11001031500020230354201 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandantes: JOSÉ MANUEL BOCANEGRA VARGAS, LAURA MARCELA BOCANEGRA VARGAS Y MARÍA VALENTINA BOCANEGRA VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra decreto que revoca directamente acto administrativo de nombramiento. Defectos por desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, quienes actúan mediante apoderada judicial, contra la sentencia de 4 de agosto de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes relataron que la señora Aura Yazmín Vargas Gómez, quien falleció y era su madre, fue vinculada al municipio de Cajamarca, Tolima, mediante Decreto No. 089 de 31 de diciembre de 2019, en el cargo de Técnico Administrativo de Archivo, código 367, grado 03, con una asignación salarial mensual de $2.044.570.

Afirmaron que mediante Decreto No. 028 de 6 de febrero de 2020, el alcalde municipal de Cajamarca revocó el acto administrativo de contenido particular y concreto, a través del cual se realizó el nombramiento de la señora Aura Yazmín Vargas Gómez, sin su consentimiento previo, expreso y escrito, “por no acreditación de requisitos mínimos”.

Esa decisión fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente por medio del Decreto No. 048 de 16 de abril de 2020. Indicaron que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Aura Yazmín Vargas Gómez1 presentó demanda contra el municipio de Cajamarca, con el fin de se anularan los Decretos Nos. 028 de 6 de febrero de 2020 y 048 de 16 de abril del mismo año y, en consecuencia, se 1 La demandante falleció en el curso del proceso ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 condenara a la entidad territorial al pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de retiro y hasta cuando sea reincorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. Sostuvieron que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué en fallo de 17 de febrero de 2022, resolvió i) declarar no probada la excepción de prescripción, ii) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y iii) condenar a la parte demandada al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación, toda vez que “la administración municipal de Cajamarca desconoció el derecho de audiencia y defensa al omitir solicitar el consentimiento expreso de la señora Aura Yazmín Vargas Gómez, en concordancia con el procedimiento establecido en el artículo 97 Ley 1437 del 2011 para la revocatoria del acto administrativo de nombramiento”.

Por último, manifestaron que la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y que el Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 19 de enero de 2023 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, con sustento en que “el acto de nombramiento no es un acto particular y concreto, sino que constituye un acto condición en beneficio de la colectividad, lo que implica que pueda ser revocado sin el consentimiento previo y por escrito del nominado, máxime cuando existe en el ordenamiento jurídico regulación especial al respecto, que permiten a la administración decretar dicha revocatoria, como lo es lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, artículo 2.2.11.1.1 numeral 9 del Decreto 1083 de 2015, que disponen que se podrá revocar la designación de un cargo, cuando la provisión del empleo se haga con personas que no reúnan los requisitos señalados para el cargo”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima con la sentencia de 19 de enero de 2023, mediante la cual revocó la decisión favorable de primera instancia. Los accionantes se refirieron a los requisitos generales de procedencia, específicamente, sobre la relevancia constitucional señalaron que “en el caso en concreto una violación de un derecho con característica de fundamental se presentan dos situaciones de vulneración del derecho al debido proceso de que trata el artículo 29 constitucional”.

De otro lado, afirmaron que la autoridad judicial accionada incurrió en defectos por desconocimiento del precedente judicial y en decisión sin motivación2, “las que se encuentran íntimamente ligadas como quiera que, al desconocer el precedente constitucional contenido en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-354 de 2017, era obligación del Tribunal Administrativo del Tolima a través del Magistrado Ponente y de los demás miembros de la Sala motivar expresamente la razón por la cual se apartaron del precedente constitucional frente a la forma como debe surtirse la revocatoria del nombramiento por presunto incumplimiento de requisitos legales, que obliga a agotar el debido proceso desde comunicar el inicio 2 Los demandantes lo plantean de manera conjunta.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 a la afectada del procedimiento administrativo y no sorprenderla con un acto administrativo de revocatoria, al que solo le era posible interponer el recurso de reposición”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERA: Que SE DECLARE la VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y de ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA en virtud del DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL contenido en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-354 de 2017 por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, al revocar en su totalidad el fallo de primera instancia y negar las pretensiones.

SEGUNDA: Como consecuencia DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima del 19 de enero de 2023 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por AURA YASMIN VARGAS GÓMEZ contra el Municipio de Cajamarca. TERCERA: En consecuencia, ordenar que el Tribunal accionado emita un nuevo fallo dentro del término que se considere pertinente”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 13 de julio de 2023, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué allegó el expediente digital con radicado No. 73001-33-33-010- 2020-00231-00, que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Aura Yazmín Vargas Gómez contra el municipio de Cajamarca. 5.

Trámite procesal Por auto de 7 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al municipio de Cajamarca y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima En escrito de 17 de julio de 2023, el magistrado ponente informó que brindó todas las garantías formales y materiales contempladas en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política.

Manifestó que la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, relacionada con la revocatoria de los actos administrativos de nombramiento, ha señalado, que éstos son un acto condición que no generan derechos subjetivos y que, por tanto, su revocatoria no requiere autorización del interesado. Agregó que la formación del acto administrativo por medios ilícitos no podía obligar al Estado y, por consiguiente, tampoco podría considerarse como válido.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Indicó que, la postura pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado establece que los actos administrativos de nombramiento de un cargo público, no son de contenido particular, contrario sensu y, en razón a la finalidad que persigue el mismo, cual es satisfacer el interés general, se identifica como un acto condición, es decir, que está sujeto al cumplimiento de unos presupuestos normativos necesarios para ocupar un determinado cargo público, exigencias que de no cumplirse pueden dar lugar a la revocatoria de su nombramiento, sin el consentimiento previo del funcionario.

Resaltó que el Decreto No. 031 de 12 de junio de 2019, proferido por el alcalde del municipio de Cajamarca, ajustó el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de planta de personal de la entidad territorial, en el que se establecen las funciones y competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal.

Afirmó que “para proveer el cargo de Técnico Administrativo (archivo), Código 367, Grado 03, se debía acreditar como requisito de formación académica, el de Técnico en Archivo o Técnico Profesional en Gestión Profesional y afines, así como también un (1) año de experiencia relacionada con las funciones del cargo; y que verificada la hoja de vida de la demandante, se observaba en ella como formación académica, la siguiente: Tecnólogo en Gestión y Administración Agrícola y Técnico en Sistemas de Monitoreo Agrícola, sin que se acreditara el título de Técnico en archivo exigido para el cargo”.

Indicó que, para ejercer el cargo en cuestión, la demandante debió acreditar como formación académica la de ser Técnico en Archivo, lo cual no fue demostrado, por lo que se concluyó que la señora Vargas Gómez no reunía los requisitos legales para acceder al cargo en cuestión. Aseveró que el numeral 1° del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 facultaba a la administración para revocar los actos administrativos “cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley”, por lo que se podía concluir, que la entidad accionada había obrado conforme a derecho, ya que estaba obligada a expulsar del ordenamiento jurídico el acto de nombramiento de la señora Vargas Gómez, por no encontrar reunidos los requisitos legales para su desempeño. Resaltó que no es cierto que en la providencia objeto de análisis se hubiese realizado una indebida interpretación jurídica de las disposiciones jurisprudenciales referenciadas, o que las mismas no se aplicaban al caso objeto de estudio, pues precisamente en ellas se estudió la revocatoria directa de los actos de nombramiento, cuando los mismos se han surtido sin el lleno de requisitos legales y se determina con precisión, que en dichos eventos no es menester contar con la autorización previa y expresa del funcionario.

Sostuvo que el precedente judicial que sirvió de sustento a la providencia objetada, se ajustó a los presupuestos fácticos que rodearon el tema de debate judicial. Además, que el examen del caso no puede limitarse al estudio de los argumentos de defensa de una de las partes, sino que debe soportarse en el análisis legal y jurisprudencial del tema debatido.

Por último, manifestó que no es posible cuestionar a través de la acción de tutela la legalidad del fallo objetado, pues no se cumple con la ruptura grosera del ordenamiento jurídico, toda vez que la fundamentación de la providencia no es producto del mero capricho, el cual no se manifiesta simple y llanamente porque el interesado no lo comparta.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.2. Respuesta del municipio de Cajamarca En escrito de 18 de julio de 2023, el alcalde municipal pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se denegaran las pretensiones formuladas, por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

Afirmó que la acción de tutela se radicó seis meses después de la notificación de la sentencia objetada, sin que se evidencie justificación alguna en la demora, dado que los demandantes actúan mediante apoderada judicial. Sostuvo que no se puede afirmar que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues lo que hizo fue aplicar una tendencia jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Indicó que la sentencia SU-354 de 2017, no constituye una decisión con similitudes fácticas y jurídicas respecto a lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima, pues nada aporta en cuanto a la revocatoria de actos administrativos de nombramiento basada en el no cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo. Por último, manifestó que la decisión no carece de motivación, por cuanto el tribunal accionado expresó las razones que lo llevaron a la determinación de revocar la sentencia de primera instancia. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. Afirmó que la procedencia de la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional.

Por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Resaltó que el mecanismo constitucional tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso.

Para terminar, adujo que no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria, y que los argumentos expuestos por los solicitantes están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, por lo que la acción de tutela es improcedente. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia y solicitaron que se revocara el fallo que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, pidieron que se accediera al amparo constitucional solicitado.

Afirmaron que “la acción de tutela de carácter excepcional se promovía contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima al haber desconocido el Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución”.

Sostuvieron que los precedentes judiciales enunciados en el escrito de tutela, son los contenidos en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU-050 de 2017 y SU-354 de 2017. Indicaron que dentro del procedimiento administrativo consagrado en la Ley 1437 de 2011, se encuentra el principio de participación efectiva entre la administración y el administrado, el cual resultó vulnerado, toda vez que no se conoció de la existencia de la revocatoria del acto administrativo de nombramiento, sino al momento de ser notificado, es decir, se pretermitió la oportunidad de discutir las pruebas en que se fundamentó la administración y de aportar las que considerara necesarias en defensa de sus intereses de manera previa a la adopción de la decisión, y que adicionalmente, nunca se solicitó el consentimiento para adelantar la referida revocatoria.

Expresaron que la administración al momento de proferir sus decisiones debe motivarlas obligatoriamente, en el sentido señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, lo que constituye un precedente judicial vinculante, que se convierte en un instrumento obligatorio con fundamento en lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Resaltaron que en la sentencia SU-050 de 2017 de la Corte Constitucional, se reitera que el ordenamiento jurídico colombiano establece que los actos administrativos de contenido particular y concreto, entre ellos, los de nombramiento, no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del titular. Por consiguiente, si la administración no cuenta con dicha autorización deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción administrativa, lo que no ocurrió en el presente asunto.

Señalaron que “la Corte Constitucional obligó al Consejo de Estado a que se aplicara el precedente Constitucional, a través de la sentencia anteriormente citada y así lo cumplió la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, con ponencia del Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, mediante sentencia de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso radicado bajo el No.: 25000 23 25 000 1997 44333 01 (1300-2003) “De conformidad con la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia de unificación 050 de 2 de febrero de 2017, se procede a emitir nuevo fallo de acuerdo con la normativa vigente y el precedente jurisprudencial en materia de revocatoria directa de actos administrativos que crean situaciones jurídicas particulares y concretas y reconocen derechos de igual categoría, como es el caso de aquellos a través de los cuales se efectúan nombramientos de docentes en el sector oficial.” Por último, manifestaron que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 2 de febrero de 2001, proferida en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, mencionó que “en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados.

Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso. En el mismo sentido: Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párrs. 141 y 142; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 22728, párr. 115; Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr. 167. 127. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 4 de agosto de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender el requisito de la relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo del Tolima en la decisión de 19 de enero de 2023 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir, supuestamente, en defecto por desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, por no aplicar el precedente constitucional contenido en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-354 de 2017. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. 3 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución15. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Contrario a la conclusión del a quo, la acción de tutela cumple el requisito de la relevancia constitucional 4.1.1 La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no cumplió el requisito general de la relevancia constitucional, toda vez que utiliza la solicitud de amparo como una instancia adicional. 4.1.2.

Respecto del requisito de la relevancia constitucional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que este requisito concebido en el marco de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones18. 4.1.3.

De conformidad con las razones expuestas en el escrito de tutela y en la impugnación, la solicitud de amparo constitucional cumple el requisito de relevancia constitucional, el tanto el debate propuesto gravita en el presunto desconocimiento del precedente constitucional contenido en las sentencias SU- 050 de 2017 y SU-354 de 2017, lo que hace relación con el contenido y alcance del derecho fundamental a la igualdad.

Así mismo, se debe indicar que la discusión propuesta no es de mera legalidad y no se contrae a una inconformidad por la parte actora, a lo que se agrega que la decisión de primera instancia en el proceso ordinario fue favorable, la cual se revocó por la autoridad judicial accionada. Con todo, el debate propuesto por la parte actora es de trascendencia superior, razón por la cual se dará por superado el requisito de la relevancia constitucional.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que los accionantes no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 19 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional20; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación alegados 18 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 La providencia objeto de tutela se profirió el 19 de enero de 2023, aunque no se pudo verificar la fecha exacta de la notificación, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 30 de junio de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 20 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.2.1.

Los accionantes manifestaron en el escrito de tutela que el Tribunal Administrativo del Tolima, en la providencia de 19 de enero de 2023 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir, supuestamente, en defecto por desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, al desconocer el precedente constitucional contenido en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-354 de 2017.

La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en fallo de 4 de agosto de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. Los demandantes impugnaron la anterior decisión, para lo cual insistieron en que la sentencia objetada incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación. 4.2.2.

Previo a resolver de fondo el asunto, se hará referencia a las principales actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia objetada, con el fin de tener mayor claridad y elementos de juicio para arribar a la conclusión de que la autoridad judicial accionada no incurrió en alguna anomalía que afecte la validez de la providencia objeto de reproche constitucional.

La señora Aura Yazmín Vargas Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Cajamarca, con el fin de que se declarara la nulidad de los Decretos Nos. 028 de 6 de febrero de 2020 y 048 de 16 de abril de 2020, por medio de los cual el alcalde municipal revocó su nombramiento en provisionalidad. En consecuencia, solicitó que se ordenara el reintegro al cargo que desempañaba u otro de igual o superior categoría, además del pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones dejadas de percibir durante su desvinculación. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia de 17 de febrero de 2022, declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad territorial demandada, declaró la nulidad de los decretos demandados y, en consecuencia, condenó a la parte demandada i) al reintegro de la señora Aura Yazmín Vargas Gómez sin solución de continuidad y ii) a pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta su reintegro efectivo.

El municipio de Cajamarca interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, bajo el argumento de que el nombramiento de la parte actora obedeció a una actuación errada e ilícita, toda vez que la persona nombrada no cumplía con los requisitos para acceder al cargo. El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 19 de enero de 2023, revocó la decisión favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, se refirió al marco normativo y jurisprudencial de la revocatoria directa de los actos administrativos, en los siguientes términos: “4.2. De la Revocatoria de los actos de carácter particular y concreto Los artículos 93 y 97 del CPACA, sobre el particular disponen: “ARTÍCULO

93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.

Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. (…) (…)

ARTÍCULO

97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” Es así, que en relación con los actos de carácter particular y concreto que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, el C.P.A.C.A., señala la obligación de obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para poder proceder a realizar dicha revocatoria.

A continuación, hizo referencia a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionada con la revocatoria de actos administrativos de nombramiento, sin necesidad del consentimiento del titular, así: Por su parte, Consejo de Estado, sobre la revocatoria de los actos administrativos de nombramiento, ha señalado, que éstos son un acto condición, que no generan derechos subjetivos y que por tanto su revocatoria no requiere autorización del interesado; al respecto ha precisado: “( ) En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público.

Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A. ( )”. Sobre el mismo tema, la misma Corporación indicó que la formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento.

Ello explica por qué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular. Al respecto dijo lo siguiente: "De la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del CCA., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley.

La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica por qué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular.

Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero, además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa.

El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del CCA.

De otra parte, es preciso señalar que tratándose de la revocatoria de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 nombramientos ha existido en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretar la revocatoria de dichas designaciones cuando el nombrado o posesionado no cumpla con los requisitos para desempeñar el cargo, como son las previsiones de los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del CCA.

Le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionado afectado. En el mismo sentido, la Alta Corporación, señaló: “En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente a un pretendido derecho subjetivo de la parte actora, la Sala estima necesario reiterar la tesis ya expuesta en casos similares, en cuanto que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público.

Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación. (….) Como se desprende de la jurisprudencia citada, al tratarse de un acto condición, no era necesario el consentimiento de la actora. Es preciso resaltar el hecho de que estos actos se expiden no para el beneficio de una persona, sino para el de la colectividad.

Por esa misma razón, no se requiere el consentimiento de la persona para que sean revocados y por lo tanto, no se viola el derecho de audiencias y defensa. Adicionalmente, no se puede afirmar que se vulnere algún derecho pues estos solo se adquieren en el momento en que se presenta la posesión lo cual no sucedió en el presente proceso.

En pronunciamiento más reciente, nuestro superior funcional, sostuvo: “3.3.2 Nombramiento como «acto condición» no requiere consentimiento del titular para su revocación. En el asunto sub judice, el reproche del actor se enmarca desde la perspectiva del artículo 97 del CPACA, cuya interpretación está orientada a determinar si se configuran las excepciones legales que justifican la revocación de su nombramiento en el cargo de consejero de relaciones exteriores del consulado general de Colombia en Chicago, sin su consentimiento previo y expreso.

Esto dispone la norma: Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

(….) Del citado precepto se advierte que por regla general los actos administrativos que crean una situación jurídica de carácter particular no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular del derecho, a menos que por disposición legal se autorice la revocación sin esa autorización, con sujeción a las causales previstas en el artículo 93 del CPACA, esto es, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no estén conformes al interés público o social, o atenten contra él, y con ellos se cause agravio injustificado a una persona, desde luego, sin perjuicio de las excepciones a esta regla contenidas en otras normas.

Ahora bien, el artículo 2.2.5.6.1 del Decreto 1083 de 2015 (texto original), vigente para la época de los hechos, autoriza a la Administración para que derogue o revoque actos de nombramiento o designación, así: […] Modificación de la designación. La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Cuando se ha cometido error en la persona. b) Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado. c) Cuando aún no se ha comunicado. d) Cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos legales. e) Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta. f) Cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el artículo 2.2.5.4.1 del presente Decreto. g) En los casos a que se refieren los artículos 2.2.5.7.5 y 2.2.5.10.9 del presente Decreto, y h) Cuando haya error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes [subraya la Sala].

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (….) En virtud de lo anterior, la Administración contaba con un mecanismo para excluir del ordenamiento jurídico un acto de nombramiento, a través de una decisión unilateral que tenía lugar cuando se configurara cualquiera de las causales mencionadas en el citado artículo 2.2.5.6.1, sin requerir el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho, puesto que responden a las excepciones legales a que se refiere el artículo 97 del CPACA.

Como se advierte, ha sido pacífica la postura del Consejo de Estado al señalar que los actos administrativos de nombramiento de un cargo público, no constituyen un acto administrativo subjetivo y concreto en favor del nominado, contrario sensu, y en razón a la finalidad que persigue el mismo, cual es satisfacer el interés general, se identifica como un acto condición, esto es, un acto sujeto al cumplimiento de unos presupuestos normativos necesarios para ocupar un determinado cargo público, exigencias que de no cumplirse no pueden dar lugar a la revocatoria de su nombramiento, sin el consentimiento previo del funcionario”.

Luego, al referirse al caso concreto y después de analizar las pruebas aportadas al proceso ordinario, el tribunal consideró que el acto administrativo que revocó el nombramiento de la demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, con sustento en: “Ahora bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si los actos administrativos objeto de reproche judicial se encuentra ajustados a derecho, o si, por el contrario, están viciados de nulidad, tal como lo consideró el Juez de instancia. Indicó el vocero judicial de la entidad demandada, que la revocatoria del acto administrativo mediante el cual se nombró a la demandante en el cargo de Técnico Administrativo (archivo) Código 367 Grado 03, no requería autorización expresa de la funcionaria, por cuanto la Ley y la jurisprudencia autorizaban realizar dicha revocatoria, cuando se advirtiera que la misma obedecía al incumplimiento de los requisitos para acceder al cargo que se ocupa.

Precisado lo anterior, analizará a continuación la Sala, si en el evento sub examine, era procedente la revocatoria del acto de nombramiento de la demandante, sin que mediara de manera previa autorización expresa y por escrito de la misma, o si, por el contrario, era menester la aludida autorización so pena de transgredirse los derechos de audiencia y de defensa.

Conforme al material probatorio obrante en el plenario, se advierte que, en atención a las facultades de orden legal y constitucional, el Alcalde del Municipio de Cajamarca – Tolima, mediante Decreto No. 089 de 31 de diciembre de 2019, nombró en provisionalidad a la señora AURA YAZMÍN VARGAS GÓMEZ, en el cargo de Técnico Administrativo (archivo), Código 367, Grado 03 dependencia Secretaria General y de Gobierno. Así mismo reposa en el plenario, que mediante Decreto No 028 de 06 de febrero de 2020, el ente territorial demandado, revocó el nombramiento en provisionalidad de la señora Aura Yazmín Vargas Gómez, en el cargo de Técnico Administrativo Archivo Código 367 Grado 03, indicando en la parte considerativa del citado decreto, los siguientes argumentos: (…) “Las consideraciones que se tuvieron en cuenta en el Decreto de revocatoria del nombramiento de la demandante fueron las siguientes: (…) Por su parte, el Decreto No. 031 del 12 de junio de 2019 proferido por el Alcalde del Municipio de Cajamarca y por medio del cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de planta de personal de la Alcaldía municipal de Cajamarca Tolima, estableció las funciones y competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal del Municipio de Cajamarca.

El citado Decreto, y en relación con el plurimencionado cargo de Técnico Administrativo (archivo), Código 367, Grado 03, señala además de la denominación, código, grado, funciones, competencias comportamentales, conocimientos esenciales, los requisitos de experiencia y formación académica, así: (…) Conforme a lo preceptuado en el citado decreto, se concluye, que para proveer el cargo de Técnico Administrativo (archivo), Código 367, Grado 03, se deberá acreditar como requisito de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 formación académica, el de Técnico en Archivo o Técnico Profesional en Gestión Profesional y afines, así como también un (1) año de experiencia relacionada con las funciones del cargo.

Ahora bien, verificada la hoja de vida de la demandante, se observa en ella como formación académica, la siguiente: Tecnólogo en Gestión y Administración Agrícola y Técnico en Sistemas de Monitoreo Agrícola, sin que se acredite el título de Técnico en archivo exigido para el cargo. Igualmente resulta preciso señalar, que si bien es cierto, y tal como lo señaló el Juez de instancia, el título Técnico Profesional en Gestión Profesional, no es otorgado por ninguna institución educativa en Colombia, lo que lo hace inexistente, y por ende se puede concluir que existe un yerro en el citado Manual de Funciones y Competencias Laborales, lo cierto es, que esta Sala de decisión no emitirá pronunciamiento alguno al respecto, como quiera que el mismo no fue objeto de reproche judicial.

En tal sentido, resulta claro para este Colectivo que, para ejercer el cargo en cuestión, la demandante debió acreditar como formación académica, la de ser Técnico en archivo, requisito este de experiencia, se itera, que la parte actora no acreditó, por lo cual se puede concluir, que la señora Vargas Gómez no reunía los requisitos legales para acceder al cargo en cuestión. En este orden de ideas, y conforme al criterio jurisprudencial señalado en precedencia, resulta diáfano para esta Corporación que el acto de nombramiento no es un acto particular y concreto, sino que constituye un acto condición en beneficio de la colectividad, lo que implica que pueda ser revocado sin el consentimiento previo y por escrito del nominado, máxime cuando existe en el ordenamiento jurídico regulación especial al respecto, que permiten a la administración decretar dicha revocatoria, como lo es lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, artículo 2.2.11.1.1 numeral 9 del Decreto 1083 de 2015, que disponen que se podrá revocar la designación de un cargo, cuando la provisión del empleo se haga con personas que no reúnan los requisitos señalados para el cargo.

En esta perspectiva, los argumentos expuestos por el recurrente, no son desatinados, como quiera que el nombramiento de la demandante evidentemente se efectuó en oposición manifiesta a la ley y, por tanto, procedía su revocación, sin que para ello, se reitera, hubiere sido necesaria la obtención del previo consentimiento del designado, porque como lo ha reiterado la jurisdicción contenciosa, el nombramiento, no confiere derecho subjetivo a la permanencia en el empleo y por ello puede ser revocado en los casos que determina la ley.

En consecuencia, y a fin de restablecer el imperio de la legalidad, el núm. 1° del artículo 93 del C,P,A,C,A faculta a la administración para revocar los actos administrativos "Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley", vale decir, que en el evento sometido a consideración de este Tribunal, puede concluirse, que la entidad accionada obró conforme a derecho, y por ende, estaba compelida a expulsar del ordenamiento jurídico el acto de nombramiento de la aquí accionante por no reunir los requisitos legales para su desempeño. En las condiciones anteriores, se concluye, que el acto administrativo demandado no se encontraba viciado de nulidad y por ende la decisión adoptada por el a quo deberá ser revocada en su totalidad”.

De lo anterior, se observa que el tribunal accionado revocó la decisión apelada, bajo el argumento de que el acto administrativo de nombramiento no es un acto particular y concreto, sino que constituye un acto condición en beneficio de la colectividad, lo que implica que puede ser revocado sin el consentimiento previo y por escrito del nominado, máxime cuando la provisión del empleo se hizo sin el cumplimiento de los requisitos señalados para el cargo, lo cual es una excepción a la regla establecida en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. 4.2.3.

En razón a que la demandante planteó los cargos de desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, bajo argumentos similares, se procederá a estudiarlos de manera conjunta bajo la caracterización de la primera anomalía, tal como se expone a continuación: Respecto al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que21: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que 21 Sentencia T-158 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas22: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto23. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.4.

En el asunto bajo examen, los demandantes alegan que el tribunal accionado no aplicó lo dispuesto en las SU-050 de 2017 y SU-354 de 2017. Al respecto, se observa que en la sentencia SU-050 de 2017, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de una docente a quien la administración le revocó el acto administrativo de nombramiento sin previo consentimiento, para lo cual el alto tribunal constitucional verificó que en dicho caso no se demostró el presupuesto de expedición del acto por medios ilegales, por lo que era necesario cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico frente a la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular, a diferencia del caso que ocupa la atención de la Sala, en el que el tribunal accionado constató que el nombramiento de la parte actora se realizó sin cumplir con los requisitos establecidos para el cargo.

Ahora bien, pese a que los demandantes afirman que el requisito faltante era un diploma de una carrera inexistente, lo cierto es que el acto administrativo que estableció dicho requisito, así como las funciones del cargo, no fue demandado. Con relación a la sentencia SU-354 de 2017, esa misma corporación judicial analizó un caso en el que un funcionario de la Fiscalía General de la Nación fue 22 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 desvinculado y posteriormente, mediante orden judicial, reintegrado, lo cual no guarda similitud fáctica ni jurídica con el presente asunto.

Por otra parte, se advierte que en la sentencia objetada el Tribunal Administrativo del Tolima acogió la postura desarrollada en las sentencias de 7 de febrero de 201924 y 25 de noviembre de 202125, proferidas por la Sección Segunda, Subsecciones “A” y “B” del Consejo de Estado, en las que se indicó que la administración puede, mediante decisión unilateral y sin requerir consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho, revocar los actos administrativos de nombramiento cuando se cumple con algunas de las excepciones legales a que se refiere el artículo 9726 de la Ley 1437 de 2011, que en este caso sería lo dispuesto en el artículo 2.2.5.6.127 del Decreto 1083 de 2015, lo que no desconoce el principio de participación efectiva entre la administración y el administrado.

Con relación a la sentencia de 23 de marzo de 2017, invocada por la parte actora en el escrito de impugnación, la Sala observa esta decisión se profirió en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU-050 de 2017, para lo cual, se reitera, no guarda similitud con el presente asunto. Adicionalmente, la sentencia de 2 de febrero de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, se trató del despido de empleados públicos y dirigentes sindicales que habían participado en distintas protestas contra la política gubernamental en reclamo de sus derechos laborales, lo que tampoco guarda relación con el presente asunto.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que, la Corte Constitucional en sentencia C- 672 de 200128, declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 190 de 1995, que permite la revocatoria de los actos de nombramiento sin que medie el consentimiento, cuando la designación se hubiere realizado sin el lleno de los requisitos legales. Así las cosas, la Sala concluye que los demandantes no demostraron la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y de decisión sin motivación, por lo que se revocará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional y, en su lugar, negarán las pretensiones de la misma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 24 Radicado No. 76001-23-33-000-2013-00230-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 25 Radicado No. 25000-23-42-000-2016-05421-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 26 ARTÍCULO

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. 27 ARTÍCULO 2.2.5.6.1 Modificación de la designación. La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Cuando se ha cometido error en la persona. b) Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado. c) Cuando aún no se ha comunicado. d) Cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos legales. e) Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta. f) Cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el artículo 2.2.5.4.1 del presente Decreto. g) En los casos a que se refieren los artículos 2.2.5.7.5 y 2.2.5.10.9 del presente Decreto, y h) Cuando haya error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes. 28 M.P.: Álvaro Tafur Galvis.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03542-01 Demandante: José Manuel Bocanegra Vargas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 4 de agosto de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por los señores José Manuel Bocanegra Vargas, Laura Marcela Bocanegra Vargas y María Valentina Bocanegra Vargas, quienes actúan por conducto de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN