CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00374-01 N° Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia el 12 de junio de 20202, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora María Elena Chaparro Rico con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda3 con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 76-9311 del 10 de octubre de 20174 a través del cual se desconoció la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA; al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir (auxilio de cesantías, intereses de cesantías, subsidio de 1 El expediente ingresó al Despacho el 5 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 328. 2 Ver folios 295 al 312. 3 Ver folios 198 al 213. 4 Suscrito por el subdirector SENA (ver folios 154 al 158).

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 2 alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación de servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación); al pago de los aportes a seguridad social, de los prejuicios morales; y a la condena en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que, fue vinculada como INSTRUCTOR en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario asignado y con una remuneración, de acuerdo con las siguientes ordenes de trabajo y/o contratos de prestación de servicios: No. Contrato Objeto Duración Valor mensual del Contrato 44 de 2007 Prestación de servicios personales, como instructor contratista impartiendo horas de formación (asesoría, formulación y acompañamiento en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del SENA 6 meses (1080 horas) $18.508.046 21 de 2008 Prestación temporal de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional en el área de SERVICIO AL CLIENTE, de los programas de formación profesional integral del SENA 6 meses (300 horas) $5.412.564 320 de 2008 Prestación de servicios personales, como instructor contratista impartiendo horas de formación profesional en el área MERCADEO Y SERVICIO AL CLIENTE y participar en el diseño de instrumentos de inducción de los programas de formación profesional integral del SENA. 7 meses (600 horas) $6.314.658 583 de 2009 Prestación de servicios como instructor contratista del Centro de Gestión Tecnológica de Servicios, Regional Valle 6 meses (600 horas) $11.610.000 090 de 2010 Ibidem 10 meses (900 horas) $217.168.750 503 de 2011 Impartir Formación Profesional en los programas de SERVICIO AL CLIENTE, ETIQUETA Y PROTOCOLO, GESTIÓN ADMINISTRATIVA el centro y conforme a los requerimientos de la institución. 4 meses (480 horas) $9.949.920 689 de 2012 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor, para 4 meses, 10 días $8.000.000 Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 3 Complementaria Etiqueta y Protocolo Facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las normas institucionales Formación, Complementaria, Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. 1933 de 2012 Ibidem 3 meses $8.976.000 578 de 2013 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor en el programa Técnico Asistencia Administrativa para, Organizar eventos que promueven las relaciones empresariales, teniendo en cuenta el objeto social de la empresa, facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las políticas de la organización. 10 meses $30.817.600 891 de 2014 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor para impartir Formación Profesional integrar, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria para: Organizar eventos que promueven las relaciones empresariales, teniendo en cuenta el objeto social de la empresa, facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las políticas de la organización en el Programas: Técnico en Asistencia Administrativa 6 meses $19.045.200 3861 de 2014 Prestar los servicios profesionales en el FORMACIÓN COMPLEMENTARIA SERVICIO AL CLIENTE para Hacer seguimiento a los clientes con base en los acuerdos comerciales y el plan de servicio a clientes.

Facilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo con las políticas de la organización. Generar propuestas de mejoramiento del ambiente organizacional de acuerdo con la función de la unidad administrativa. Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. 4 meses, 21 días $14.918.740 2155 de 2015 Prestar los servicios profesionales de carácter, como instructor para impartir formación profesional integral en los programas FORMACIÓN COMPLEMENTARIA EN ORGANIZACIÓN DE EVENTOS EN ETIQUETA Y PROTOCOLO, SERVICIO AL CLIENTE, TRABAJO EN EQUIPO Y TECNICAS DE MERCHANDISING, para facilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo con las políticas de la organización, hacer seguimiento a los clientes con base el acuerdo comercial y el plan de servicio a clientes.

Hacer seguimiento a los clientes con base, en los acuerdos comerciales y el plan de servicio a clientes. Generar propuestas de mejoramiento del ambiente organizacional de acuerdo con la función de la unidad administrativa. Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. 9 meses $29.424.834 1869 de 2016 Prestación Personal de Servicios Profesionales como instructor para orientar, acompañar y 9 meses $33.675.100 Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 4 evaluar procesos de formación profesional FORMACIÓN COMPLEMENTARIA PRESENCIAL Y VIRTUAL EN PROGRAMAS DE LA RED DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA FINANCIERA, Y MERCADEO Y VENTAS, Instructora de GESTIÓN EMPRESARIAL, para aprendices de formación titulada y complementaria, por el Centro de Gestión Tecnológica de Servicios. 3.2.

Manifiesta que, la actividad desarrollada como INSTRUCTORA a favor del SENA, se ejecutó cumpliendo con las funciones que debía efectuar un empelado de público de carrera administrativa y/o provisional de la planta del SENA conforme al manual de funciones de la misma entidad. 3.3. Señala que, el 26 de septiembre de 20175 presentó reclamación administrativa al SENA, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales. 3.4.

Indica que, la demandada a través del oficio No. 76-9311 del 10 de octubre de 20176, le negó la solicitud anterior, al considerar que “…puesto que el contrato de prestación de servicios personales está consagrado en la Ley 80 de 1993, de contratación pública, artículo 32 – numeral 3, señalando expresamente que no genera relación laboral ni prestaciones sociales, no tiene subordinación y se celebrará por el término indispensable.

Es necesario aclarar que los contratos suscritos entre el SENA y la señora María Helena Chaparro Rico fueron como instructora, directamente con la entidad, no como tercero autónomo. Adicionalmente, las partes de mutuo acuerdo, de manera libre y voluntaria, firmaron contratos de prestación de servicios, por el término indispensable en cada vigencia fiscal; nunca contratos laborales, pues en derecho el contrato laboral no es un figura jurídica de vinculación con la entidad…”.

(Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación 5 Ver folios 134 al 151. 6 Ver folios 154 al 158. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 5 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 13, 25, 48, y 53 de la Constitución Política; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 24 y 25 del Decreto 1045 de 1978; 15 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 de la Ley 119 de 1994; 22 del Decreto 1424 de 1998; 2 del Decreto 1426 de 1998; 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; 42 parágrafo del Decreto 2277 de 1979; 2 del Decreto 2400 de 1968; sentencia C-614/2009 Corte Constitucional; 1, 2 de la Resolución 1067 del 16 de junio de 2005; 19 de la Ley 909 de 2004; 17 de la Ley 790 de 2002; 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002. 5.

Sostiene que, de acuerdo con el Decreto 2400 de 1968, “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”, el acto acusado es violatorio del tal precepto legal, al desconocer el carácter permanente de las funciones ejecutados por la actora. 6.

Señala que, las funciones que desarrolló al servicio del SENA mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos para acreditar la relación laboral, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral, a tendiendo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y ordinaria administrativa. 7.

Informa que, la entidad demandada no solamente contravino la prohibición de contratar a través de contratos de prestación de servicios personales la ejecución de actividades de carácter permanente como el caso de un instructor, sino que también la norma legal que configura las funciones misionales que hacen permanentes las labores del servicio y la función pública en el SENA (Decreto 1426 de 1998 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”). 8.

Manifiesta que, luego de analizada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado aplicable al asunto, que las funciones que desarrolló, de manera subordinada, permanente y remuneradas, como instructor, labor misional al servicio del SENA mediante contratos de prestación de servicios, encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 6 Contestación de la demanda 9. El demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con la actora fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993, donde se estipulo el pago a la contratista de manera mensual por el valor de horas efectivamente ejecutadas o impartidas para cada periodo, y la relación contractual de servicios de carácter temporal e ininterrumpida, lo que no constituye un contrato de trabajo. 10.

Indica que, con relación a las pruebas arrimadas al proceso, estas no demuestran el elemento de subordinación, en atención a que la actividad contractual fue desarrollada de manera temporal, autónoma, independiente y sin subordinación sujeta a la verificación de la ejecución del objeto del contrato y del seguimiento a la labor a desarrollar por el contratista, es por ello que más que una subordinación lo que surge es una actividad coordinada entre la actora y la administración para la ejecución por parte de la primera de las actividades propias del contrato. 11.

Sostiene que, las funciones ejecutadas por la accionante en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, de ninguna manera podían ser desarrolladas por el personal de planta de la entidad, en razón a la insuficiencia de los mismos y a la especialidad que se requería en el área de desempeño, elementos estos que permiten la contratación para atender el normal funcionamiento de la entidad. 12.

Indica que la prestación del servicio a favor del Estado no confiere el estatus de empelado público, razón por la cual no hay lugar a la declaratoria de la relación laboral y menos aún al pago de las prestaciones pretendidas. Además, que en los contratos celebrados entre las partes se pactó cláusula de exclusión de la relación laboral, en la cual se estipuló: “Las partes dejan constancia expresa que el presente contrato no conlleva relación laboral y que su ejecución será sin subordinación alguna, por lo cual el contratista goza de independencia en la preparación y ejecución del contrato”. 13.

Propone las excepciones de inexistencia del vínculo o relación laboral, cobro de lo no debido, prescripción trienal y la innominada. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 7 La sentencia de primera instancia 14. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte vencida. 15.

Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si los contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora María Elena Chaparro y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – entre los años 1994sic (2007) a 2016, para ejercer la actividad de instructora encierran una relación laboral entre las partes, o su sus actividades fueron fruto de la coordinación propia de los contratos de este tipo como lo señala el art. 32 de la Ley 80 de 1993.

En caso de existir relación laboral si la demandante tendría derecho a que las acreencias laborales deben cancelarse conforme a la remuneración de los docentes instructores de la planta de personal del SENA y si hay lugar al pago de los perjuicios morales”. 13. Para el efecto observó la Sala, que la accionante se encontraba vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA entre los años 2007 al 2016, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios y/o ordenes de servicios, así: No. Contrato y fecha de inicio Plazo Objeto 44 de 2007 6 meses 28/07/2007 al 28/01/2008 Prestación de servicios personales, como instructor contratista impartiendo horas de formación (asesoría, formulación y acompañamiento en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del SENA 21 de 2008 6 meses 15/02/2008 al 15/07/2008 Prestación temporal de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional en el área de SERVICIO AL CLIENTE, de los programas de formación profesional integral del SENA 320 de 2008 7 meses 17/06/2008 al 17/12/2008 Prestación de servicios personales, como instructor contratista impartiendo horas de formación profesional en el área MERCADEO Y SERVICIO AL CLIENTE y participar en el diseño de instrumentos de inducción de los programas de formación profesional integral del SENA. 583 de 2009 6 meses 14/07/2009 al 14/11/2009 Prestación de servicios como instructor contratista del Centro de Gestión Tecnológica de Servicios, Regional Valle. 090 de 2010 10 meses 29/01/2010 al 30/11/2010 Ibidem 503 de 2011 4 meses 07/03/2011 al 30/06/2011 Impartir Formación Profesional en los programas de SERVICIO AL CLIENTE, ETIQUETA Y PROTOCOLO, GESTIÓN ADMINISTRATIVA el centro y conforme a los requerimientos de la institución. 1933 de 2012 3 meses Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor, para Complementaria Etiqueta y Protocolo Facilitar el servicio al cliente Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 8 11/09/2012 al 15/12/2012 interno y externo de acuerdo con las normas institucionales Formación, Complementaria, Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. 689 de 2012 4 meses 05/03/2012 al 05/07/2012 Ibidem 578 de 2013 10 meses y 15 días 28/01/2012 al 13/12/2013 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor en el programa Técnico Asistencia Administrativa para, Organizar eventos que promueven las relaciones empresariales, teniendo en cuenta el objeto social de la empresa, facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las políticas de la organización. 891 de 2014 6 meses 23/01/2014 al 23/07/2014 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor para impartir Formación Profesional integrar, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria para: Organizar eventos que promueven las relaciones empresariales, teniendo en cuenta el objeto social de la empresa, facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las políticas de la organización en el Programas: Técnico en Asistencia Administrativa 3861 de 2014 4 meses 28/07/2014 al 13/12/2014 Prestar los servicios profesionales en el FORMACIÓN COMPLEMENTARIA SERVICIO AL CLIENTE para Hacer seguimiento a los clientes con base en los acuerdos comerciales y el plan de servicio a clientes.

Facilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo con las políticas de la organización. Generar propuestas de mejoramiento del ambiente organizacional de acuerdo con la función de la unidad administrativa. Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. 2155 de 2015 4 meses, 21 días 05/03/2015 al 19/12/2015 Prestar los servicios profesionales de carácter, como instructor para impartir formación profesional integral en los programas FORMACIÓN COMPLEMENTARIA EN ORGANIZACIÓN DE EVENTOS EN ETIQUETA Y PROTOCOLO, SERVICIO AL CLIENTE, TRABAJO EN EQUIPO Y TECNICAS DE MERCHANDISING, para facilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo con las políticas de la organización, hacer seguimiento a los clientes con base el acuerdo comercial y el plan de servicio a clientes.

Hacer seguimiento a los clientes con base, en los acuerdos comerciales y el plan de servicio a clientes. Generar propuestas de mejoramiento del ambiente organizacional de acuerdo con la función de la unidad administrativa. Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. 1869 de 2016 9 meses 18/02/2016 al 30/11/2016 Prestación Personal de Servicios Profesionales como instructor para orientar, acompañar y evaluar procesos de formación profesional FORMACIÓN COMPLEMENTARIA PRESENCIAL Y VIRTUAL EN PROGRAMAS DE LA RED DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA FINANCIERA, Y MERCADEO Y VENTAS, Instructora de GESTIÓN EMPRESARIAL, para aprendices de formación titulada y complementaria, por el Centro de Gestión Tecnológica de Servicios. 14.

Valorado lo anterior, consideró que no se probó la subordinación y dependencia de la actora respecto de la demandada – SENA como elemento integrante de la relación laboral, pues si bien se establece la prestación personal del servicio como instructora, la continuidad de la relación, y su remuneración y no se evidenció que esta fuera dirigida por la entidad demandada a través de la imposición de horarios, directrices, órdenes y reglamentos durante el tiempo de la duración del vínculo contractual, pues lo que se observó fue que estas actividades se ejecutaron de manera independiente, en horarios diferentes para el cumplimento del objeto del contrato en coordinación con el SENA.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 9 15. Así, entonces, el tribunal condenó en costas a la parte demandante, en atención a que estimó que se configuraron los preceptos previstos en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012.

Y, declara: «ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante las cuales se liquidarán por la Secretaría de las Corporación. Ser fijan agencias en derecho en la suma equivalente al tres (3%) por ciento de las pretensiones negadas.» Recurso de apelación 16. La parte demandante, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se accedan a las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba documental (contratos y certificaciones) permite establecer que la accionante cumplió las funciones que le fueron asignadas dentro de los cronogramas y horarios previamente determinados por la demandada, igual conclusión se puede extraer de los correos electrónicos enviado por la Coordinadora Académica del Centro de Gestión Tecnológico de Servicios y demás funcionarios de la entidad, en donde le imparte órdenes, y horarios para el cumplimiento de las directrices dadas por el SENA. 17.

Indica que, con relación a la prueba documental (correos electrónicos, memorandos, comunicaciones internas y circulares), se observa claramente órdenes para la asistencia de reuniones, lo que demuestra a todas luces la conjuración del elemento de subordinación. 18. Trea a colación sentencia del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 la cual ha dispuesto respecto de la subordinación en la profesión docente – instructor, que: “la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 10 principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” 19.

Reseña que, la actora cumple con los presupuestos señalados en el precedente anterior, pues, se demostró que desempeñó de manera personal las funciones de instructor – docente, bajo la continua subordinación y dependencia del SENA, al cumplir órdenes, directrices, procesos, términos, horarios, y cronograma impuesto por la entidad demanda. 20.

Insiste en que, no hay prueba alguna que demuestre que la actora ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, por el contrario, con la documental obrante es claro que éstas se desarrollaron con subordinación y dependencia. 21. Recalca que, “la labor de docente y de instrucción de formación profesional en el SENA son funciones inherentes y que hacen parte del rol misional de la entidad, labores que implican subordinación, y por ende no podía ser contratadas con vocación de permanencia, como en el caso concreto, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios.” Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 22.

La parte demandante, la parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 23. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? 24.

Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 11 25.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 26. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 27.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 12 29.

En este mismo sentido, la sentencia de unificación7 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.».

(Subraya fuera del texto original). 30. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 13 La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 31. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo9, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original) 32. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 33.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 9 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 14 Caso concreto 34. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 35.

Para resolver, la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 36.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección10 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 37.

Para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre la actora y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, coinciden con la certificación emanada de la convocada11 y que figuran de la siguiente manera: No. Contrato y fecha de inicio Plazo Objeto Alcance del objeto Obligaciones del contratista Valor 44 de 200712 6 meses 28/07/2 007 al 17/12/2 007 Prestación de servicios personales, como instructor contratista impartiendo horas “Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de este contrato, el contratista se “En virtud del presente contrato EL CONTRATISTA se obliga a: 1.

Cumplir el objeto del contrato $12.322.800 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 11 Ver folios 7 al 11. 12 Ver folios 12 al 18. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 15 de formación (asesoría, formulación y acompañamiento en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del SENA compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación profesional en el curso seguimientos a clientes (recursos propios 420 horas) y servicio al cliente (desplazados 300 horas), del Centro para el comercio y los servicios, SENA Regional Valle del Cauca, por 720 (setecientas) sic horas, y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Centro para el Comercio y los servicios” descrito en la cláusula primera y segunda, en los horarios y lugares que el SENA indique.

(…) 3. Responder por los bienes y elementos puestos a disposición para el cumplimiento del objeto contratado. (…)” 21 de 200813 6 meses 15/02/2 008 al 15/07/2 008 Prestación temporal de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional en el área de SERVICIO AL CLIENTE, de los programas de formación profesional integral del SENA “Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de este contrato, el CONTRATISTA se compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación profesional en curso SERVICIO AL CLIENTE con recursos del área de Jóvenes Rurales, del Centro de Gestión Tecnológica de Servicios del SENA Regional Valle del Cauca, (…) y se compromete a entregar en la fecha que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los honorarios de formación del Centro de Gestión Tecnológica de servicios.

“ “1.Cumplir el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios y lugares que el SENA indique. (…) 3. Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado …” $5.412.564 320 de 200814 7 meses 17/06/2 008 al Prestación de servicios personales, como “Para el desarrollo del objeto en la cláusula primera de este Ibidem. $6.236.219 13 Ver folios 19 al 23. 14 Ver folios 24 al 27.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 16 16/12/2 008 instructor contratista impartiendo horas de formación profesional en el área MERCADEO Y SERVICIO AL CLIENTE y participar en el diseño de instrumentos de inducción de los programas de formación profesional integral del SENA. contrato, el CONTRATISTA se compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación profesional en el curso MERCADEO Y SERVICIO AL CLIENTE con recursos del área de Jóvenes Rurales, del Centro Valle del Cauca, (…) y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticas y registros inherentes al proceso de formación del Centro de Gestión Tecnológica de Servicio”" 583 de 200915 6 meses 14/07/2 009 al 14/11/2 009 Prestación de servicios como instructor contratista del Centro de Gestión Tecnológica de Servicios, Regional Valle.

“1. Cumplir el objeto del contrato descrito en la cláusula primera, de acuerdo con los requerimientos que realice el SENA Regional Valle y en la oportunidad que establezca. 2.Prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 3. Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. 4.

Participar de forma asertiva en los programas de cualificación mejoramiento permanente que el Centro programe dentro de sus procesos de mejora continua. 5. Realizar entrega del informe final de gestión y de los archivos y elementos a su cargo, antes del finalizar su contrato. 6. Entregar en las fechas que el SENA estipule los productos de planificación, desarrollo y $11.610.000 15 Ver folios 28 al 31.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 17 evaluación de las acciones de formación; Guías de aprendizaje, instrumentos de evaluación y formatos y/o registros de seguimiento para la ejecución de acciones de formación profesional integral. 7.

Realizar seguimiento y gestión de los proyectos de acuerdo con los propósitos de los programas de formación. Garantizar su documentación involucrando como mínimo los siguientes aspectos: Metodología de trabajo en equipo, planeación, ejecución, control, evaluación y ajustes de las fases, logro de los resultados de aprendizaje principales productos. 8.

Coadyuvar en la concesión de los resultados esperados de los equipos de trabajo interdisciplinarios que el centro acuerde para gestionar los proyectos formativos”. 090 de 201016 10 meses 29/01/2 010 al 30/11/2 010 Ibidem Ibidem $18.184.950 503 de 201117 4 meses 05/03/2 011 al 30/06/2 011 Impartir Formación Profesional en los programas de SERVICIO AL CLIENTE, ETIQUETA Y PROTOCOLO, GESTIÓN ADMINISTRATIVA el centro y conforme a los requerimientos de la institución. Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de este contrato, el Contratista se compromete a 1).

Hacer parte de los equipos de desarrollo curricular por programa o conjunto de programas, para garantizar integralidad en la formación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de $9.989.720 16 Ver folios 32 al 36. 17 Ver folios 37 al 41.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 18 aprendices, entre otras. 2. (…)” 1933 de 201218 3 meses 11/03/2 012 al 10/12/2 012 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor, para Complementaria Etiqueta y Protocolo Facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las normas institucionales Formación, Complementaria, Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices.

“1. Implementar las nuevas metodologías activas. 2) Formación de proyectos y uso de las TIC´S para aprendizaje. 3. Estar dispuestos con los procedimientos que se están adoptando por el Centro en el proceso de implementar las mitologías (sic) activas para el aprendizaje. 4. Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de tres (3) días, todas las acciones que de acuerdo con los proceso formativos, tales como: a) registro de los juicios evaluativos. b) creación de rutas y asociación de aprendices.

C) registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos. d) Comunicar al coordinador académico oportunamente anómalas inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. 5) Asistir a las reuniones que sean convocadas de conformidad con los horarios de formación del Centro de Gestión Tecnológica de servicio del SENA, Regional Valle del Cauca. 6.

Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del Contrato y prestar informes mensuales de la ejecución del contrato. 7) (…)” $8.976.000 689 de 201219 4 meses 05/03/2 012 al 05/07/2 012 Ibidem Ibidem $8.000.000 18 Ver folios 42 al 44. 19 Ver folios 45 al 47. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 19 578 de 201320 10 meses 28/01/2 013 al 27/11/2 013 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor en el programa Técnico Asistencia Administrativa para, Organizar eventos que promueven las relaciones empresariales, teniendo en cuenta el objeto social de la empresa, facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las políticas de la organización. Ibidem $32.358.480 891 de 201421 6 meses 23/01/2 014 al 22/07/2 014 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor para impartir Formación Profesional integrar, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria para: Organizar eventos que promueven las relaciones empresariales, teniendo en cuenta el objeto social de la empresa, facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las políticas de la organización en el Programas: Técnico en Asistencia Administrativa “1.

Prestar los servicios con responsabilidad, profesionalismo, eficacia y eficiencia. Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. Adelantar sus actividades con base en los procesos y procedimientos del sistema de gestión integrado (SGI) implementados en el Centro según sus obligaciones contractuales.

Aportar los documentos, registros y productos de estas actividades. 4 Participar en forma asertiva en los programas de cualificación y mejoramiento permanente que el centro programe de sus procesos de mejora continua. 5. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios, por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar la formulación de los proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje y demás $18.304.553 20 Ver folios 48 al 50. 21 Ver folios 51 al 54.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 20 productos del procedimiento, con base en las políticas institucionales. 6) Entregar oportunamente, correcta y completamente diligenciados en las fechas que el SENA estipule, los productos de la planificación, desarrollo y evaluación de las acciones de formación, con base en los cronogramas de los proyectos formativos y la matriz resultados de aprendizaje de los mismos: guías de aprendizaje, instrumentos de evaluación y formatos y/o registros de seguimiento para la ejecución de acciones de formación profesional integral y que estos cumplan con los lineamientos institucionales. 7 (…)” 3861 de 201422 4 meses 28/07/2 014 al 18/12/2 014 Prestar los servicios profesionales en el FORMACIÓN COMPLEMENTARI A SERVICIO AL CLIENTE para Hacer seguimiento a los clientes con base en los acuerdos comerciales y el plan de servicio a clientes.

Facilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo con las políticas de la organización. Generar propuestas de mejoramiento del ambiente organizacional de acuerdo con la función de la unidad administrativa. Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. Ibidem $14.389.707 2155 de 201523 9 meses, 05/03/2 015 al Prestar los servicios profesionales de carácter, como instructor para “1.

Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de $29.424.834 22 Ver folios 55 al 59. 23 Ver folios 60 al 64 Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 21 04/12/2 015 impartir formación profesional integral en los programas FORMACIÓN COMPLEMENTARI A EN ORGANIZACIÓN DE EVENTOS EN ETIQUETA Y PROTOCOLO, SERVICIO AL CLIENTE, TRABAJO EN EQUIPO Y TECNICAS DE MERCHANDISING, para facilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo con las políticas de la organización, hacer seguimiento a los clientes con base el acuerdo comercial y el plan de servicio a clientes.

Hacer seguimiento a los clientes con base, en los acuerdos comerciales y el plan de servicio a clientes. Generar propuestas de mejoramiento del ambiente organizacional de acuerdo con la función de la unidad administrativa. Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices. aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumple con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 2 Atender la formación de aprendices en el área, en las competencias, resultados de aprendizajes y actividades de los proyectos de formación programados dentro de los tiempos que para cada acción se determine por el centro de formación. 3.

Establecer la ruta de aprendizajes en Sofía Plus de acuerdo a la programación e intensidad horaria que conoce con la suscripción del contrato. 4. (…) 8. Participar activamente en el cumplimiento de las metas de formación de acuerdo con los lineamientos, cobertura y productos indicados por la subdirección del Centro y el supervisor del contrato. 9.

Asistir a todas la reuniones que sean programadas para fijar, participar y asistir a las sesiones programadas en los grupos de trabajo cuando el equipo de desarrollo del área o la entidad así lo requiera (…) 20. Participar en las actividades de investigación y desarrollo tecnológico, ocupacional y social, que contribuya a la actualización y mejoramiento de la formación profesional integral y la formación para el trabajo del área.

(…)” Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 22 1869 de 201624 9 meses 18/02/2 016 al 17/11/2 016 Prestación Personal de Servicios Profesionales como instructor para orientar, acompañar y evaluar procesos de formación profesional FORMACIÓN COMPLEMENTARI A PRESENCIAL Y VIRTUAL EN PROGRAMAS DE LA RED DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA FINANCIERA, Y MERCADEO Y VENTAS, Instructora de GESTIÓN EMPRESARIAL, para aprendices de formación titulada y complementaria, por el Centro de Gestión Tecnológica de Servicios. $30.306.870. 38.

Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 39. Así las cosas, en los contratos transcritos, se tienen como objetos: «(…) OBJETO.

Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor, para Complementaria Etiqueta y Protocolo Facilitar el servicio al cliente interno y externo de acuerdo con las normas institucionales Formación, Complementaria, Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices.». «(…) OBJETO: Prestar los servicios profesionales de carácter, como instructor para impartir formación profesional integral en los programas FORMACIÓN COMPLEMENTARIA EN ORGANIZACIÓN DE EVENTOS EN ETIQUETA Y PROTOCOLO, SERVICIO AL CLIENTE, TRABAJO EN EQUIPO Y TECNICAS DE MERCHANDISING, para facilitar el servicio a los clientes internos y externos de acuerdo con las políticas de la organización, hacer seguimiento a los clientes con base el acuerdo comercial y el plan de servicio a clientes.

Hacer seguimiento a los clientes con base, en los acuerdos comerciales y el plan de servicio a clientes. Generar propuestas de mejoramiento del ambiente organizacional de acuerdo con la función de la unidad administrativa. Desarrollo curricular, tutorías y asesorías aprendices.». 24 Ver folios 65 al 69. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 23 «(…) OBJETO: Prestación Personal de Servicios Profesionales como instructor para orientar, acompañar y evaluar procesos de formación profesional FORMACIÓN COMPLEMENTARIA PRESENCIAL Y VIRTUAL EN PROGRAMAS DE LA RED DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA FINANCIERA, Y MERCADEO Y VENTAS, Instructora de GESTIÓN EMPRESARIAL, para aprendices de formación titulada y complementaria, por el Centro de Gestión Tecnológica de Servicios.». 40.

Así mismo, como obligaciones se pactaron las siguientes: «OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: (…)1. Cumplir el objeto del contrato descrito en la cláusula primera, de acuerdo con los requerimientos que realice el SENA Regional Valle y en la oportunidad que establezca. 2.Prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 3.

Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. 4. Participar de forma asertiva en los programas de cualificación mejoramiento permanente que el Centro programe dentro de sus procesos de mejora continua. 5. Realizar entrega del informe final de gestión y de los archivos y elementos a su cargo, antes del finalizar su contrato. 6.

Entregar en las fechas que el SENA estipule los productos de planificación, desarrollo y evaluación de las acciones de formación; Guías de aprendizaje, instrumentos de evaluación y formatos y/o registros de seguimiento para la ejecución de acciones de formación profesional integral. 7. Realizar seguimiento y gestión de los proyectos de acuerdo con los propósitos de los programas de formación. Garantizar su documentación involucrando como mínimo los siguientes aspectos: Metodología de trabajo en equipo, planeación, ejecución, control, evaluación y ajustes de las fases, logro de los resultados de aprendizaje principales productos. 8.

Coadyuvar en la concesión de los resultados esperados de los equipos de trabajo interdisciplinarios que el centro acuerde para gestionar los proyectos formativos». «OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA (…) “1. Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumple con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 2 Atender la formación de aprendices en el área, en las competencias, resultados de aprendizajes y actividades de los proyectos de formación programados dentro de los tiempos que para cada acción se determine por el centro de formación. 3.

Establecer la ruta de aprendizajes en Sofía Plus de acuerdo a la programación e intensidad horaria que conoce con la suscripción del contrato. 4. Asociar aprendices en el aplicativo Sofía Plus. 5. Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de tres (3) días, todas las acciones que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Registro de juicios evolutivos del reconocimiento de aprendices previos, Planear y ejecutar las actividades relacionadas en la guía de aprendizaje. 7.

Apoyar la gestión del programa en el que impartirá formación para el posicionamiento Regional de acuerdo con los lineamientos, cobertura y productos indicados por la Subdirección de Centro y el supervisor del contrato. 8. Participar activamente en el cumplimiento de las metas de formación de acuerdo con los lineamientos, cobertura y productos indicados por la subdirección del Centro y el supervisor del contrato. 9.

Asistir a todas la reuniones que sean programadas para fijar, y monitorear lineamientos, cobertura y productos indicados. 10. Conocer a la suscripción del contrato y durante su ejecución, los lineamientos sobre los programas, reglamentos, guías y material pedagógico adoptado por el SENA para ejecutar el programa en el que impartirá formación con el fin de adoptarlo y así garantizar el buen desarrollo de los curos. 11.

Participar y asistir a las sesiones programadas en los grupos de trabajo cuando el equipo de desarrollo curricular del área o la entidad lo requiera. 13. Usar las herramientas disponibles en el ambiente virtual de aprendizaje para fortalecer la Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 24 formación y lograr el cumplimiento de los lineamientos, cobertura y productos indicados. 14.

Generar y ejecutar una estrategia que permita la permanecía de los aprendices durante el tiempo total del curso. 15. Realizar el seguimiento de cada aprendiz mediante la orientación y acompañamiento a las actividades de aprendizaje y reportar avances o dificultades de manera oportuna a la Coordinación Académica en los formatos y tiempos que se dispongan para ello. 16.

Tener un dominio en la creación de herramientas tecnológicas en acciones orientadas al proceso formativo. 17. Promover que los procesos comunicativos donde se da la capacitación sean asertivos. 18. Manejar herramientas informativas asociadas al área objeto de la formación. 19. Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato, además del informe mensual de actividades que según en la fase en que se encuentre el curso (planear, ejecutar y evaluar), durante el desarrollo del proceso de aprendizaje y de las actividades en general con sus respectivos anexos. 20.

Participar en las actividades de investigación y desarrollo tecnológico, ocupacional y social, que contribuya a la actualización y mejoramiento de la formación profesional integral y la formación para el trabajo del área. 21. Cumplir con el pago oportuno de sus obligaciones al Sistema General de Seguridad Social (Salud, pensión y riesgos laborales, ARP, acreditando el pago de dichas obligaciones en los porcentajes establecidos por la Ley.

Estos aportes deberán acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. 22. Participar en la continuidad del Sistema de Gestión de Calidad bajo la norma ISO 9001; 23. Participar en la implementación y cumplir con los lineamientos, directrices y actividades del Sistema de Gestión Ambiental y del proyecto 5´´s´´ del Centro. 24.

Las demás que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño. 25. Tendrá el compromiso de aplicar por parte del Instructor contratista, durante el periodo de duración del contrato, al proceso de certificación de competencias según las normas de competencias que aplican a la función de instructor, así como los procesos en que el SENA adelanta para certificar habilidades pedagógicas, de los instructores de contrato. 26.

El instructor contratista, tendrá el compromiso de capacitarse en el idioma inglés y aplicar a la certificación como mínimo nivel A2. 27. El instructor4 apoyara los procesos de producción de centro de acuerdo a lo concertado con el supervisor del contrato. 28. El instructor participará de concursos, evento, ferias, capacitaciones en representación del SENA». 41.

Reporte de actividades de instructor25, correspondientes a los meses de marzo, abril. Mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016, en las que se reseñan los resultados del aprendizaje, actividades, fechas de inicio y terminación, horario, días y el total de horas de capacitación a cargo de la instructora María Helena Chaparro Rico. 42.

Copia de los correos electrónicos institucionales26 enviados y recepcionados entre la señora María Elena Chaparro Rico y la demandada – Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- y actas del equipo de formadores en cultura y paz. “(…) De: María Eugenia López Hernández 10/5/1527 Coordinadora Académica Para: María Elena Chaparro y otros. 25 Ver folios 70 al 78. 26 Ver folios 79 al 133. 27Ver folios 84 reverso y 85.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 25 “Buen día Saludo cordial para todos. De acuerdo a los lineamientos de desarrollo curricular (compartidos con ustedes en la jornada de aislamiento del 6 al 8 de abril) emanados del Comité Primario del Centro, se realizará comité de seguimiento a aprendices en etapa lectiva donde se analizarán los casos de incumplimiento de los aprendices a los deberes contemplados en el Reglamento de Aprendiz SENA, Acuerdo 0007 de Abril 30 de 2012, sean estos de carácter académico o disciplinario y que ameriten realizar sanciones académicas o disciplinarias, como llamado de atención o plan de mejoramiento que garantice el debido proceso (Planes de mejoramiento), esta información debe ser remitida al máximo tres días antes del comité con todos los soportes.

En este comité se revisarán los casos de varias fechas y diferentes programas, el cual deben estar los diferentes coordinadores académicos, la coordinadora misional, el representante de aprendices, profesionales de bienestar y formadores. Esta información debe ser remitida a los apoyos a las coordinadoras académicas. (Aplicación de reglamento de aprendiz) hasta el martes 19 de mayo al correo de la coordinación académica … El comité se realizará el próximo Viernes 2 de Mayo de 2014, durante todo el día, por lo que de acuerdo a los casos reportados se realizará una agenda, la cual se les informará el jueves 21 de mayo (…)”.

De: María Nancy Flores Lozano 15/12/1628 Instructora Centro de tecnológica de Servicios Regional Valle del Cauca Para: María Elena Chaparro y otros “Cordial saludo apreciados compañeros, El día de hoy estamos calificando y cerrando en Sofiaplus el curso d estructuración de proyectos de investigación en el cual ustedes participaron; es de aclarar que la aprobación se obtiene con la presentación del informe donde se plasma la idea de investigación y con el 80% de asistencia al curso.

(…).” De: María Eugenia López Hernández 22/11/1629 Coordinadora Académica Para: María Elena Chaparro y otros “Buen día Mará Elena Envío el borrador de la cartilla de Cocinando con el Sena versión 1 para la adición del capítulo sobre etiqueta y protocolo, si sumercé tiene observaciones estamos dispuestos a recibirlas.” De: Néstor Julián Jaramillo 26/10/1630 Responsable de Bilingüismo Para: María Elena Chaparro y otros “Buenas tardes compañeros Primero que todo quiero agradecerles su participación en la formación de inglés con el voluntario Daniel Salazar los días miércoles en la mañana.

Recuerden que estamos de nuevo en el laboratorio de Bilingüismo del CGTS en Solomia. 28Ver folio 86. 29Ver folio 86 reverso. 30Ver folio 89. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 26 Aprovecho para informarles que a fines del mes de Noviembre todos los instructores del centro van a ser citados a presentar prueba de Certificación Dyned, prueba que genera el certificado 24 horas después de ser presentada.

Por esta razón, la formación con el voluntario Daniel Salazar va a cambiar de metodología y se va a centrar en la preparación para la prueba de certificación Dyned usando un material que el grupo de Bilingüismo ha suministrado sobre esta prueba” De: María Eugenia López Hernández 30/3/1631 Coordinadora Académica – Centro de Gestión Tecnológica de Servicios Regional Valle Para: María Elena Chaparro Rico “Buen día María Elena Agradezco atender la solitud adjunta. [De: María del Mar Peña G. 30/3/1632 Profesional Gestión Humana Regional Valle Para: María Eugenia López Hernández Buenos días, María Eugenia Muy amable por la oportuna información. Aprovecho para anexarle nuevamente la comunicación de la Fundación Sinesio Mina de Puerto Tejada, quienes desde el año pasado están esperando la respuesta a la solicitud.

Curso en Protocolo. De: Maria Elena Chaparro Rico 30/3/1633 Para: Dilme Briche Señor Dilme Briche, grato saludarle. Soy instructora asignada para dictar la capacitación de PROTOCOLO Y ETIQUETA, para su líderes. Hoy le je llamado a su móvil y no me he podido comunicarle. Mi número es 317- 3593014. Estaré pendiente para coordinar horarios y fechas…]” (…) “De: Daniel Andrés Arias Jiménez 9/9/1634 Asistente Administrativo Coordinación Académica CGTS, SENA Para: Instructores (María Elena Chaparro Rico) y otros “Buena tarde Señores Instructores de Formaciones Complementarias.

Se solicita su presencia obligatoria en día lunes 12 de septiembre de 8:00 am a 12:00 pm, en la Universidad Santiago de Cali en el Bloque 6, salón 6412, para una reunión en el cual se trataron temas correspondientes a procedimientos en la ejecución profesional en Complementarias y portafolio del instructor. Recuerden que estamos contando con su puntualidad ya que corresponden con el desarrollo de su labor.

No hay excusa de inasistencia, se tendrá en cuenta su presencia.” (…) De: Nancy Torres Klinger 22/6/1035 Coordinadora Académica SENA Para: Instructores (María Elena Chaparro Rico) y otros Buenos días señores y señoras Presento disculpas por la demora en comunicarme con ustedes para tratar este tema, pero si mal no recuerdo uno de los compromisos era elaborar un código de ética para los 31 Ver folio 107. 32 Ver folio 91 reverso. 33 Ver folios 92. 34 Ver folio 107. 35 Ver folio 96.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 27 grupos de concina, mesa y bar, turismo, hotelería. Es parte de los requerimientos que hemos considerado para iniciar el proceso de control de documentos y la ejecución de la formación profesional con miras a los procesos de certificación. Espero que en la semana de alistamiento y evaluación, podamos revisar los compromisos adquiridos y hacer la programación del cuarto trimestre, con miras a la utilización de la Escuela de Cultura Gastronómica, Hotelera y Turismo.

(…) “De: Elidier Gómez Sánchez 36 Subdirector – Centro de Gestión tecnológica de Servicios Regional Valle del Cauca Para: Instructores (María Elena Chaparro Rico) y otros Cordial saludo, Desde el subprograma de Medicina Preventiva y del Trabajo se ha venido trabajando con el objetivo de mantener y promo..(sic) realizará una prueba de laboratorio de la voz donde se determinará como están utilizando las cuerdas vocales: Estas pruebas Por los anterior solicitó su compromiso y asistencia en la fecha y hora asignada para la realización de la prueba.

Ver archivo …” (…)” 43. De conformidad con el acta No. 31 de audiencia inicial celebrada el 15 de mayo de 201937, y el acta No. 45 de audiencia de pruebas del 11 de junio de 2019 el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda y su contestación y se incorporó el oficio No. 76-2-2019-018046 del 21 de mayo de 201938 suscrito por el director regional del Valle del Cauca del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el cual aportó los siguientes documentos: “Acuerdo 32 de 1988 (5 folios) Acuerdo No. 10 de 1996 – (4 folios) Acuerdo 25 de 1998 – (5 folios) Resolución No. 0081 del 30 de enero de 2004 - (4 folios) Resolución No. 000986 del 25 de mayo de 2007 – (5 folios) Resolución 1302 del 8 de julio de 2015, se anexa – (CD) Resolución 1458 del 30 de agosto de 2017, se anexa – (CD)” 44.

Ahora bien, de acuerdo al manual específico de funciones para los empleos de planta del SENA, Resolución 986 de 25 de mayo de 200739, el cargo de INSTRUCTOR contiene las siguientes funciones: “PROPOSITO PRINCIPAL. Desarrollar proceso de Formación Profesional Integral de conformidad con las Política institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 36 Ver folio 101. 37 Ver folios 271 al 274. 38 Ver folios 1 al 24 cuaderno de pruebas. 39 Ver folio 6. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 28 1. Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional Integral. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo.

(…)” 45. Relevante resulta evaluar la naturaleza del establecimiento demandado, de modo tal, que la Ley 119 de 1994, en su artículo 1º determinó que el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual en su artículo 2º define su misión: “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resalta la Sala) 46.

Siendo así, contrarrestadas con las documentales (correos electrónicos, contratos) permiten establecer que del análisis de los tipo funciones desarrolladas por la actora en la relación demandada - Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA que estas no fueron realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes, informes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar a cabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 29 47. Entonces, constatado los objetos, alcances y obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a las actividades exigidas de un INSTRUCTOR DE PLANTA DEL SENA, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 48.

Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 49.

Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior40. 40 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]».

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 30 50. Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 196841 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 196942, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato43, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 51. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación44 ha dispuesto que: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días 41 Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 42 Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 43 Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad43, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 31 hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

(Subrayado fuera de texto) 151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” 52.

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 32 53. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 33 servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…)». 54.

Con base en lo anterior, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación de la demandante a través de los contratos de prestación de servicios (numeral 37) fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron varios periodos en los cuales se interrumpió, su vinculación, tal como se reseña a continuación: ítems Contrato Inicio Terminación 1 44 de 2007 28/07/2007 17/12/2007 1 mes, 26 días 2 21 de 2008 15/02/2008 15/07/2008 Sin interrupción 3 320 de 2008 17/06/2008 16/12/2008 6 meses, 26 días 4 583 de 2009 14/07/2009 14/11/2009 2 meses, 15 días 5 090 de 2010 29/01/2010 30/11/2010 3 meses, 6 días 6 503 de 2011 07/03/2011 30/06/2011 8 meses, 4 días 7 689 de 2012 05/03/2012 05/07/2012 2 meses, 6 días 8 1933 de 2012 11/09/2012 10/12/2012 1 mes, 18 días (32 días hábiles) 9 578 de 2013 28/01/2013 27/11/2013 1 mes, 25 días 10 891 de 2014 23/01/2014 22/07/2014 6 días 11 3861 de 2014 28/07/2014 18/12/2014 2 meses, 15 días 12 2155 de 2015 05/03/2015 04/12/2015 2 meses, 14 días 13 1869 de 2016 18/02/2016 17/11/2016 55.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 26 de septiembre de 201745, con lo cual la actora interrumpió por el término de 3 años la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, al revisar periodos contractuales reseñados en el cuadro anterior, se observa que entre la fecha de terminación del contrato número 578 de 2013 (27/11/2013) y la de inicio del contrato número 891 de 2013 (23/01/2014) transcurrieron 1 mes y 25 días (más de 30 días hábiles) lo que determinó la solución de continuidad, sin observarse 45 Ver folios 134 al 151.

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 34 reclamación de la actora a la finalización de la referida vinculación, lo que conlleva a establecer la prescripción de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales respecto de los contratos números 44 de 2007 al 578 de 2013 del citado cuadro, por no haber sido reclamados dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo correspondiente a los periodos en respecto de los contratos 891 de 2014 al 1869 de 2016.

Por tanto, se declara probada la excepción de prescripción. 56. De tal forma, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un instructor de planta del SENA y en proporción al valor pactado en cada contrato (horas contratadas) durante el periodo del 23 de enero de 2014 y el 17 de noviembre de 2016, excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales. 57.

Frente al reconocimiento de las prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201646, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente47, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer 46 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 47 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014).

Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 35 prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas». 58.

Así mismo, Con base en la citada jurisprudencia SUJ2-005-16, la Sala observa, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos prestacionales reclamados por la labor realizada del contrato 44 de 2007 al 578 de 2013, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá realizarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante la totalidad de los vínculos, esto es, de 28 de julio de 2007 hasta la culminación del contrato 1869, es decir el 17 de noviembre de 2016, salvo sus interrupciones.

Adicionalmente, resulta oportuno declarar que la totalidad del tiempo trabajado por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 59. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda y accederá a las prestaciones de la demanda.

Costas procesales. 60. Ahora bien, respecto de las costas procesales generadas por el contexto de acoger las súplicas de la demanda, la Sala tiene en cuenta que su jurisprudencia48 ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 48 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 36 61. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de defensa.

Por ello, se abstendrá de imponérselas el vencido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 12 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Elena Chaparro Rico contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 76-9311 de fecha 10 de octubre de 2017, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre la señora María Elena Chaparro Rico y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la existencia de una relación laboral entre María Elena Chaparro Rico y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a razón de los contratos de prestación de servicios celebrados durante el periodo 28 de julio de 2007 hasta el 17 de noviembre de 2016, sin incluir las interrupciones; tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

TERCERO: CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a reconocer a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios de un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción periodo (horas contratadas) y al valor pactado en cada contrato por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral que no están prescritas, es decir, entre el 23 de enero de 2014 y el 17 de Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 37 noviembre de 2016, salvo sus interrupciones, según sea la condición más favorable, por acaecer la prescripción extintiva de los derechos prestacionales causados antes del 27 de noviembre de 2013, conforme lo explicado en la parte motiva.

De igual manera, también a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la entidad demandada a que en el caso de existir diferencias entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir a razón de la relación laboral acá demostrada, a que EFECTÚE las cotizaciones por tales valores al respectivo fondo de pensiones considerando el porcentaje que le incumbía como empleador, por los periodos de 28 de julio de 2007 hasta el 17 de noviembre de 2016, sin incluir las interrupciones.

Por su parte, la actora para el mismo periodo deberá acreditar las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho, o si se verificara algún faltante, tendrá la obligación de completar o cancelar según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Expediente. 76001-23-33-000-2018-00374-01 No. Interno: 1729-2021 Demandante: María Elena Chaparro Rico Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 38 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.