Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 16001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655) Demandante: 3 M Construye SAS Demandado: Municipio de Mongua (Boyacá) y Henry Unriza Puin, integrantes de la Unión Temporal El Sol Naciente Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Presento las razones por las cuales aclaro mi voto en la Sentencia de 30 de noviembre de 2023.

Comparto la decisión de declarar la nulidad de los negocios jurídicos objeto de la controversia; sin embargo, existen algunas afirmaciones y razones de la decisión de las cuales me aparto. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe expresamente decretar auxilios o donaciones a favor de personas, jurídicas o naturales, de derecho privado.

El inciso segundo de esa disposición permite la celebración de contratos con “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, con un especifico propósito, “impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo”. Además, este artículo de la Constitución prevé que el Gobierno reglamentará la materia, por lo cual se considera un reglamento autónomo constitucional.

Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 norma la “Constitución de Asociaciones y Fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias 2 de 3 de las entidades públicas con participación de particulares”. Ese artículo autoriza la asociación con “personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas”.

Además, prescribe que “[l]os convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”. Con base en este aparte, la Sentencia trata de manera indistinta los negocios jurídicos derivados del artículo 355 de la Constitución y aquellos celebrados en el marco del artículo 96 de la Ley 498 de 1998.

No obstante, a mi juicio, los contratos a que se refiere el artículo 355 de la Constitución constituyen una tipología negocial diferente de los convenios de asociación y la creación de personas jurídicas normados en el artículo 96 de la Ley 498 de 1998. El hecho de que la norma de rango legal haga referencia a la disposición constitucional, no permite confundir los distintos tipos negociales o identificarlos como una institución jurídica única.

En la Sentencia C-671 de 1999 de la Corte Constitucional se indica expresamente: “que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos [los negocios jurídicos autorizados por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998] para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado” (el texto entre corchetes no hace parte del original).

En ese sentido, y no como una equivalencia de las instituciones, debe entenderse la referencia contenida en el artículo legal citado varias veces. En la Sentencia se afirmó que las normas permiten que “las entidades estatales en asocio con personas naturales o jurídicas particulares creen personas jurídicas con una única condición y es que sean sin ánimo de lucro”.

Considero errada esta afirmación, puesto que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite, solamente, asociarse “con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas” (negrilla fuera de texto); es decir, la habilitación legal del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere a personas jurídicas particulares y no a personas naturales particulares.

Por lo mismo, cualquier convenio celebrado al amparo de tal norma con una persona natural lo fue en ausencia de competencia por parte de la entidad para celebrar tal contrato; razón esta por la que comparto la 3 de 3 declaratoria de nulidad. Por lo tanto, en mi sentir, resultaba innecesario e inapropiado averiguar sobre las calidades de reconocida idoneidad de la persona natural o su ánimo de lucro, pues bastaba su naturaleza de persona natural, en oposición a lo autorizado por la ley.

De otra parte, debo agregar que desconozco, en el derecho colombiano, la categoría jurídica referida en el extracto citado; esto es, “personas naturales sin ánimo de lucro”. Además, comparto con la decisión que los negocios jurídicos anulados fueron celebrados para eludir los procedimientos de selección que correspondían de conformidad con el EGCAP, con lo cual se vulneró el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1994, por lo que se configuró la causal de nulidad de que trata el artículo 44.2 del mismo instrumento normativo.

Tal raciocinio, en mi entender, resulta aplicable no solo al Contrato de Unión Temporal entre el Municipio y Henry Unriza Puin, sino también al contrato de obra pública 1 de 2013, pues el Municipio hacía parte de la Unión Temporal El Sol Naciente, y esta UT era, a su vez, parte de ese contrato. Finalmente, comparto que la cesión realizada por el contratista de la entidad es nula por no haber contado previamente con la autorización de la entidad estatal y haberse realizado por la totalidad del objeto contractual, con lo que se evidencia la lógica de dejar en manos de un tercero pre-seleccionado la ejecución del contrato, sin haber recurrido a las normas del EGCAP.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado