CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02499-01 Nº interno: 2683 - 2017 Actor: ALEX DARIO YAMIL CASALLAS MARTINEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Tema: CONTRATO REALIDAD.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección C, declaró la existencia de la relación laboral y la excepción de prescripción extintiva sobre el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el señor Alex Darío Yamil Casallas Martínez en contra Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ANTECEDENTES Demanda El señor Alex Darío Yamil Casallas Martínez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con la finalidad de obtener la nulidad del el acto administrativo bajo el radicado No. S-2014026059 con fecha del 01 de diciembre de 2014, por el cual se niega el reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que con los contratos de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral y le sean reconocidos los derechos de orden prestacional a los que tiene derecho; es decir, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, indemnización por no consignación de las cesantías, indemnización moratoria, primas a las que tiene derecho, dominicales, feriados, bonificaciones, aportes a la seguridad social, y demás derechos que le son aplicables por dicha relación, con los intereses e indexación correspondientes.
De igual forma, que se reconozca el derecho a la aplicación del régimen pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990, según sería beneficiario de la pensión desde el y en consecuencia se pague la pensión al actor, con el correspondiente retroactivo, indexación, intereses y demás derechos que se causen. Que a todos los reconocimientos económicos solicitados se les apliquen los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, así como la indexación de todos los valores.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el CPACA y se condene al pago de costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Alex Darío Yamil Casallas Martínez se encuentra vinculado con dicha entidad desde el 06 de diciembre de 1993, cuando ingreso a prestar su servicio militar y las actividades que desempeñó durante este periodo fueron las de programador en la oficina de planeación. Posteriormente fue contratado mediante la modalidad de prestación de servicios para desarrollar las mismas actividades, con contratos No. 287 del 6 de diciembre de 1994, No. 094 del 12 de abril de 1995, No. 358 del 13 de septiembre de 1995, y vinculado a la planta de la entidad mediante resolución No. 0196 del 22 septiembre de 1995, para desempeñar las mismas funciones, cargo del cual se posesionó el 02 de octubre de 1995 hasta la fecha.
Indicó que se trató encubrir bajo un contrato de prestación de servicios y el demandante es acreedor de los derechos laborales que se derivan de la relación laboral. 1.3 Normas Violadas y Concepto de Violación Constitución Nacional: Artículos 1°, 2°, 13, 25, 43, 44, 53; Ley 201 de 1995: Artículos 135, 136, 158, 192; Decreto Ley 262 de 2000: Artículo 182; y en general, las demás normas o disposiciones concordantes y complementarias.
De conformidad con el artículo 1° constitucional, Colombia es un estado social de derecho, lo cual implica que el Estado tiene que encuadrarse siempre dentro de un marco jurídico de absoluto respeto a los derechos y condiciones de los administrados. Esto significa que para las autoridades existen límites jurídicos en el ejercicio del poder, vale decir, que no pueden obrar y ejercer su autoridad según su capricho, sino guiados por un sistema de normas que deben acatar en bien de la administración y en favor de los ciudadanos. Nuestra Carta determina como fin esencial del Estado la garantía y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ese estatuto bajo el concepto de respeto a la dignidad humana, por estar las autoridades instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en cuanto a sus derechos y libertades; en este caso, el derecho al trabajo, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, como lo precisa el artículo 2° de nuestra Carta. 2.
Contestación de la Demanda La parte demandada contestó la demanda dentro de los términos establecidos en la ley, se opuso a las pretensiones por cuanto el demandante no se encuentra vinculado con la Policía Nacional de Colombia desde el 6 de diciembre de 1993, como quiera que su vínculo laboral data del 2 de octubre de 1995, según la información que reposa en el extracto de la hoja de vida, su certificación laboral y el acta de posesión respectiva.
Adujo que el demandante celebró con la Policía Nacional de Colombia - Dirección de Sanidad, celebró contratos de prestación de servicios en los que se comprometió a prestar los servicios en el área de programación de sistemas, de la Oficina de Planeación del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, sin embargo dichos contratos estaban sometidos al régimen de la Ley 80 de 1993, es decir, se trata de simples relaciones contractuales más no laborales.
Señaló que el 2 de octubre de 1995, se posesionó como tecnólogo código 4165 grado 11, desde el cual percibe todas las contraprestaciones correspondientes a la labor desempeñada, actualmente está vinculado en el cargo de Profesional de Seguridad 14. Indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la Ley 352 de 1997, continuarán sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional, es decir Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, no se puede aplicar el Decreto 1214 de 1990, ya que para la época de su vinculación ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por lo cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo esta ley cuando cumpla todos y cada uno de los requisitos previstos que se apliquen al caso en particular. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “C”, mediante sentencia del 15 de marzo del 2017, declaró la nulidad del acto demandado y la existencia de la relación laboral, entre el 6 de diciembre de 1994 al 2 de octubre de 1995, declarando la excepción de prescripción extintiva sobre el pago de las prestaciones sociales reclamadas, por lo anterior se deberá hacer los aportes de seguridad social en la proporción que corresponda de la relación laboral.
Primero realiza un estudio sobre los elementos que configuran la relación laboral como son la prestación personal del servicio, la remuneración y enfatiza sobre la importancia de la subordinación, para lo cual cita jurisprudencia relevante de la Corte Constitucional respecto al contrato laboral y al de prestación de servicios. Indicó que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, por cuanto las labores acarrean una subordinación, pues al desarrollar las actividades cumplen órdenes directas de un superior y para el ejercicio de las mismas, debía emplear los elementos de dotación suministrados por la Policía Nacional en el INSSPONAL como implementos de trabajo, ordenadores y mobiliario; al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, la entidad vinculó al demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que éste desempeñó.
Señaló que la relación laboral se dio desde el 6 de diciembre de 1994 hasta el 02 de octubre de 1995, en el que fue vinculado por medio de contrato de prestación de servicios, y no como lo indicó en la demanda ya que en periodo comprendido del 6 de diciembre de 1993 al 6 de diciembre de 1994, el demandante prestó el servicios militar en la Policía Nacional, por lo anterior no contaba con una vinculación contractual.
Referente a la prescripción y de acuerdo a las pruebas allegadas, se verificó que el demandante presentó petición el 14 de noviembre de 2014, solicitando la aplicación del régimen pensional del Decreto 1214 de 1990 y el pago de acreencias laborales derivadas de los contratos de prestación de servicio del periodo comprendido entre 6 de diciembre de 1993 hasta el 2 de octubre de 1995 (fecha del último contrato de prestación de servicios y en la que el actor tomó posesión en el cargo de planta); es decir, transcurrieron 19 años, un mes y 12 días desde la terminación del último contrato, por lo que se configuró la prescripción, pues transcurrieron más de los tres años que indica la Ley.
Por último, estudió la aplicación del régimen pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990, señalando que el personal civil no uniformado que prestaba los servicios en las Fuerzas Militares, entre otras entidades, y que los empleados y trabajadores oficiales que ingresaron al instituto de salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional, se hubiesen vinculado al Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarían disfrutando los derechos adquiridos previstos en el decreto ley 1214 de 1990, de manera que el demandante no cuenta con el derecho que le sea aplicable el régimen pensional que reclama, por lo cual no está llamada a prosperar dicha pretensión. Sin condena en costas. 4.
Recurso de apelación La parte demandante: sustenta su recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia que incurrió en error en relación a la prescripción alegando que la providencia se ciñe a los lineamientos de la SU del 25 de agosto de 2016, según la cual la reclamación debe presentarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual, pero dicha regla se aplica cuando existen lapsos de interrupción entre los contratos de prestación de servicios, sin embargo, en el caso que se está estudiando no se cumple con esta regla de interpretación. Manifestó que el demandante se vinculó desde el 06 de diciembre de 1993, y jamás ha existido solución de continuidad en la prestación de su servicio, una cosa es que se haya dado bajo diferentes modalidades, inicialmente bajo la relación legal de la prestación del servicio militar, posteriormente bajo unos contratos de prestación de servicios que con el fallo apelado se desvirtuaron y quedó demostrado que existió una verdadera relación laboral, y finalmente con su nombramiento en la planta; por lo que jamás tuvo interrupciones en la prestación de su servicio, y dicha relación continúa aun hoy día ejecutándose.
De otro lado, el Tribunal negó el reconocimiento del régimen 1214 de 1990, porque la vinculación del demandante inició el 06 de diciembre de 1994, con el primer contrato celebrado de prestación de servicios, y por lo tanto es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Señaló que en la sentencia el Tribunal reconoció que el servicio militar, no se entró a declarar como una verdadera relación laboral, por que surge de pleno derecho por mandato de la ley.
Así las cosas la vinculación del funcionario a la entidad se dio realmente desde el 06 de diciembre de 1993 y no desde 1994, pues empezó a prestar su servicio militar desde esa fecha en 1993, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y por lo tanto se hace acreedor del régimen del decreto 1214 de 1990. El recurso de la entidad demandada fue declarado desierto, en la audiencia de conciliación del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 5.
Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. El demandante ratificó los fundamentos presentados (fls.233 a 235), la demandada reitera los argumentos de la contestación de demanda (fls.242 a 247).
El Ministerio Público no presenta Concepto (fl. 248). CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se centra en determinar si en la relación entre el señor Alex Darío Yamil Casallas Martínez y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional se configuraron los tres elementos que componen una relación laboral, y si ello es así, determinar si habría lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Además, si tiene derecho al reconocimiento del derecho a la aplicación del régimen pensional establecidos en el Decreto 1214 de 1990. De igual forma, si hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”. 3.- Caso concreto.
Procede la Sala a analizar el caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: El accionante prestó su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, entre el 6 de diciembre de 1993 hasta el 6 de diciembre de 1994, siendo designado a la Unidad Informática de la Dirección de la entidad, como Analista de sistema.
Posteriormente suscribió contratos con la entidad como programador en la oficina de planeación entre el 6 de diciembre de 1994 al 2 de octubre de 1995, lapso que coincide con la certificación emitida por la jefe grupo de contratos DISAN (fl. 11). El objeto de estos contratos era: "El CONTRATISTA se compromete a prestar los servicios en el área de PROGRAMACIÓN DE SISTEMAS en la Oficina de Planeación del INSTITUTO, ubicada en la Carrera 10 No. 26-71 Residencias Tequendama Torre Sur, Piso 5°, Santafé de Bogotá. Mediante Resolución No. 0196 del 22 de septiembre de 1995, el Director General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional efectuó algunos nombramientos provisionales en la planta de personal, entre ellos, el del señor Alex Darío Yamil Casallas Martínez, en el cargo de Tecnólogo, Código 4165, Grado 1115, quien tomó posesión del cargo el día 02 de octubre de 1995 hasta la fecha.
De igual forma, obran en el expediente las actas con las cuales tomó posesión en los años 1997, 2001, 2005, 2010, 2013, para diferentes cargos en la institución. Obra en el expediente constancia expedida el 28 de septiembre de 2015, proferida por el Jefe del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quien certifica que el demandante presta sus servicios en esa institución desde el 02 de octubre de 1995.
Mediante derecho de petición, radicado ante la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional el 14 de noviembre de 2014, el actor solicitó el reconocimiento de la relación laboral existente entre él y la entidad, desde el 06 de diciembre de 1993, con el consecuente reconocimiento y pago de los derechos prestacionales a que adujo tener derecho y la aplicación del régimen pensiona! establecido en el Decreto 1214 La anterior reclamación fue atendida a través de oficio No. S-2014-026059/SUDIR-GUTAH-29 de 1 de diciembre de 201430, proferida por el Director de Sanidad de la Policía Nacional - Ministerio de Defensa Nacional, que negó la petición presentada (fl. 2).
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Wilson Bonilla Cristancho, Martha Beatriz Fuentes Gil, Lelis Antonio Sánchez Díaz, Noé Acuña Parra y Marco Tulio Fonseca Prieto, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios del actor, horario, funciones y desde cuando conocieron al demandante (fl. 130).
Frente al cumplimiento de horario, los testigos relataron que existía un horario establecido de 7 am a 5:30 o 6pm, excepto el señor Wilson Bonilla que manifestó que no cumplían horario aclarando que se refería al control que le realizaban a los empleados de planta. Manifestaron que al demandante lo vincularon por prestación de servicios después de terminar su servicio militar, por demostrar eficiencia en las labores realizadas que tenían que ver con sistematización de información y datos.
Trabajó en el cambio de personal de la Dirección de Sanidad a una nueva entidad denominada Instituto de seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional–INSSPONAL, el cual fue subordinado del Capitán Mauricio Estupiñán quien era el jefe inmediato. Manifestaron que no había diferencia en las funciones, eran las mismas a realizar entre los empleados de planta y contratistas.
En relación a la prestación del servicio se realizaba en algunas instalaciones de la entidad con los recursos que daba la entidad para prestar los servicios, cumpliendo unas actividades dentro del mismo. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio del señor Alex Darío Yamil Casallas Martínez, prestó sus servicios como analista de sistemas en la Unidad Informática de la Policía Nacional.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con la entidad en contraprestación por los servicios prestados como analista de sistemas. Respecto de la subordinación y dependencia, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no, cumplió un horario para desarrollar las actividades, sus funciones eran las mismas que desarrollaba un empelado de planta y atendía las directrices impartidas por la entidad, según lo establecido por el jefe inmediato; así para el criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la demandada al actor, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para el ejercicio de las mismas, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por la Policía Nacional, siempre prestando el mismo objeto y continuos.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte del demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Respecto de la prescripción, s el actor laboró para la Policía Nacional por medio de contratos de prestación de servicios desde el 6 de diciembre de 1994 hasta el 02 de octubre de 1995 y formuló reclamación ante la entidad el 14 de noviembre de 2014, por fuera del término, lo cual se entiende que se encuentran prescritos; si bien la accionante sigue laborando para la entidad, su vinculación cambió por lo cual a partir de ese momento debió presentar la petición, pues contaba con 3 años.
No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la entidad, realice las cotizaciones a pensión, por el periodo que se configuró la relación laboral, por tratarse de una prestación imprescriptible. Ahora bien, acorde a la pretensión de la parte actora sobre la aplicación del régimen pensional establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, esto con base en la aplicación de los lineamientos de la reciente unificación jurisprudencial sobre el régimen prestacional aplicable al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Frente a este planteamiento se expone lo siguiente. Sobre la aplicación de las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019 La Sección Segunda de esta corporación expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.
Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y la posterior creación de la Dirección de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.
Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial que, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.
Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: "53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.
El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.
Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.
En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.
La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).
Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.
Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.
Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».
(Negrilla y cursiva conforme a la transcripción). Así las cosas, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: De los regímenes de remuneración y de seguridad social en atención a las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 Pues bien, en lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debe tenerse en cuenta que el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud.
En virtud de lo anterior, se profirió el Decreto 1301 de 1994 «por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», el cual en su artículo 29 determinó la estructura organizacional, dentro de la cual se incluyó al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, tal como se había creado conforme al artículo 33 de la Ley 62 de 1993 y el artículo 1.° del Decreto Ley 352 de 1994.
Textualmente, el artículo 56 de la primera norma en cita indica: “ARTICULO 56. El articulo 2 o del Decreto Ley 352 de 1994 quedara así: Artículo 2o. Objeto. El Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, desarrollará programas de educación, recreación, vivienda propia y fiscal, readaptación laboral y subsidios para los discapacitados físicos.
Así mismo, dirigirá el Subsistema de Salud de la Policía Nacional y en tal carácter será el responsable de ejecutar las políticas, planes y programas que adopte el Ministerio de Defensa y el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y ejercer las funciones relativas a la organización y funcionamiento de dicho Subsistema.” Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», se efectuaron los siguientes ajustes y modificaciones al referido esquema institucional y funcional: Reestructuro el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;
Creó la Dirección General de Sanidad con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares; Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional;
Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir, con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales. En lo referente a su régimen prestacional, se destaca que el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las previsiones que sobre la materia señala el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no previsto en ella, se les aplicaría lo señalado en el precepto normativo precitado.
Al respecto, la norma en cita consagró lo siguiente: “ARTÍCULO 55. Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.» (Subrayas intencionales).
Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la norma ibídem indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en dicha ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.
Dicho canon contempla lo siguiente: “ARTÍCULO 56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.” De igual forma, el artículo 98 ibídem señaló que: “Artículo
98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.
PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. Ahora, ante la diversa interpretación en sede administrativa e incluso judicial sobre la diferenciación entre régimen salarial y prestacional y los efectos de la vinculación de los empleados civiles no uniformados del sector defensa, la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 en la cual se resolvió dicha discusión para fijar un parámetro al respecto.
Sobre el punto, la Sala destaca que en el supuesto normativo 2 del cuadro elaborado con anterioridad acerca de las reglas jurisprudenciales anunciadas, se puntualizó sin dubitación en lo atinente a los derechos prestacionales y de seguridad social que: “Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa.
En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997)”. Conforme a lo esbozado en precedencia, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporaron a la planta de personal del Ministerio de Defensa en cuanto al régimen prestacional, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se someterían a la aplicación de la Ley 100 de 1993 aquellos que se hubieren vinculado al referido órgano con posterioridad a dicho momento, tal como se previó en la Ley 352 de 1997.
En el presente caso la discusión radica en si tiene el derecho a la aplicación del régimen pensional en los términos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, pues el actor se incorporó para prestar el servicio militar desde el 6 de diciembre de 1993 al 6 de diciembre de 1994, siendo un deber constitucional dirigido a todos los colombianos de servir a la patria, que nace al momento de cumplir su mayoría edad para contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la Fuerza Pública.
Posteriormente, tuvo una relación contractual con la misma entidad, puesto que prestó los servicios desde el 6 de diciembre de 1994 hasta el 2 de octubre de 1995, siendo el único periodo que se estudiara por el tipo de vinculación. Luego, desde el 2 de octubre de 1995 hasta la fecha, pues se incorporó de manera provisional en la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en cargo de Tecnólogo, código 4165, grado 11, en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la institución. Así las cosas, esta Sala está de acuerdo con lo manifestado por el Tribunal en cuanto al periodo del servicio militar, que le será calculado únicamente para el requisito de tiempo de servicios, conforme a las normas que reglamentan el servicio de reclutamiento y movilización; sin embargo, su cómputo no determina el régimen aplicable, toda vez que, es la fecha de vinculación al servicio la que establece qué norma es aplicable al caso concreto, así las cosas su vinculación inicial fue el 6 de diciembre de 1994 por prestación de servicio y a la planta de la entidad el 2 de octubre de 1995, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; por lo cual, debe someterse a la aplicación de la ley aquellos que se hubieren vinculado con posterioridad a dicho momento, es decir el 1 de abril de 1994.
En consecuencia, el régimen que debe aplicársele es el establecido en el Ley 100 de 1993, pero en lo no contemplado, se remitirá al título VI del Decreto 1214 de 1990 (parágrafo, artículo 55 de la Ley 352 de 1997. Por último, la Sala no pudo determinar si el accionante reúne los requisitos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, según el caso, para acceder a su derecho pensional, por cuanto no obra en el expediente la información. Por lo anterior, la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca, será confirmada por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Reconocer personería a la abogada Andrea Patricia Ramírez Pineda, identificada con C.C. 33.703.186 de Chiquinquirá - Boyacá y T.P. 186.802 del C.S. de la J. como apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 236 del expediente. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER