CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 52001-23-33-000-2020-01145-01(2539-2024) Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Decisión: Reconocimiento de pensión de jubilación Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 1 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. El señor Edgar Efraín Cajiao Delgado, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones 1621 del 18 de junio de 2019 “por la cual se niega el pago de pensión vitalicia de jubilación” y 1008 del 17 de julio de 2020, “por medio de la cual se resuelve recurso de reposición en contra de la resolución No. 1621 de 18 de junio de 2019”, por medio de las cuales le niegan el reconocimiento de una pensión de Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 2 jubilación. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación cuyo cómputo debe corresponder al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación, que se debe conformar con todos los factores salariales que devengó durante el último año previo a la adquisición de su status pensional (ii) que las mesadas que se le dejaron de reconocer se le cancelen debidamente indexadas; y (iii) condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

PRIMERO. Mi poderdante, el señor EDGAR EFRÁIN CAJIAO DELGADO, nació el día nueve (9) de abril del año mil novecientos cincuenta y dos (1952). Contando así, para la fecha de presentación de la demanda con 68 años de edad.

SEGUNDO. Que mediante acta de nombramiento No. 0425 del veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) suscrita por el alcalde Municipal de Pasto y el Secretario de Educación Municipal de Pasto se resolvió nombrar provisional mente a EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO para desempeñar el cargo de docente.

TERCERO. Que mediante el Acta de Posesión No. 062 del trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), mi poderdante, el señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO, se posesión en el cargo de docente para el cual había sido nombrado mediante el decreto 425 de 1995 descrito en el hecho precedente.

CUARTO. Que mediante el Decreto No. 0450 del veinte (20) de septiembre de dos mil seis (2006) la Secretaría de Educación Municipal de Pasto nombró en periodo de prueba al docente EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO.

QUINTO. Que mediante el Acta de Posesión No. 0461 del veinte (20) de septiembre del año dos mil seis (2006), mi poderdante, el señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO, se posesión en el cargo de docente para el cual había sido nombrado mediante el decreto 450 de 2006 descrito en el hecho precedente.

SEXTO. Que mediante el Decreto No. 0171 del veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007) la Secretaría de Educación Municipal de Pasto nombró propiedad en el cargo de docente al señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO.

SEPTIMO. Que mediante el Acta de Posesión No. 0194 del treinta y uno (31) de agosto del año dos mil siete (2007), mi poderdante, el señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO, se posesión en el cargo de docente para el cual había sido nombrado mediante el decreto 0171 de 2007 descrito en el hecho precedente.

OCTAVO. Que de acuerdo con las certificaciones expedidas por FIDUPREVISORA administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la fecha de radicación de la presente demanda el señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO cuenta con veinticuatro años de servicio docente afiliado el fondo mencionado.

NOVENO. El día trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) el docente EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO presentó solicitud ante la Secretaría de Educación Municipal de Pasto para el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 3 DÉCIMO. La Secretaría de Educación Municipal de Pasto negó en nombre de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, mediante la resolución 1621 del 18 de junio dos mil diecinueve (2019) resolvió negar al docente EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO la pensión vitalicia de jubilación argumentando que mi representado no cumplía los requisitos establecidos en la ley 100 de 1993 de conformidad con los establecido en el artículo 81 de la ley 812 de 2003 y que por ello no tenía un status pensional.

DÉCIMO PRIMERO. La resolución 1621 del 18 de junio del año 2019 fue comunicada al señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO, a través de diligencia de notificación personal a los 2 días del mes de julio de 2020.

DÉCIMO SEGUNDO. El día quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) dentro del término se presentó recurso de reposición con el fin de que se reconsidere la decisión tomada en la resolución 1621 de 2019, por intermedio de la abogada KAREN NATHALIA CAJIAO SALAS. En el que se argumentó entre otros puntos que la interpretación de la norma fue indebida y que además la resolución recurrida carecía de motivación.

DÉCIMO TERCERO. Mediante la resolución No. 1008 del diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición en contra de la resolución No. 1621 de 18 de junio de 2019” en la cual se negó el recurso de reposición interpuesto por el señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO, argumentando que mi poderdante perteneció al régimen de la ley 33 de 1985 sin embargo que lo perdió debido a una “solución de no continuidad” y que su régimen es el que regula la ley 100 de 1993, para lo cual no cumple con los requisitos.

DÉCIMO CUARTO. La resolución No. 1008 del 17 de julio de 2020 descrita en el numeral anterior, fue comunicado al correo electrónico de la entonces apoderada de mi poderdante, doctora KAREN NATHALIA CAJIAO SALAS, por parte del profesional universitario ANA MARIA ERASO B. el día treinta (30) de julio del año dos mil veinte (2020).

DÉCIMO QUINTO. A la fecha de radicación de la presente acción el señor EDGAR EFRAÍN CAJIAO DELGADO no percibe ninguna pensión ni por vejez, invalidez o sobreviviente, ni por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ni por parte de otra administradora de fondo de pensiones AFP. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes leyes y decretos: De la Constitución Política, los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 209 y 243.

Acto legislativo 01 de 2005. Leyes 6 de 1945, 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y 100 de 1993. Decreto 2277 de 1979, artículos 1°, 2° y 36. Asevera que: «Por lo tanto, y en consecuencia, no deberá tenerse la separación temporal dada entre los años 2005 y 2006 como una vinculación que afecte el régimen aplicable al docente EDGAR EFRAIN CAJIAO DELGADO, en el entendido, que su primera vinculación es la que dará lugar a que sea aplicable una u otra normatividad, y teniendo en cuenta que dicha primera vinculación se dio con anterioridad al día 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 y que a la luz de su artículo 81 se dividirán los regímenes pensionales de los docentes, el docente deberá Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 4 conservar el derecho a aplicársele la Ley 33 de 1985 y su régimen pensional.» 2.

Contestación de la demanda. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de sentencia proferida el 1 de marzo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (condenó en costas), al anular los actos administrativos censurados y ordenar el reconocimiento pensional del actor con base en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, esto es, 28 de julio de 2016, al evidenciar que: «con los lapsos que (sic) servidos, a los que antes se aludió, se demuestra que se cumple el requisito del tiempo de servicio del artículo 7 de la Ley 91 de 1989 (20 años) requisito que alcanzó el 20 de julio de 2016, por lo que a la fecha de reclamación del derecho pensional (13 de febrero de 2019), poseía el tiempo de servicios suficiente, que lo acredita como beneficiario del derecho a la pensión por la que reclama.» Para luego concluir: “Contrario a lo que sostiene la entidad demandada, el nombramiento provisional del señor Cajiao Delgado, que ocurrió el 13 de octubre de 1995 se debe tener en cuenta para efectos de acceder a su pensión, tal como lo ha reiterado el H. Consejo de Estado de manera reiterada». 4.

El recurso de apelación. 4.1 El Fomag, pidió la revocatoria de la sentencia, al estar inconforme con lo decidido, pues en su defensa, asegura: «que no se considera la tesis planteada por el despacho en atención a la fecha de vinculación del demandante, que se encuentra plenamente acreditado que la (sic) demandante se vinculó como docente afiliada (sic) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Sobre la condena en costas, asegura que no procede su imposición, puesto que en el curso del expediente ha obrado de buena fe conforme a la jurisprudencia y los principios constitucionales, por lo que solicita revocar esa orden.

Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 5 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 8 de abril de 2024, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 18 de junio de hogaño, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20211.

Oportunidad que fue desaprovechada por las partes y el Ministerio Público, según constancia secretarial del 17 de julio siguiente2. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)3, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones.

Para el efecto, se analizará si al accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación con aplicación de la Ley 33 de 1985, al haberse incorporado al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3.

Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 6.4. Hechos probados; y 6.5. Caso concreto. 1 Visible a índice 6 de la herramienta electrónica Samai. 2 Visible a índice 10 de la herramienta electrónica Samai. 3 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 6 6.3 Marco normativo y jurisprudencial.

Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 7 ley 43 de 1975. 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 8 diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 6.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario4 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a. Según copia de la cédula de ciudadanía, el señor Edgar Efraín Cajiao Delgado, nació el 9 de abril de 1952. b. Registro civil de nacimiento del accionante. c. Copia de acta de nombramiento No. 0425 del 27 de septiembre de 1995. d. Copia del acta de posesión No. 062 de 13 de octubre de 1995. e. Copia del decreto No. 450 del 20 de septiembre de 2006. f. Copia del acta de posesión No. 0461 del 20 de septiembre de 2006. g. Copia del decreto No. 0171 del 27 de agosto de 2007. h. Copia del acta de posesión No. 0194 del 31 de agosto de 2007. i. Copia de la resolución 1621 del 18 de junio de 2019. j. Acta de notificación personal del 2 de julio de 2019. k. Copia del recurso de reposición con sus respectivos anexos. l. Copia de la resolución 1008 del 17 de julio de 2020. m. Copia del comunicado electrónico de la resolución 1008 del 17 de julio de 2020. 4 Documentos obrantes en la herramienta electrónica Samai 00002 Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 9 n. Copia del certificado de salarios expedido por Fiduprevisora – FOMAG desde 2015. o. Copia de certificado de historia expedido por Fiduprevisora – FOMAG. p. Copia de certificado de inexistencia de embargos. q. Copia de certificado de inexistencia de reconocimiento pensional expedido por Colpensiones. r. Manifestación del actor, de ausencia de reconocimiento pensional. 6.5 Caso concreto.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) trabajó en la Secretaría de Educación del municipio de Pasto (Nariño) como docente, en provisionalidad del 13 de octubre de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005 y en propiedad desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el siete de febrero de 2019; (ii) como retribución de su labor, devengó desde el 1° de enero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2020, asignación básica, bonificaciones mensual y pedagógica y primas de navidad, servicios y vacaciones docentes; y (iii) mediante solicitud del 13 de febrero de 2019, pidió el reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, al haber cumplido estatus jurídico el 28 de junio de 2016, al respecto, la respuesta está contenida en los actos administrativos censurados.

Ahora bien, en el asunto sub examine la entidad demandada, mediante recurso de apelación, sostiene que, el accionante no cumple las exigencias legales de la Ley 812 de 2003, para hacerse beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, puesto que su ingreso al servicio docente oficial se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003, en igual sentido, precisa que en caso de otorgarse la prestación los factores a incluir en el IBL son los consignados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre la condena en costas impuesta, aduce que es improcedente al no existir conductas que contraríen la jurisprudencia y los principios constitucionales.

Derroteros que utilizará la Sala para el examen del caso sometido a instancia, donde el a quo accedió parcialmente a las súplicas, al encontrar probado que al demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, con la tenencia de los períodos laborados antes del 25 de junio de 2003 pese a que existe una solución de continuidad hasta antes que se vinculará en propiedad a partir del 20 de septiembre de 2006.

Visto lo anterior, se precisa que aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 10 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 91 de 1989 y las normas a las que aquella remite.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), seguidamente, se precisa que la pensión de jubilación cubre a aquellos docentes oficiales que hubieren prestado sus servicios durante 20 años.

Así las cosas, de las pruebas antes mencionadas, se encuentra demostrado que el señor Edgar Efraín Cajiao Delgado nació el 9 de abril de 1952, por lo que el 9 de abril de 2007 cumplió 55 años de edad, acreditando de esta forma el requisito de edad para obtener la prestación. Previamente, es dable afirmar que, goza del mismo régimen de pensión ordinario de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, al haberse vinculado como docente a la secretaría de educación de Pasto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En cuanto a los tiempos de servicio certificados, en función de la docencia, se tiene que, laboró, así: ENTIDAD TIPO DE VINCULACIÓN DURACIÓN TIEMPO LABORADO Secretaría de educación del municipio de Pasto – Nariño Nombrado en provisionalidad, mediante Resolución 0425 del 13 de octubre de 1995 Desde el 13 de octubre de 1995 hasta el 29 de agosto de 1999 3 años 10 meses y 6 días Secretaría de educación del municipio de Pasto – Nariño Nombrado en provisionalidad, mediante Resolución 1191 del 30 de agosto de 1999 Desde el 30 de agosto de 1999 hasta el 31 de agosto de 2005 6 años Secretaría de educación del municipio de Pasto – Nariño Nombrado en periodo de prueba Decreto 0450 del 20 de septiembre de 2006 Desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2007 11 meses y 10 días Secretaría de educación del municipio de Pasto – Nariño Nombrado con inscripción en el escalafón Decreto 0171 de 27 de agosto de 2007 Desde el 31 de agosto de 2007 hasta el 31 de agosto de 2008 1 año Secretaría de educación del municipio de Pasto – Nariño Traslado Resolución 1340 del 4 de septiembre de 2008 Desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el siete de febrero de 2019 10 años cinco meses y seis días total 22 años 3 meses y 3 días Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 11 Efectuadas tales precisiones, es evidente que el accionante cumple el requisito de los 20 años de servicios.

En sustento de lo dicho, es necesario señalar que, de acuerdo con la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado5, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda tienen carácter vinculante y obligatorio, en cuanto al precepto discutido se argumentó: […] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. 5Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17),Actor: Abadia Reynel Tolosa Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 12 (…) 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 13 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 13 de octubre de 1995, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Sin embargo, en el caso de los docentes oficiales no puede perderse de vista que existen algunos emolumentos que fueron creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985 y los mismos por disposición legal tienen carácter salarial para ser parte de las cotizaciones, en ese orden, deberán igualmente incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se acredite que fueron devengados por el docente.

A saber, por medio de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó la asignación adicional, a la cual tienen derecho los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, factor que tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Adicionalmente, a través del Decreto 1566 de 2014 se creó la bonificación mensual efectiva a partir del 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año y es factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes; circunstancia similar que ocurre con la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 14 de las entidades territoriales certificadas en educación, también concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 3, numeral 4 de la norma de la referencia. A modo de conclusión, i) el demandante acreditó 55 años de edad el 9 de abril de 2007; ii) de la sumatoria de los tiempos, primero como docente nombrado en provisionalidad y posteriormente en permanencia, se comprobó que los 20 años de labor los cumplió el 5 de noviembre de 2016; y iii) en el lapso del 5° de noviembre de 2015 al 5 de noviembre de 2016, se le pagó asignación básica, bonificaciones mensual y pedagógica, HE adultos lic.y prof2A con especialización, y primas de navidad, servicios y vacaciones docentes.

Ahora, descendiendo al caso objeto de análisis, se establece que el actor adquirió el estatus pensional el 5 de noviembre de 2016, fecha en la que reunió los veinte años de servicios, por lo cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, es dable incluir la asignación básica y HE adultos lic.y prof2A con especialización, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 62 de 19856, así como la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, y la bonificación pedagógica, conforme al Decreto 2354 de 2018.

Sobre el factor salarial denominado como HE adultos lic.y prof2A con especialización, la jurisprudencia de la Sección Segunda lo ha entendido7 como horas extras. Esta conclusión implica modificar el fallo apelado porque el Tribunal dio por reunidas las exigencias para hacerse acreedor a la pensión de jubilación el 20 de julio de 2016, lo cual es impreciso a la luz de la prueba destacada en precedencia. Igualmente debe indicarse que solo se tendrán aquellos factores salariales sobre las cuales se indicó ut supra, asignación básica, HE adultos lic.y prof2A con especialización, bonificaciones mensual y pedagógica.

Aunque el recurso enrostra que la sentencia de primera instancia debió haber ordenado el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación conforme el 6 La cual señala que los factores a tener en cuenta son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 7 Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022), radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021), demandante: Betty del Carmen Trujillo Chaverra, Demandado: Nación —Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 15 Decreto1158 de 1994 y no alude a otros razonamientos, se entiende que esta tesis solo tendría asidero si se hubiere acudido al régimen de la Ley 797 de 2003, el cual como se vio solo es aplicable a los docentes con vinculación posterior al 25 de junio de 2003.

Justamente, esa fue la consideración explicitada en los actos administrativos censurados pues desconoció la vinculación que tuvo el accionante con antelación al 25 de junio de 2003, la cual fue desestimada por el Tribunal y que comparte esta Subsección. En efecto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, solo estableció como restricción para hacerse acreedor de la pensión de jubilación a la luz de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que tuviera vinculación docente previa al 25 de junio de 2003, no señala que esta debía ser continua y, por lo tanto, sino lo indicaba la norma mal haría en aplicarla bajo ese entendido.

De suerte, que pregonar que la pensión del accionante debía ser liquidada a la luz del Decreto 1158 de 1994, implicaría desconocer la vinculación previa que tuvo con la secretaria de Educación de Pasto, lo cual como se vio no contempló el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Razones suficientes para desestimar en este punto el recurso de apelación formulado por la accionada.

Por lo visto, se modificará el inciso segundo del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, en cuanto a la fecha en que surge el derecho prestacional, 5 de noviembre de 2016, de acuerdo a lo explicado en precedencia. En lo demás se confirma la sentencia apelada 6.7 Condena en costas. Por último, dado que la accionada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que está pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 16 el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena, razón por la cual, será revocado el numeral tercero de la sentencia. Argumento que sirve para no imponerlas en esta instancia. III.

DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala modificara el inciso segundo del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, en cuanto a la fecha en que surge el derecho prestacional, 5 de noviembre de 2016. Asimismo, revocará la condena en costas. En lo demás se confirma la sentencia del 1 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el inciso primero del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, el cual quedará así: “ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar una pensión de jubilación al señor Edgar Efraín Cajiao Delgado, efectiva a partir del 5 de noviembre de 2016, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los factores salariales devengados durante el año previo a la adquisición de su derecho, esto es, en el lapso del 5° de noviembre de 2015 al 5 de noviembre de 2016.

Los factores salariales relevantes en el ingreso base de liquidación son la asignación básica, HE adultos lic.y prof2A con especialización, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica. Teniendo en cuenta que se trata de pagos de tracto sucesivo, los valores que se adeudan se actualizarán mes por mes, aplicando la fórmula indicada en la parte motiva de la providencia.” Nº Interno: 2539-2024 Demandante: Edgar Efraín Cajiao Delgado Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 17 SEGUNDO. - REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia apelada.

TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 1 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia QUINTO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.