CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios, artículos 55.2 y 57 del Decreto 1791 de 2000, numeral 4 del artículo 2 y artículo 3 de la Ley 857 de 2003.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. El oficial en retiro, Teniente Coronel Jairo Hernán de la Cruz Díaz, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 2381 del 16 de abril de 2018, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo asignado en la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá u otro de igual o superior categoría y grado, el reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro y sin solución de continuidad, así como otros emolumentos, intereses moratorios e indexación a que hubiere lugar. 3.

Adicionalmente, solicitó que si al momento de su reintegro sus compañeros de curso hubieren ascendido él también fuera ascendido al grado inmediatamente superior. 4. El demandante argumentó que la decisión de llamarlo a calificar servicios obedeció a un abuso de poder por parte del Coronel Pompy Arubal Pinzón y del Brigadier General Oscar Antonio Gómez Heredia, con quienes habría tenido desavenencias durante su carrera en la Policía Nacional. 2 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz 5.

Finalmente señaló que a pesar de haber tenido una trayectoria destacada en la Policía, su retiro constituyó un castigo impuesto por los mencionados oficiales y no obedeció a los motivos establecidos en el artículo 218 de la Constitución Política. Contestación de la demanda. 6. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el llamamiento a calificar servicios es una de las causales de retiro del servicio activo de los uniformados, sin que constituya una sanción, castigo, retaliación o hecho irregular. 7.

Indicó que dicha figura es una forma de culminación de la carrera policial y un instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica, por lo que no resulta relevante discutir el desempeño o la hoja de vida del demandante en relación con su desvinculación. 8. Concluyó que no se puede predicar una desviación de poder en el acto administrativo que dispuso el retiro del Teniente Coronel Jairo Hernán de la Cruz Díaz, en tanto se le reconoció la asignación de retiro a la que tenía derecho y la decisión fue avalada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

II. SENTENCIA APELADA. 9. El 8 de marzo de 2024 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión sostuvo que el artículo 1 de la Ley 857 de 2003 reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, estableciendo que estos cesan en la obligación de prestar servicio sin perder el grado. 10.

Precisó que el Gobierno Nacional es la autoridad competente para determinar el retiro del servicio de los oficiales mediante decreto, facultad que puede ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. Señaló que el retiro de los oficiales requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales. 11.

El Tribunal citó el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 857 de 2003, que incorpora como causal de desvinculación el retiro por llamamiento a calificar servicios y el artículo 3 de la misma ley, que establece como requisito para su procedencia que el uniformado cumpla con las condiciones para acceder a la asignación de retiro. 12. Para el a quo el artículo 3 de la Ley 857 de 2003 establece que el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, con lo cual este requisito se establece como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida administrativa. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz 13.

Una vez expuesto el marco normativo, citó algunas sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional1 en las cuales se ha analizado el ejercicio de la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios, precisando que la motivación de este tipo de actos está dada expresamente por la ley. 14. El Tribunal precisó que la misma jurisprudencia reconoce que el uniformado que esté en desacuerdo con su retiro tiene derecho a discutir la legalidad del acto.

Esto es así porque, si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción o tiene fines distintos de los que la norma prevé para que proceda, y no acata los parámetros de legalidad explicados, puede solicitar su nulidad, caso en el cual le corresponderá al demandante demostrar que su desvinculación obedeció a motivos o fines distintos del natural relevo generacional dentro de la Fuerza Pública, dado que se presume la legalidad del acto. 15.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que, conforme con la hoja de servicios, el señor Jairo Hernán de la Cruz Díaz cumplió un tiempo de servicio de 28 años, 1 mes y 2 días. También que mediante el Acta 001-ADEHU-GRUAS-2-25// APROP – GRURE -3.22, de febrero de 2018, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, presidida por el Ministro de Defensa, recomendó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios. 16.

Observó que el concepto de la Junta fue incluido en las consideraciones de la Resolución 2381 del 16 de abril de 2018, mediante la cual se llevó a cabo el retiro del demandante. 17. Conforme con lo expuesto, consideró que el Ministerio de Defensa actuó de conformidad con los lineamientos de los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del Teniente Coronel Jairo Hernán de la Cruz Díaz. 18.

Finalmente, señaló que no obstante que el demandante afirmó que su retiro obedeció a un capricho injustificado por parte del Coronel Pompy Arubal Pinzón y del Brigadier General Oscar Antonio Gómez Heredia, dicha circunstancia no fue acreditada en el proceso. III. RECURSO DE APELACIÓN. 19. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. Alegó que el Tribunal tomó una decisión ilegal y arbitraria y como consecuencia vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 20.

Planteó que la decisión contravino los artículos 4, 209 y 230 de la Constitución Política. Asimismo, mencionó la locución latina Dura lex, sed lex y citó los artículos 34, numeral 1, y 35, numeral 1, de la Ley 734 de 2002; los artículos 38, numeral 3, y 39 de la Ley 1952 del 28 de enero de 2019; y la Resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz 21.

Hizo un recuento de los hechos de la demanda, insistiendo en su alto desempeño y en las calificaciones obtenidas durante su tiempo de servicio, las cuales le hicieron merecedor de cientos de felicitaciones especiales, distinciones y condecoraciones. 22. A su juicio, conforme el debido proceso y el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, tenía derecho a haber sido ascendido al grado de coronel en agosto de 2018, en tanto se encontraba en el grado de teniente coronel desde el 1 de diciembre de 2013. 23.

Citó extensos apartes de sentencias de unificación de la Corte Constitucional para enfatizar que el llamamiento a calificar servicios responde a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio de manera que no puede ser utilizado como una herramienta de abuso de poder o persecución. 24. Hizo referencia a algunos apartes de la doctrina sobre la valoración de las pruebas y la sana crítica para afirmar que el Tribunal debió dar por probado que la Resolución 2381 del 16 de abril de 2018 se expidió como un acto de desviación de poder por parte del coronel Pompy Arubal Pinzón y del brigadier general Óscar Antonio Gómez Heredia.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 25. Mediante auto proferido el 10 de julio de 2024, notificado por estado del 2 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación1. La parte demandada guardó silencio frente al recurso2. V. CONSIDERACIONES. Competencia. 26. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así las cosas, se abordará el análisis de esta controversia. Problema jurídico. 27. En el presente caso, la Sala evidencia el siguiente problema jurídico a resolver: ¿La Resolución 2381 del 16 de abril de 2018, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios, desconoció los principios de proporcionalidad, razonabilidad y protección del debido proceso, en la medida en que no se expusieron razones específicas de la desvinculación y se 1 Índice 9 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado 2 Índice 10 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado 5 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz desestimaron la trayectoria y mérito del demandante, siendo el producto de un acto de persecución por parte de dos oficiales de la institución? Para resolverlo, corresponde analizar el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, en particular lo dispuesto en los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, así como en el numeral 4 del artículo 2 y el artículo 3 de la Ley 857 de 2003.

Marco normativo y jurisprudencial. Aplicación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios en los 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, y numeral 4 del artículo 2 y artículo 3 de la Ley 857 de 2003. 28. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1791 de 2000, mediante el cual se establecieron las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, regulando, entre otros aspectos, lo relacionado con el retiro del servicio. 29.

El Decreto 1791 de 2000 establece en su artículo 55 las causales de retiro del servicio en la Policía Nacional, entre las cuales el numeral 2 dispone el llamamiento a calificar servicios. 30. En consonancia con lo anterior, el artículo 57 del citado decreto establece que el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de quince años de servicio, mientras que el personal del nivel ejecutivo solo podrá ser retirado por esta causal después de veinte años de servicio. 31.

El Congreso de la República expidió la Ley 857 de 2003, mediante la cual se dictaron nuevas normas para regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se modificó, en lo pertinente, el Decreto 1791 de 2000. 32. La Ley 857 de 2003, en el numeral 4 del artículo 2, introduce nuevamente el retiro por llamamiento a calificar servicios y, en su artículo 3, dispone que el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional podrá ser retirado por esta causal solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. 33.

El alcance de la facultad del Gobierno y del Ministerio de Defensa para retirar a miembros de la fuerza por llamamiento a calificar servicios ha sido objeto de análisis tanto por parte del Consejo de Estado3 como por la Corte Constitucional4, dando lugar a la formulación de lineamientos que delimitan, dentro del orden legal y constitucional, el ejercicio de una facultad que se ha reconocido como una decisión sustentada en la naturaleza constitucional de la Fuerza Pública como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación. Asimismo, se ha comprendido como un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el 3 Subsección B: 16 de marzo de 2016, Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00385-00(AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Corte Constitucional, sentencia SU 217 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera ordinaria de culminar la carrera oficial. 34.

En virtud de estos análisis, se ha establecido que el ejercicio de esta facultad debe cumplir con unos presupuestos mínimos para garantizar la salvaguarda de las garantías constitucionales y el interés mismo de las Fuerzas Armadas. Estos presupuestos son: (i) que la persona retirada haya cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedora de la asignación de retiro y (ii) que se haya rendido un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 35.

Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo de Estado5 ha expresado que el ejercicio de esta facultad está sujeto a control judicial. En este contexto, además de verificarse el cumplimiento de los requisitos de tiempo y concepto previo, debe determinarse que su aplicación no constituya un mecanismo de persecución o abuso del poder. 36.

Asimismo, ha señalado que la indebida utilización de esta facultad debe estar plenamente acreditada en el proceso, pues los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional gozan de presunción de legalidad y de haber sido proferidos en interés del buen servicio. En este sentido, la Corporación ha precisado: “(…)los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio.

También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.”6 (Subrayado propio). En consecuencia, corresponde establecer, en el caso concreto, si el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, mediante la demostración probatoria de desviación de poder en la decisión que dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Esta valoración permitirá determinar si la resolución impugnada se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales previamente expuestos. Caso concreto. 37. En el presente caso, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia, al no encontrar acreditado que el retiro del señor Jairo Hernán de la Cruz Díaz, dispuesto mediante llamamiento a calificar servicios, hubiese estado viciado por falsa motivación o desviación de poder.

El acto administrativo acusado se expidió en ejercicio de una 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017, rad. núm. 5000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017, rad. núm. 5000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz facultad discrecional legítima, con cumplimiento de los requisitos legales y sin que se evidenciara irregularidad sustancial alguna en su expedición. 38.

En el presente caso, está probado que el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 28 años, 1 mes y 2 días. También se encuentra demostrado que, en sesión protocolizada mediante el Acta 001-ADEHU-GRUAS-2-25// APROP – GRURE -3.22 de febrero de 2018, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, presidida por el Ministro de Defensa, recomendó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios. 39.

Asimismo, en el texto de la Resolución No. 2381 del 16 de abril de 2018, se citaron las consideraciones de la recomendación realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, verificándose el cumplimiento del requisito mínimo de 15 años para la asignación de retiro. 40. Las pruebas aportadas fueron analizadas por el juez de conocimiento junto con el marco normativo aplicable, a fin de verificar que la parte demandada no incurrió en ninguna irregularidad al ordenar el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios. 41.

Se advierte que el demandante, de manera reiterada, destaca su hoja de vida y trayectoria en la Policía como argumento para cuestionar la legalidad de su retiro. Además, insiste en que la decisión correspondió a un acto de desviación de poder por parte del coronel Pompy Arubal Pinzón y del brigadier general Óscar Antonio Gómez Heredia. 42.

Sobre estos argumentos, es preciso señalar que, tal como lo indicó el Tribunal, la facultad de retirar a miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción o medida disciplinaria, sino una de las formas ordinarias de terminación de la carrera militar. En esta modalidad, se garantiza la asignación de retiro, equivalente a una pensión de jubilación. 43.

Adicionalmente, en ninguna de las pruebas del proceso se evidencia elemento alguno que permita inferir las desavenencias con los señalados oficiales y además, que intervinieron en algunas de las etapas que permitieron la concreción del acto de retiro. Por lo tanto, le asiste razón al Tribunal al afirmar que la presunción de legalidad de la decisión no está desvirtuada. 44.

Conforme con lo expuesto, se concluye que la decisión revisada en sede de apelación no incurre en ninguno de los defectos señalados en el recurso. En efecto, no se evidencia una insuficiente valoración probatoria, en la medida en que no se encuentra prueba que permita inferir la existencia de hechos irregulares en la decisión de retiro, ni una aplicación indebida de las normas que regulan el procedimiento.

Por esta razón, se confirmará la decisión del Tribunal. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz Condena en costas. 45. El artículo 188 del CPACA establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso).

Además, dispone que, en todo caso, se condenará en costas si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, de conformidad con la modificación normativa introducida por la Ley 2080 de 2021. De lo anterior se colige que, para la imposición de costas, se deben emplear las reglas establecidas en el artículo 365 del CGP y, además, determinar si la demanda carecía de fundamento legal o no. 46.

Ahora bien, para la interpretación de las normas relativas a la condena en costas, la jurisprudencia de esta Subsección ha adoptado un criterio objetivo-valorativo, según el cual deben encontrarse probados ambos elementos para que la condena resulte procedente: “b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.”7 47. En cuanto al elemento objetivo, si bien en principio únicamente se tenían en cuenta las reglas dispuestas en el Código General del Proceso, en la actualidad su análisis exige también el estudio de la regla introducida por la Ley 2080 de 2021 en el artículo 188 del CPACA, relativa a si la demanda carecía o no de fundamento legal. 48.

En el caso concreto, se considera que no se encuentra configurado el elemento objetivo, pues no se advierte que el recurso de apelación haya carecido de forma manifiesta de razonabilidad jurídica. Lo anterior, dado que, aunque las causales de nulidad invocadas por el apelante no prosperaron, ello obedeció a que no se logró acreditar probatoriamente su ocurrencia, mas no a una ausencia evidente de sustento jurídico. 49.

Al no encontrarse configurado el elemento objetivo, se prescindirá del estudio del elemento valorativo y, en consecuencia, se abstendrá de imponer condena en costas en ambas instancias. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. No. 13001233300020130002201.

C.P. Alfonso Vargas Rincón. 9 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02213-01 (2613-2024) Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.