Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: ARMANDO PALAU ALDANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de anular acto administrativo de retiro y que se disponga el reintegro. Requisito de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Armando Palau Aldana, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por desatender el requisito general de subsidiaridad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que es un sujeto de especial protección constitucional porque se encuentra en situación de discapacidad física debido a que presenta “hipoacusia severa”, para lo cual usa audífonos permanentemente desde los 13 años. Señaló que entre el 15 de mayo de 2018 y el 23 de enero de 2019 desempeñó el cargo de secretario de ambiente y desarrollo agropecuario del municipio de Jamundí, Valle del Cauca.

Afirmó que fue declarado insubsistente por medio del Decreto No. 032 de 23 de enero de 2019. Manifestó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al municipio de Jamundí, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo de retiro y se ordenara su reintegro a un cargo igual o de superior jerarquía, teniendo en cuenta que por su discapacidad auditiva goza de estabilidad laboral reforzada y no puede ser desvinculado sin que medie justa causa y autorización de la Oficina del Trabajo.

Refirió que por sentencia de 16 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la desvinculación del actor no se dio con ocasión a su condición de discapacidad por la hipoacusia severa que presenta, sino por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción en el que “no se pregona la estabilidad laboral reforzada”; además porque no se había demostró que se encontrara en situación de debilidad manifiesta por la afectación auditiva.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que contra esa decisión presentó recurso de apelación en el que afirmó que se presume que el despido fue discriminatorio por el solo hecho de que no se hubiese pedido autorización a la oficina del trabajo previamente.

Además, afirmó que se desconocieron los derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad, y las características de la enfermedad que presenta “hipoacusia severa”. Asimismo, puso de presente que en el recurso alegó que se dio un alcance que no tiene a la sentencia SU-003 de 2018, al señalar que en la misma se había indicado que los empleados de libre nombramiento y remoción no ostentan el derecho de estabilidad laboral reforzada, pues en ese caso, se abordó el caso de prepensionados.

Finalmente, expresó que, en segunda instancia, por sentencia de 3 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia recurrida, al considerar que su desvinculación no fue producto de una actuación discriminatoria, sino que se fundamentó en el mejoramiento del servicio y en la salvaguarda del interés general, en ejercicio de la facultad discrecional para el libre nombramiento y remoción, en el marco de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Además, señaló que en el momento del despido no se encontraba con incapacidad médica y que esta clase de actos no requieren motivación expresa. Agregó, que en la precitada providencia se indicó que la confianza depositada por el alcalde de Jamundí se había visto comprometida por los “inconvenientes de carácter laboral en cuanto al ejercicio de sus funciones”. 2.

Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y “de protección especial al discapacitado”, supuestamente vulnerados con la sentencia de 3 de marzo de 2023 que confirmó la de 16 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el municipio de Jamundí, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto No. 0032 de 23 de enero de 2019, por medio del cual se declaró insubsistente del cargo de secretario de ambiente y desarrollo agropecuario sostenible que desempeñaba desde el 24 de mayo de 2018, y a título de restablecimiento del derecho se ordenara el reintegro laboral y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, así como la indemnización establecida en el artículo 30 de la Ley 982 de 2005.

Inicialmente se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial, respecto de los cuales indicó que es un asunto que reviste relevancia constitucional porque invoca la protección de derechos fundamentales de la población en situación de discapacidad auditiva, principalmente el de la estabilidad en el empleo.

De igual modo, adujo que se cumplen los presupuestos de subsidiariedad porque la sentencia cuestionada se profirió en segunda instancia y el de inmediatez ya que la acción de tutela se formuló dentro de los seis meses siguientes a la notificación, a lo que agregó que se identificaron de forma razonable las causas de vulneración de los derechos fundamentales respecto de los cuales se invoca la protección constitucional y no se trata de tutela contra tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En ese orden, alegó la configuración de los siguientes defectos: • Defecto fáctico, por la indebida valoración de las pruebas que obran en el expediente sobre las cuales, la autoridad judicial accionada, habría concluido que no se evidenciaban graves afectaciones a su salud que impidieran al ente territorial demandado ejercer la potestad discrecional para declarar insubsistente del cargo a un empleado de libre remoción. En este sentido, adujo que se hizo referencia al “control médico de audiología en el centro médico Imbanaco” y denominó este documento como historia clínica, lo que es un error, así como lo fue señalar que la discapacidad auditiva era un “evento médico”, pues ello desconoce el carácter permanente de su enfermedad.

Agregó que con este documento se prueba que es “una persona sorda”. • Defecto sustantivo, por el desconocimiento del artículo 28 de la Ley 361 de 1997 que establece que la discapacidad de una persona no puede constituir un motivo para obstaculizar su vinculación laboral, así como tampoco podrá ser desvinculada sin que medie autorización de la Oficina del Trabajo. • Desconocimiento del precedente judicial, relativo a los límites del nominador en los empleos de libre nombramiento y remoción frente a los trabajadores que presentan condiciones de discapacidad.

En este punto, transcribió apartes de las siguientes sentencias que consideró desconocidas: Proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ➢ Sentencia STL1113 del 27 de agosto de 2018, que establece que la facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción se encuentra limitada al respeto por valores, principios y derechos constitucionales. ➢ Sentencia SL-6850-2016, que desarrolló el alcance del derecho fundamental de estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en situación de discapacidad independientemente de la naturaleza del vínculo. ➢ Sentencia SL-1360 del 11 de abril de 2018, que abordó el análisis del despido unilateral de un trabajador en situación de discapacidad y el pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Corte Constitucional ➢ Sentencia T-372 de 2012 que estableció que, aunque la administración puede acudir a la facultad de libre remoción de empleados que no hacen parte de la carrera administrativa, en el caso de personas en situación de debilidad manifiesta por disminución física, sensorial o psíquica, dicha actuación administrativa solo será válida si es compatible con el principio de buena fe y sea una medida proporcional.

Consejo de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ➢ Sentencia de 1 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Segunda (radicación 190012331000200208000- 01) que aborda la especial protección de quienes se encuentran en circunstancias de discapacidad, y señala que el despido del trabajador de su empleo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos. • Violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del inciso final del artículo 13 de la Constitución, en tanto la sentencia cuestionada desconoce el deber del Estado de proteger a las personas en situación de debilidad manifiesta.

Explicó que, en ese marco, el legislador estableció que para desvincular a un trabajador que se encuentre en condición de discapacidad, debe solicitarse autorización al Ministerio de Trabajo y, en caso de que no exista, se considera que el despido es discriminatorio. En este punto, adujo que la autoridad judicial accionada desconoció la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por medio de la Ley 1346 de 2009, específicamente se refirió a los artículos 1° que establece el objeto y 5° sobre las medidas para asegurar la igualdad y no discriminación. Finalmente, el actor hizo mención del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pero no lo desarrolló. También, puso de presente dificultades que se presentan para el desarrollo de la profesión de abogado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, concretamente expresó lo siguiente: “18.

Animadversión. Ha sido bastante difícil el litigio del suscrito ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en donde de manera sistemática y consuetudinaria se me niegan las pretensiones que a partir de distintas acciones reclamo ante esta Corporación Judicial, fundamentalmente acciones populares y de cumplimiento, muchas de esas decisiones adversas revocadas en segunda instancia ante el Consejo de Estado, lo que me hace suponer que estamos ante un evento de vía de hecho al resolverse negativamente mi derecho de trato especial marcado por una sutil animadversión”.

En los términos expuestos, la parte actora formuló los defectos que, a su juicio, se configuran en las providencias objeto de tutela. 3. Pretensiones En el escrito de tutela no se incluyó un acápite independiente en el que se expresen las pretensiones de la solicitud de amparo. Sin embargo, se observa que lo que pretende el actor es que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de estabilidad laboral reforzada por su condición de discapacidad auditiva, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con la sentencia de 3 de marzo de 2023 que confirmó la de 16 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el municipio de Jamundí, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto No. 0032 de 23 de enero de 2019, por medio del cual se declaró insubsistente del cargo de secretario de ambiente y desarrollo agropecuario sostenible que desempeñaba. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Copia de la sentencia de 3 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. • Copia de la sentencia de 16 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali. 5.

Trámite procesal Por auto de 23 de octubre de 2023, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, razón por la cual ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial accionada, así como al municipio de Jamundí, como tercero interesado en el proceso. De igual modo, dispuso requerir al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali para que remitiera copia digitalizada del expediente 76001-33-33-008-2020- 00150-00/01. 6.

Oposición La autoridad judicial accionada y el ente territorial vinculado, guardaron silencio, pese a que se notificó en debida forma el auto admisorio de la demanda. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” en sentencia de 1 de diciembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, explicó que los reproches expresados en la solicitud de amparo consisten en que la autoridad judicial accionada no se pronunció sobre aspectos planteados en el recurso de apelación, concretamente, en lo que respecta a la desvinculación sin que mediara autorización de la Oficina del Trabajo. En ese marco, consideró que para reclamar un pronunciamiento en esa materia, tenía a su disposición la solicitud de adición de la sentencia consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso.

En esa misma línea, consideró que los aspectos controvertidos bajo la caracterización del defecto fáctico alegado, se subsumen en el mismo problema de falta de pronunciamiento sobre la falta de autorización de la oficina del trabajo para la desvinculación, que debió reclamar a través de la solicitud de adición. Además, señaló que en la sentencia cuestionada no se abordó el estudio sobre si es o no una persona en situación de discapacidad, “porque eso no resultaba relevante para la línea argumentativa que adoptó en su providencia”.

Finalmente, precisó que la Sala “no desconoce la condición de discapacidad del actor, y mucho menos la existencia del marco jurídico estatuido por el legislador para salvaguardar sus derechos y evitar la configuración de situaciones de discriminación. No obstante se debe resaltar que per se esa condición no lo excusa de agotar todos los mecanismos ordinarios de defensa, como el antes expuesto (adición de sentencia), salvo que (i) acreditara que en virtud de su discapacidad este recurso no resultara idóneo y eficaz para hacer efectivos sus derechos, (ii) existiera la posibilidad de que se configurara un perjuicio irremediable, o (iii) acreditara que su discapacidad le impidió ejercer tal mecanismo; situaciones que además de no ser alegadas, tampoco se advierten, pues la discapacidad del actor es auditiva y no tiene incidencia en sus habilidades cognitivas, al punto que tanto en el proceso ordinario como en la tutela ha asumido su propia defensa, ejerciendo como abogado.

Lo cual, por demás, da Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cuenta de que estaba en plenas condiciones para conocer la existencia de este mecanismo ordinario y ejercerlo. Razón por la cual no hay lugar a que en este caso se considere la posibilidad de flexibilizar el requisito de subsidiariedad”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. El actor comenzó por transcribir apartes del fallo impugnado referentes a los argumentos en los que se fundó la decisión, así como de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de tutela.

En ese marco, señaló que conforme a lo establecido en el artículo 285 del Código General del Proceso, “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”, por lo que consideró que la solicitud de adición resulta improcedente para solicitar que se revoque la decisión de negar las pretensiones de la demanda. Precisó que el Tribunal accionado sí resolvió los extremos de la litis, por lo que en la acción de tutela se reprocha el alcance que le da a la discapacidad auditiva y desconocer que en razón a esa enfermedad se encuentra en situación de debilidad manifiesta y, por lo tanto, el retiro se presume discriminatorio.

Reiteró los argumentos expresados en la demanda respecto al exceso ritual manifiesto y desconocimiento del derecho sustancial, así mismo alegó la configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, sin expresar las razones concretas de esa acusación. También, adujo que no se estudió lo cuestionado frente al desconocimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Finalmente, consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales “de protección especial al discapacitado”, de acceso a la administración de justicia y debido proceso, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, aun cuando se encontraba demostrado que “ante la vinculación de una persona discapacitada por limitación auditiva a un cargo de libre nombramiento y remoción, su desvinculación requiere previamente la autorización de la Oficina de Trabajo, pues de lo contrario se presume la discriminación del discapacitado”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 1 de diciembre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiariedad, y de superarse Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, verificar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con la sentencia de 3 de marzo de 2023, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a que se declarara la nulidad del acto administrativo de desvinculación laboral, pese a que demostró que su retiro es discriminatorio dado que no se contó con la autorización de la oficina del trabajo, incurriendo en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones1.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20052, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional3.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala4, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos 1 Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201- 01. 4 Expediente 2020-05131-00, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 1° de diciembre de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no se cumplió el requisito general de subsidiariedad, toda vez que el actor no agotó los mecanismos de defensa judicial que tenía a su disposición para reclamar la falta de pronunciamiento sobre lo cuestionado en el recurso de apelación en torno al hecho de que no se hubiese obtenido autorización de la oficina del trabajo para la desvinculación del cargo de secretario de ambiente que desempeñaba, teniendo en cuenta su condición de discapacidad auditiva, esto es, la solicitud de adición consagrada en el artículo 287 del Código General el Proceso.

Agregó, que no se evidenció alguna circunstancia que le hubiese impedido acudir a esa herramienta judicial. La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, en escrito en el que manifestó que la solicitud de adición no resulta procedente para solicitar que se modifique la decisión proferida en el trámite de segunda instancia, en virtud de lo establecido en el artículo 285 del Código General del Proceso que establece que “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”.

En ese sentido, precisó que el Tribunal accionado se pronunció sobre los extremos de la litis y todos los reparos expuestos en el recurso de apelación, por lo que ese no es el objeto de la acción de tutela, precisó que lo que discute en la solicitud de amparo es que la sentencia cuestionada desconoció los derechos fundamentales que le asiste como persona en situación discapacidad auditiva.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4.2. Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, al no encontrar razones válidas para revocar la decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 impugnada, pero no porque se encuentre incumplido el presupuesto de la subsidiariedad, pues en efecto los reproches expresados en la solicitud de amparo no se enmarcan en los escenarios en los que procede la adición de la sentencia, sino el de relevancia constitucional, en tanto el actor acude a la acción de tutela con la intención de dar continuidad al debate legal respecto a la desvinculación del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba, sin que mediara autorización de la oficina del trabajo teniendo en cuenta que es una persona en condición de discapacidad auditiva, el cual fue superado en ambas instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El señor Armando Palau Aldana promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Jamundí, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto No. 0032 de 23 de enero de 2019, por medio del cual se declaró insubsistente del cargo de secretario de ambiente que desempeñaba desde el 15 de mayo de 2018, al considerar que se desconoció la discapacidad auditiva que presenta desde los trece años.

Como fundamentos de la demanda transcribió apartes del artículo 30 de la Ley 982 de 2005 y 13 de la Ley 1618 de 2013, de las sentencias SU-040 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, de 27 de junio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y STL11130-2018 de 27 de agosto de 2018 emanada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que desarrollan el alcance del derecho de estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad.

Por sentencia de 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “la desvinculación laboral del actor no se dio con ocasión a su discapacidad, si no al hecho de encontrarse vinculado al Municipio de Jamundí, bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, del cual no se pregona el derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime cuando no está acreditado que la afectación auditiva que padece el actor lo somete a un estado de debilidad manifiesta frente al desarrollo de sus labores”.

Frente a esa decisión el actor presentó recurso de apelación en el que manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia en tanto alegó la configuración del defecto sustantivo por la indebida aplicación de la normativa que regula la facultad de libre remoción en trabajadores con discapacidad, y del precedente judicial que establece que, para la desvinculación laboral de aquellos, debe mediar autorización de la oficina del trabajo.

En ese sentido, se refirió a la sentencia de 2 de junio de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que no se requiere calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral para exigir la garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada. También, acudió a las sentencias STL1113 de 2018, SL 1360 de 2018 y SL-6850- 2016, proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para señalar que la facultad de libre remoción no es absoluta y que en el caso de los trabajadores en situación de discapacidad debe garantizarse la estabilidad en el empleo independientemente de la naturaleza del vínculo.

Así mismo, que el despido se presume discriminatorio cuando no se invoca una justa causa y cuando no media la autorización para despido por parte de la Oficina del Trabajo, en virtud de los establecido en el artículo 30 de la Ley 982 de 2005. Reprochó que se aplicara la sentencia SU-003 de 2018 como fundamento de la decisión, toda vez que en esa providencia la Corte Constitucional resolvió un caso Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de un trabajador que tenía la condición de prepensionado, por lo que no resultaba aplicable en el caso concreto.

Por último, expresó la siguiente conclusión: “Durante este proceso, en la demanda y en los alegatos de conclusión, se demostró que, ante la vinculación de una persona discapacitada por limitación auditiva a un cargo de libre nombramiento y remoción, su desvinculación requiere previamente la autorización de la Oficina de Trabajo, pues de lo contrario se presume la discriminación del discapacitado.

No quiere decir esto, que no se pueda desvincular al beneficiario del fuero de protección laboral reforzada, sino que, se requiere agotar previamente un procedimiento especial y preferencial para demostrar que su remoción no obedece a razones de discriminación por razón de su discapacidad, presunción establecida por vía de interpretación jurisprudencial de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 30 de la Ley 982 de 2005, procedimiento que se omitió generándose la nulidad del acto administrativo que se pide declarar así, al igual que el restablecimiento del derecho vulnerado con dicho acto nulo”.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por sentencia de 3 de marzo de 2023, confirmó la decisión recurrida, bajo los siguientes argumentos: Afirmó que no se evidenció que la desvinculación del demandante hubiese obedecido a su condición de discapacidad auditiva, por el contrario, encontró que tuvo por móvil la mejora del servicio en ejercicio de la facultad discrecional del alcalde municipal de Jamundí, la cual fue adecuada a la función administrativa y no se torna irrazonable o desproporcional.

Explicó que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 la competencia para la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción como el que ocupaba el demandante, es discrecional y el acto administrativo no requiere motivación. Adujo que los cargos de libre nombramiento y remoción sí implican discrecionalidad del nominador y la permanencia depende “de la confianza que el funcionario inspire en su nominador, aspecto que no se puede evaluar de manera objetiva y debe analizarse en el caso concreto”.

Indicó que la estabilidad laboral reforzada en empleados de libre nombramiento y remoción tiene un tratamiento distinto a los empleados de carrera o trabajadores del sector privado. Al respecto, acudió a la sentencia SU-003 de 2018 para explicar que se encuentran en esta categoría “los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado”, y frente a los cuales no aplica esta garantía. Mencionó que el señor Armando Palau Aldana ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción “secretario de Despacho, Código 020, grado 02” del cual no se predica estabilidad laboral reforzada.

Puso de presente que de la lectura del control médico por la especialidad de audiología del centro médico Imbanaco se evidenció que, desde los 13 años, el demandante presenta “hipoacusia mixta severa profunda” en el oído derecho e “hipoacusia profunda” en el oído izquierdo. Sin embargo, adujo, el acto administrativo que lo declaró insubsistente no desbordó los límites de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, pues el demandante no estaba en situación de vulnerabilidad por incapacidad médica, y no se evidenciaron graves afectaciones a la salud que le impidieran cumplir con sus funciones.

Aseveró que de las pruebas arrimadas al expediente se extrae que se vio debilitada la confianza del nominado en el demandante, por inconvenientes que tuvo en el ejercicio de sus funciones. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Señaló que no hubo desviación de poder, pues no se demostró que el nominador hubiese actuado con fines personales o para favorecer a terceros o cualquier otra razón diferente al cumplimiento de los deberes públicos que le asisten como alcalde municipal.

Por último, indicó que no se demostró que hubiera desmejora en el servicio después de la desvinculación del demandante, por ejemplo, en caso de que quien lo reemplazó no hubiese cumplido los requisitos del empleo. 4.3. En el caso bajo análisis, la Sala observa que los reproches expresados en la acción de tutela son los mismos de la demanda y del recurso de apelación, los cuales consisten en que el acto administrativo de desvinculación desconoce el derecho a la estabilidad laboral reforzada del cual, a su juicio, es titular, teniendo en cuenta que desde los 13 años presenta una disminución auditiva por lo que es un trabajador en condición de discapacidad y, por lo tanto, para que su retiro sea válido debe mediar autorización de la Oficina del Trabajo.

Esos reparos, como se evidenció en forma precedente, fueron resueltos en ambas instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde se argumentó que la desvinculación laboral obedeció a la mejora del servicio y a que la confianza por parte del nominador se había debilitado, además que no se encontró acreditado que la decisión administrativa hubiese obedecido a la condición de disminución auditiva que presenta el trabajador desde los 13 años de edad.

Para tal efecto, se hizo referencia a normatividad y jurisprudencia que ha fijado el alcance y naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción y de la garantía estabilidad laboral reforzada en esos eventos. Ahora bien, al señalar el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional el actor advierte que lo que motiva la acción de tutela es que la decisión judicial cuestionada no hubiese acogido los argumentos expresados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación en torno a la protección reforzada de la que gozan los trabajadores en condición de discapacidad, por lo que, a su juicio, debe mediar autorización de la Oficina del Trabajo para que el retiro resulte válido.

En ese sentido, expresó lo siguiente: “14.1. Este asunto tiene relevancia constitucional, porque se hace necesario establecer la vigencia de la protección y el tratamiento especial establecida en el inciso final del artículo 13 de la Carta Fundamental, respecto de la población sorda como especie de las personas discapacitadas, con régimen especial establecido por las Naciones Unidas en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas (diciembre de 2006) y ratificada por la Ley 1346 de 2009, que implica que aún en los casos de libre nombramiento y remoción para garantizar la protección laboral de las personas sordas, debe agotarse previamente el permiso o autorización establecida en el artículo 30 de la Ley 982 de 2005, que prescribe: “Carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación auditiva o visual sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

Asimismo, en el desarrollo del defecto por desconocimiento del precedente judicial, el actor se limitó, como lo hizo en el recurso de apelación, a transcribir apartes de las mismas sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (STL1113 de 2018, SL 1360 de 2018 y SL-6850-2016) relacionadas con la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y el carácter obligatorio de la autorización de la Oficina del Trabajo.

Ahora bien, aunque citó otros pronunciamientos de la Corte Constitucional (sentencia T-372 de 2012) y del Consejo de Estado (sentencia de 1° de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, radicación Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 190012331000200208000-01), los apartes se encuentran relacionados con la misma temática.

De igual modo, en el marco de la caracterización del defecto fáctico, el actor alega la indebida valoración del documento que obra en el expediente “control médico”, sin embargo, los argumentos expuestos se enmarcan en el simple desacuerdo con la expresión “evento médico” que empleó el Tribunal accionado al señalar la patología que presenta.

Ello, a juicio de la Sala, no configura un reproche constitucional que habilite el mecanismo de amparo. Además, sobre lo relatado en torno a la experiencia como litigante ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que califica como “sutil animadversión”, en tanto en otros procesos judiciales que han cursado en esa misma Corporación no han prosperado sus pretensiones, tampoco constituye una razón válida para considerar que el asunto reviste relevancia constitucional, pues hace parte de la percepción personal del actor.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20195, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”6 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 20227, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el actor acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de su derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, “de protección especial al discapacitado”, en este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la naturaleza y alcance de los empleos de libre nombramiento y remoción, y los presupuestos legales que regulan la desvinculación de quienes desempeñan cargos de esa naturaleza.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela. 5 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 6 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 7 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06370-01 Demandante: Armando Palau Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 1 de diciembre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta ((Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN