25000234200020160593301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar Tema: Reliquidación pensional.

Régimen salarial y prestacional de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz, mediante apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 1150 del 9 de julio de 2001 (nulidad parcial) 2 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se reconoció a la demandante una pensión de jubilación, a partir del 1.º de noviembre de 2000 y ii) Oficio OFI-16-51781 MDNSGDAGPSAP del 8 de julio de 2016, proferido por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual negó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de las partidas computables previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la actora hasta que se extinga la prestación, con la inclusión de las primas de actividad y de servicios, consagradas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; ii) ordenar a la entidad demandada pagar el retroactivo pensional a partir del momento de adquisición del derecho y hasta la fecha efectiva su abono efectivo; y iii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos1 Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) Desde el 1.º de septiembre de 1983, la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz prestó sus servicios en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, luego fue incorporada a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. Posteriormente, hizo parte de la Dirección General de Sanidad Militar hasta el 1.º de noviembre de 2000, y como último cargo ocupó el de profesional universitario, código 3020, grado 8 de la planta global del Ministerio de Defensa. ii) El 9 de julio de 2001, mediante Resolución 1150, el Ministerio de Defensa reconoció a la señora Prieto Díaz una pensión de jubilación, sin embargo, le fue negado el derecho a beneficiarse del régimen prestacional establecido en el Título VI del Decreto 1214 de 1990. 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz iii) El 28 de junio de 2016, la señora Prieto Díaz solicitó ante la entidad demandada reliquidar su pensión de jubilación, con el fin de que le fueran incluidas en el IBL las primas de servicios y de actividad, en los términos del Decreto 1214 de 1990, Título VI.

Así mismo, pretendió el pago del retroactivo pensional desde la fecha de adquisición del derecho y en adelante. iv) En 8 de julio de 2016, mediante el Oficio OFI-16-51781 MDNSGDAGPSAP la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de las partidas computables previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 102 del Decreto 1214 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos reprochados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse porque tuvieron en cuenta lo dispuesto en el Decretos 2701 de 1988, cuando lo cierto es que la actora se vinculó a la entidad demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que la norma que rige su situación fáctica, en materia prestacional, es el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. ii) Los actos administrativos demandados violan los principios de igualdad y favorabilidad y los derechos adquiridos, puesto que adoptaron una posición inequitativa y discriminatoria.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el legislador previó un trato diferente para el personal de sanidad vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pese a pertenecer al Ministerio de Defensa. iii) El contenido de los actos administrativos reprochados está afectado por falsa motivación porque señalan que no existe sustento normativo para reconocer como partidas computables las contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, 4 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz donde se encuentran las primas de actividad y de servicios, sin embargo, no se tuvo en cuenta la fecha de ingreso de la señora Prieto Díaz al sector central, que data el 1.º de septiembre de 1983, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, la entidad demandada pasa por alto que la actora se encuentra en el supuesto de hecho y en la consecuencia jurídica del numeral 4.º del artículo 3.º del Decreto 3062 de 1997 y del artículo 55 de la Ley 352 de 1997. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La señora Prieto Díaz prestó sus servicios a la entidad por 20 años, 7 meses y 8 (sic) días, como consta en la hoja de servicios 621 del 22 de noviembre de 2000, y tuvo la calidad de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así quienes tienen tal condición se rigen salarialmente por los Decretos 2701 de 1988 y 643 de 2008. En ese orden, los funcionarios de la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional tienen un régimen salarial especial diferente al establecido en el Decreto 1214 de 1990. ii) El Decreto 1301 de 1994 dispuso que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en materia de remuneraciones, primas, bonificaciones y demás emolumentos, se regirían por las disposiciones legales que para ellos estableciera el Gobierno nacional.

De igual forma, la norma en comento determinó que para efectos salariales y prestacionales, a los empleados del INSSPONAL y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares no se les aplicaría las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2 Folios 132 al 140. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz iii) A la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de primas, ni otras prestaciones sociales, con el fin de reliquidar su pensión de jubilación, pues estas corresponden a otro régimen especial contenido en el Decreto 1214 de 1990, del cual no es destinataria.

Lo anterior, aunado a que la prestación fue liquidada de acuerdo con el régimen pensional establecido en artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, es decir con el 75 % del último salario devengado y teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la hoja de servicios 621 del 22 de noviembre de 2000, expedida por la Dirección General de Sanidad Militar. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 19 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Al personal civil del Instituto de Salud y Bienestar de las Fuerzas Militares, vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que posteriormente fue incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, en materia prestacional le resultan aplicables las disposiciones previstas en el Título VI Decreto 1214 de 1990; mientras que los empleados vinculados después del 1.º de junio de 1994, se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 del Decreto 352 de 1994, 89 del Decreto 1301 de 1994, 55 de la Ley 352 de 1997 y 3 del Decreto 3062 de 1997. ii) El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, radicado 25000-23-42-000-2016-04235-01, fijó reglas en torno al régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares, que fue incorporado a la planta de persona de salud del Ministerio de Defensa Nacional. 3 Folios 398 al 409. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz iii) Conforme al acervo probatorio, la demandante se vinculó a la institución el 1.º de septiembre de 1983, y en el mes de marzo de 1996 fue incorporada a la planta global del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, hoy Dirección General de Sanidad Militar.

En ese sentido, al vincularse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación prestacional se rige por el Decreto 1214 de 1994. iv) Por otro lado, mediante la Resolución 1150 del 9 de julio de 2001 se reconoció una pensión de jubilación a la actora, en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, e igualmente, se tuvieron en cuenta las partidas computables de asignación básica y la doceava parte de la prima de navidad.

Sin embargo, no se incluyó la prima de servicios devengada por aquella hasta la fecha de su retiro, a pesar de tener derecho a ello, de manera que debe considerarse como partida computable, conforme al artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. No ocurre lo mismo con la prima de actividad porque pese a que fue contemplada en el referido decreto para el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, la señora Prieto Díaz solamente tuvo derecho al pago de ese emolumento hasta marzo de 1996.

Así, si bien el artículo 102 del referido decreto consagró esa partida para ser incluida en la liquidación de la prestación de quienes la hayan devengado en el período de liquidación, aquella no demostró percibirla con posterioridad al año 1996. v) En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la Resolución 1150 de 2001 y del Oficio OFI-16-51781 MDNSGDAGPSAP de 2016, y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz, incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la prima de servicios, en la proporción que legalmente corresponda, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, con efectos fiscales a partir del 28 de junio de 2012, por prescripción trienal. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. La señora Nydia Esperanza Prieto Díaz, por intermedio de apoderada, 7 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El tribunal no tuvo en cuenta que ingresó a laborar el 1.º de septiembre de 1983 – antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993–, por lo que su régimen prestacional se encontraba amparado por el Decreto 1214 de 1990 y en esa medida devengó la prima de actividad desde su ingreso hasta la incorporación al ISFM.

Con la creación del Instituto de Salud de la FFMM se ordenó la incorporación a la planta de personal y luego, tras liquidar el mencionado instituto, la demandante ingresó a la Dirección General de Sanidad Militar a ocupar el cargo de profesional universitario, fijado en los términos del artículo 45 de la Ley 352 de 1997, según consta en el acta de posesión. Toda esa variación normativa impidió que la señora Prieto Díaz continuara percibiendo la prima de actividad, contemplada en el Decreto 1214 de 1990, pues, aunque luego su régimen salarial cambió al de la Rama Ejecutiva del orden nacional, no pueden desconocerse los derechos adquiridos.

Lo anterior, aunado a que fue voluntad del legislador que a las personas vinculadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les aplicara en su integridad el Título VI del decreto en comento, específicamente el artículo 102. ii) Los actos administrativos censurados inobservaron los artículos 89 parágrafo, del Decreto 1301 de 1994, 55 de la Ley 352 de 1997 y 3.º, numeral 4 del Decreto 3062 de 1997, que disponen que en materia prestacional al personal vinculado al Ministerio de Defensa Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaran al Institutos de Salud de la Fuerzas Militares, se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990. iii) La interpretación dada por el tribunal estuvo fundada en normas inexistentes, porque la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997 no consagraron que las partidas contenidas en el Decreto 1214 de 1990 fueran objeto de compensación. 1.4.2.

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar, por 4 Folios 417 al 419. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) La demandante no es destinataria del régimen salarial contenido en el Decreto 1214 de 1990, porque su situación fáctica se rige por el parágrafo del artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.

En ese sentido, por un lado, no es posible reconocer asignaciones, primas y demás beneficios, conforme el Título III del Decreto 1214 de 1990, pues el régimen salarial no fue objeto de transición, y por el otro, el tribunal comete un error al señalar que la fecha de vinculación del personal civil determina el régimen salarial aplicable, pues todos los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar quedaron sometidos al régimen salarial implementado por el gobierno Nacional, una vez fue expedido el Decreto 1301 de 1994. ii) A la actora no le asiste derecho a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo las partidas contempladas en el Decreto 1214 de 1990, entre ellas la prima de servicios, porque estas pasaron a hacer parte del salario básico, conforme lo establecido en los artículos 2.º y 4.º del Decreto 171 de 1996. iii) No es posible reconocer más valores a la actora de los ya considerados en los actos administrativos reprochados, toda vez que se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen pensional contemplado en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, por haberse vinculado a la institución con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, se ordenó el pago de la prestación correspondiente al 75 % de último salario devengado, en aplicación del régimen establecido en el Decreto 2701 de 1988, conforme al artículo 89 del Decreto 1301 del 22 de junio de 1994. iv) Si bien es cierto que la señora Prieto Díaz devengó la prima de servicios en el último año de labor, también lo es que esa prestación la recibió de forma mensual por lo que no puede tomarse como partida computable para efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación. Si en gracia de discusión se llegare a 5 Folios 420 al 434. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz desechar el anterior argumento, es preciso tener en cuenta que para el año de retiro de la actora, 2010, no devengó aquella partida. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos, si la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz, en calidad de empleada de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de los factores establecidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta que su vinculación inicial fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional. Sentencia de unificación jurisprudencial. La Ley 66 de 1989 facultó al presidente de la República para reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

En ejercicio de tal prerrogativa, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1214 de 1990, en el que indicó que dicho personal lo integran las personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al ministerio.6 El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994, que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 6 En el artículo 2.° se señalaron como tales «los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales». 10 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

La Ley 352 de 1997, que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición». 11 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización «TO», fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

Como se advierte, el régimen salarial del personal civil que ha prestado el servicio, primero, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, luego, en la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, ha variado con las distintas reformas que se han hecho a tales instituciones. Así, se les ha aplicado el establecido para los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, el fijado para los empleados de la rama ejecutiva de igual nivel y el que se determinó para los empleados civiles no uniformados del sector defensa.

La variedad de normas citadas que rigen la materia y su constante modificación, generaban confusión en torno a cuál régimen salarial era el que debía aplicarse a los empleados de la Dirección de Sanidad Militar. Ello dio lugar a que esta sección 12 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz emitiera sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 y determinara las reglas sobre el particular.

Así, se fijaron las siguientes: Normatividad Regla de unificación Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997 (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado y para ellos se aplican las siguientes reglas: (i).

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997).

(ii). En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector 13 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.

De esta manera, se resolvió el problema sobre el régimen salarial aplicable a los empleados públicos no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, el cual depende de la norma que estaba vigente en el momento en que se vincularon y se incorporaron, hasta que se produjo la reforma a la nomenclatura y clasificación de los empleos y su equivalencia. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 1.º de septiembre de 1983, la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz tomó posesión del cargo de «especialista jefe, bacterióloga para el Comando del Ejército – Dirección de Sanidad», como consecuencia del nombramiento realizado a través de la Resolución 2538 de 19 de agosto de 1983.7 El 1.º de marzo de 1996, la señora Prieto Díaz fue incorporada como profesional universitario, código 3020, grado 08, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.8 El 11 de febrero de 1998, la demandante tomó posesión del cargo de profesional universitario, código 3020, grado 8, de la planta de salud del Ministerio de Defensa 7 Conforme consta en el acta de posesión N.º 1074 de 1.º de septiembre de 1983, folio 123. 8 Conforme consta en el acta de posesión N.º 2451 de 1.º de marzo de 1996, folio 124. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz Nacional al servicio del Ejército Nacional.9 El 1.º de noviembre de 2000, la actora fue retirada del servicio por solicitud propia, en el cargo de profesor universitario, código 3020, grado 6 de la Dirección General de Sanidad Militar.10 El 9 de julio de 2001, por medio de la Resolución 1150,11 el Ministerio de Defensa Nacional reconoció a la señora Prieto Díaz una pensión de jubilación, en cuantía de $ 861.978, a partir del 1.º de noviembre de 2000, por haber laborado en la institución por 20 años, 7 meses y 5 días.

Para tal efecto, se dio aplicación a lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 3062 de 1997 y la Circular N.º 6215 de 1998, «[…] equivalente al 75 % de los últimos factores salariales percibidos, certificado por la Dirección General de Sanidad Militar y computables para prestaciones sociales», así: Asignación Básica $ 1.060.896.00 1/12 Prima de navidad 88.408 _________________ Total $ 1.149.304.00 El 28 de junio de 2016, la hoy demandante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1214 de 1990, esto es, las primas de servicios y de actividad.

Así mismo, pretendió se ajustara la partida computable de sueldo básico con la inclusión de la prima de actividad, percibida desde 1992 hasta su incorporación en la planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.12 El 8 de julio de 2016, a través del Oficio OFI-16-51781MDNSGDAGPSAP13 la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, negó la anterior petición, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.º y 89 de los 9 Tal como consta en el acta de posesión N.º 401 de 15 de enero de 1998, folio 125. 10 Conforme consta en la certificación emitida el 1.º de agosto de 2016, por la coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, folio 130. 11 Folio 2. 12 Folio 4. 13 Folios 5 y 6. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz Decretos 2701 de 1988 y 1301 de 1994.

Igualmente, señaló que para la liquidación de la pensión de jubilación se aplicó el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, sin embargo, puntualizó que para el cómputo de aquella prestación del personal que hace parte de la planta de personal de la Dirección de Sanidad, no se tienen en cuenta las partidas que define esta última norma. El 1.º de agosto de 2016 y el 18 de diciembre de 2017, el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar certificó que la señora Prieto Díaz devengó las siguientes partidas desde 1996 hasta el 2000:14 ✓ Sueldo básico ✓ Prima de servicios ✓ Bonificación por servicios prestados ✓ Prima de vacaciones ✓ Prima de navidad ✓ Bonificación especial de recreación El 22 de diciembre de 2017, mediante Oficio 22626 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-27.3 el subdirector administrativo y financiero de la Dirección General de Sanidad Militar informó que «la normatividad aplicable para la liquidación prestacional de los funcionarios vinculados a esta Dirección General (sic) los rige el Decreto 2701 de 1988 y a nivel de incrementos salariales los decretos expedidos anualmente por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio de la cual (sic) se fija las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas.».15 El 6 de agosto de 2018, el coordinador del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional certificó que la señora Prieto Díaz desde 1983 hasta marzo de 1996, percibió las partidas de sueldo básico, prima de actividad y prima de alimentación.16 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 14 Folios 7 y 180. 15 Folio 179. 16 Folios 242 al 251. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz Conforme a lo señalado en los capítulos anteriores, la Sala dará aplicación a las reglas fijadas en el precedente establecido en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019,17 en la medida en que es de obligatoria observancia en todos los casos pendientes de solución en vía administrativa y judicial, relativos al régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.

En primera medida, la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz en el recurso de apelación sostiene que tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todas las partidas computables establecidas en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, pues el a quo no tuvo en cuenta para tal efecto la prima de actividad devengada.

Por su parte, la entidad demandada manifestó que no es posible reconocer más valores a la demandante de los ya considerados en los actos administrativos reprochados, toda vez que se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen pensional contemplado en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, por haberse vinculado a la institución con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, se ordenó el pago de la prestación correspondiente al 75 % de último salario devengado, en aplicación del régimen establecido en el Decreto 2701 de 1988, conforme al artículo 89 del Decreto 1301 del 22 de junio de 1994.

Igualmente, señala que si bien es cierto que la señora Prieto Díaz devengó la prima de servicios en el último año de labor, también lo es que esa prestación la recibió de forma mensual por lo que no puede tomarse como partida computable para efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación. En todo caso, advierte que para el año de retiro del servicio, 2010, la actora no devengó aquella partida.

Pues bien, está demostrado que mediante Resolución 1150 del 9 de julio de 2001, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de una pensión de 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000- 23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2-19, C.P. César Palomino Cortés. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz jubilación a la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz, por haber laborado en la institución por un período de 20 años, 7 meses y 5 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.

En ese orden, la prestación fue liquidada en cuantía de $ 861.978, esto es, en el equivalente al 75 % de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales, así:18 Asignación Básica $ 1.060.896.00 1/12 Prima de navidad 88.408 ________________ Total $ 1.149.304.00 Por su parte, como consecuencia de un requerimiento realizado por el a quo en el marco de la audiencia inicial celebrada el 21 de noviembre de 2017,19 mediante Oficio 22626 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-27.3 del 22 de diciembre de 2017, el subdirector administrativo y financiero de la Dirección General de Sanidad Militar informó que la normatividad aplicable para la liquidación prestacional de los funcionarios vinculados a aquella Dirección General, es la contenida en el Decreto 2701 de 1988.20 En otras palabras, conforme a lo certificado por el referido oficio, la Sala advierte que la entidad demandada, en materia prestacional, dio aplicación al Decreto 2701 de 1988.21 Ahora, del acervo probatorio se evidencia que la señora Prieto Díaz se vinculó como personal civil del Comando del Ejército – Dirección de Sanidad el 1.º de septiembre 18 Folio 2. 19 Folio 170. 20 Folio 179. 21 Artículo 53.

Factores de salario para liquidacion de cesantia y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988 18 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz de 1983, en el cargo de especialista jefe, bacterióloga,22 es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.23 Por lo tanto, en virtud del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019,24 en materia prestacional, tenía derecho a que se le aplicara lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990,25 por medio del cual se estableció el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, y que, en punto de las partidas a incluirse en la liquidación pensional, señaló que serían las siguientes: Artículo 102.

Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

Parágrafo 1. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. 22 Conforme consta en el acta de posesión N.º 1074 de 1.º de septiembre de 1983, folio 123. 23 Publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000- 23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2-19, C.P. César Palomino Cortés. 25 Artículo 98.

Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.

Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz De esta forma, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, al pertenecer al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, nombrada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, la actora tenía derecho a que su situación prestacional siguiera regida por el Título VI del Decreto 1212 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, y en armonía con la sentencia de unificación referida.

Así las cosas, en el sub lite, la Sala halla la razón al a quo toda vez que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Prieto Díaz con la inclusión, además, del salario básico y la doceava parte de la prima de navidad (previamente reconocidos en la Resolución 1150 de 9 de julio de 2001), de la prima de servicios percibida por la actora, la cual, en efecto, es una partida computable en el ingreso base de liquidación de la prestación, en concordancia con las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019.

Ahora bien, la Sala advierte que de acuerdo con las certificaciones expedidas el 1.º de agosto de 2016 y el 18 de diciembre de 2017, por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, no es posible determinar si la prima de servicios corresponde a aquella que se concede anualmente, de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 1214 de 1990, de suerte que el a quo no erró al ordenar su inclusión en la «proporción que legalmente corresponda».

Por lo expuesto, no están llamados a prosperar los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada. Por otro lado, respecto al argumento expuesto por la señora Prieto Díaz consistente en que se ordene la inclusión de la prima de actividad en la reliquidación de su pensión de jubilación, es preciso reiterar que conforme al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, «El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague 20 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz una pensión mensual vitalicia equivalente al 75 % del último salario devengado, cualquiera que sea su edad», tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto, siempre y cuando las hubiese devengado.

Al respecto, en el sub lite está demostrado que en el último año de servicio, esto es, desde el 1.º de noviembre de 1999 hasta el 1.º de noviembre de 2000, (se recuerda que hasta el 1.º de noviembre de 2000 laboró en la Dirección General de Sanidad) la actora no devengó la prima de actividad, conforme se advierte en la certificación emitida por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar.26 En otras palabras, si bien es cierto que de conformidad con el análisis normativo y la jurisprudencia de unificación explicada, la actora tiene derecho a que su pensión se liquide de conformidad con los factores indicados en el artículo 102 del citado Decreto 1214, también lo es que no es posible incluir emolumentos por el solo hecho de estar simplemente enunciados en la norma, sino que debe probarse que la persona efectivamente los devengó, lo cual no ocurrió en el sub lite, ya que del cotejo realizado entre los previstos en esta norma y los factores devengados por ella en el último año, coinciden únicamente las partidas de sueldo básico, prima de navidad, y prima de servicio.

Por lo tanto, la Sala concluye que no es posible ordenar la inclusión de la prima de actividad, de manera que se impone confirmar la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201627, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 26 Folios 7 y 180. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso28, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la demandante logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados. 28 «8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05933-01 (0338-2022) Demandante: Nydia Esperanza Prieto Díaz En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Nydia Esperanza Prieto Díaz, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.