CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 (66.199) Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias Contractuales (CPACA y Ley 2080 de 2021) La Sala resuelve el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 24 de mayo de 2021, por medio del cual se rechazaron las pruebas que solicitó en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES 1. Tramite de primera instancia 1.1. El 11 de enero de 20131, UNE EPM Telecomunicaciones S.A. -UNE EPM- presentó demanda de controversias contractuales en contra de la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV- en la que solicitó que se declarara: i) la existencia del contrato 206 de 1999, suscrito entre ambas partes, ii) la nulidad de las Resoluciones 2012-380-00125-4 del 1 de febrero de 2012, 2012-380-000394-4 del 23 de marzo de 2012 y 019 del 12 de junio de 2012 y iii) el incumplimiento contractual por parte de la demandada y, en caso de que no prosperara esa última pretensión, subsidiariamente, que se declarara que por razones no imputables a UNE EPM y atribuibles a la entidad demandada se produjo la ruptura del equilibrio financiero y económico del contrato de concesión 206 de 1999.

Igualmente, solicitó que se declararan nulos por nulidad absoluta y/o relativa iv) el parágrafo 3 de la cláusula 3 del otrosí 4 del 18 de abril de 2007 y la cláusula 4 del otrosí 4 del 18 de abril de 2007. Dentro de las pruebas solicitadas se pidió un dictamen pericial, con el objeto de demostrar “los supuestos de hecho que dan lugar a las pretensiones y su monto correspondiente” y en el que se determinara el costo del servicio de televisión por suscripción en el período de la controversia, así como la suma de la prórroga del contrato, su ecuación económica, su ruptura y los perjuicios derivados de tal situación. 1.2.

El 18 de febrero de 20132, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, la cual fue notificada en debida forma.   1 Folios 16 a 133 del cuaderno 1. 2 Folios 140 a 141 del cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 2 1.3.

El 24 de mayo de 20133, la Autoridad Nacional de Televisión contestó la demanda, oportunidad en la que se opuso a las pretensiones formuladas por el actor y formuló las excepciones de improcedencia de la acción, caducidad, inepta demanda y la genérica. 1.4. El 8 de julio de 20144 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se denegaron las excepciones formuladas por la entidad demandada, se fijó el litigio y se resolvió el decreto de varias pruebas, entre ellas el dictamen pericial solicitado por el demandante. 1.5.

El 1 de febrero de 20185, la parte demandante aportó el dictamen pericial realizado por la sociedad Desarrollo Empresarial Ltda., en el que se determinaron aspectos como el valor de la prórroga del contrato 206 de 1999, el comportamiento del servicio de televisión en el mercado y los supuestos perjuicios padecidos por la actora. 1.6.

Los días 9 y 28 de febrero siguiente6 se realizó la audiencia de pruebas, en la que el perito procedió a exponer el contenido de la experticia mencionada con antelación, luego de lo cual la ANTV presentó una objeción por error grave, varias aclaraciones y leyó varias partes de un documento denominado “consideraciones económicas y financieras frente al dictamen presentado por Desarrollo Empresarial Ltda. que responde el cuestionario formulado por UNE EPM”7.

Posteriormente, el a quo afirmó que se entendía culminada la práctica de la prueba pericial con su debida contradicción. Finalmente, se solicitó a las partes que, en firme tal actuación, presentaran sus alegatos de conclusión. 1.7. La ANTV presentó sus alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y, en particular, su objeción grave al dictamen pericial, por considerar que se contrapuso a la verdad8. 1.8.

Por su parte, UNE EPM alegó de conclusión en el sentido de reiterar lo esbozado en el escrito inicial y, además, sostuvo que el dictamen pericial aportado “hizo tránsito a plena prueba, sin posibilidad alguna de declarar algún tipo de error grave sobre la misma”, pues, en su criterio, únicamente podía ser controvertido mediante otro dictamen pericial o un testimonio técnico9.

Por otro lado, afirmó que obra en el proceso un documento que fue leído por la parte demandada, denominado “consideraciones económicas y financieras frente al dictamen presentado por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA”, frente al cual adujo que no podía   3 Folios 147 a 200 del cuaderno 1. 4 Folios 290 a 295 del cuaderno “continuación cuaderno 1”. 5 Obrante en el cuaderno 9. 6 Folios 531 a 534 y 543 a 545 del cuaderno “continuación cuaderno 1”. 7 Obrante en el cuaderno 11. 8 Folios 546 a 572 del cuaderno “continuación cuaderno 1”. 9 Folios 697 a 810 del cuaderno “continuación cuaderno 1”.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 3 ser considerado bajo ninguna circunstancia, pues no fue allegado en la oportunidad probatoria pertinente. 1.9. El 17 de mayo de 201810, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no le asistió razón a la parte actora en lo alegado en el escrito inicial.

Adicionalmente, concluyó que se configuró la objeción grave del dictamen pericial aportado por el demandante, ya que no se encontró ninguna fuente técnica que evidenciara la metodología utilizada y porque no se tuvieron en cuenta varios datos referidos al asunto. Como consecuencia, la experticia no fue tenida en cuenta en la resolución del caso. 1.10.

El 28 de mayo de 201811, la parte demandante presentó solicitud de complementación y aclaración de la sentencia de primera instancia, en la que arguyó que no había sustento para no tener en cuenta el dictamen pericial por un error grave, ya que el juez no hizo uso en la audiencia de pruebas de la posibilidad que tenía de interrogar in extenso al perito y manifestó que su exposición le había quedado clara.

Por otra parte, indicó que la parte demandada objetó por error grave la experticia, pero no de manera clara, por lo que no logró tal cometido como lo exigía la ley. Además, señaló que tal objeción fue extemporánea, pues debía ser formulada antes de la audiencia de pruebas, y que el juez no podía declararla en sentencia. Finalmente, solicitó que se aclarara si se tuvo en cuenta el documento aportado por la parte demandada con la objeción por error grave frente al dictamen pericial. 1.11.

El 24 de junio de 202012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la solicitud de “adición y aclaración” de la sentencia de primera instancia, por considerar que lo formulado por el actor realmente era un reproche a la sentencia de primera instancia, lo que debería haber sido formulado como una apelación, y dado que lo esbozado por el demandante no cumplió los requisitos para la aclaración del CGP. 2.

Trámite de segunda instancia 2.1. El 14 de julio de 202013, UNE EPM presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del a quo, en el que solicitó que se revocara la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. También manifestó que se le vulneró el debido proceso por haberse desestimado el dictamen pericial por un error grave, pues, en su criterio, el a quo no había manifestado dudas frente a la experticia tras   10 Folios 812 a 828 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 832 a 839 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 855 a 856 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 880 a 910 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 4 la audiencia de pruebas, porque la objeción por error grave formulada por la ANTV se presentó de manera extemporánea y porque no se le trasladó el documento frente al que la entidad demandada se basó para formular su tacha frente al dictamen.

En relación con ese último anexo, invocó la “nulidad de la prueba aportada por la demandada”, por haberse presentado después de la etapa de pruebas. Finalmente, se solicitó que se decretara en segunda instancia el testimonio del perito de la sociedad Desarrollo Empresarial S.A. Moisés Rubinstein, para que se pronuncie frente al documento “consideraciones económicas y financieras frente al dictamen pericial presentado por Desarrollo Empresarial Ltda. que responde un cuestionario formulado por UNE EPM”.

Lo anterior, con sustento en que se trató de hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia y por no haberse podido solicitar en esa etapa procesal por obra de la parte contraria. 2.2. El 30 de julio de 202014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación y el 23 de noviembre siguiente15, el despacho del magistrado José Roberto Sáchica admitió la impugnación, decisión que fue notificada el 14 de diciembre del mismo año16. 2.3.

El 12 de enero de 2021, UNE EPM solicitó que se decretara como prueba el testimonio técnico del señor Moisés Rubinstein, quien realizó el dictamen pericial que fue objetado por error grave, tanto para que explicara la experticia, como para controvertir el documento aportado por la ANTV en la audiencia de pruebas. Como argumentos de lo anterior, se indicó que se pretendía controvertir un hecho posterior a la etapa probatoria y el decreto de una prueba que no se pudo pedir antes por obra del extremo pasivo de la litis (causales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA).

Subsidiariamente, pidió que se practicara en debida forma el trámite de contradicción de la objeción al dictamen pericial. 3. Auto recurrido El 24 de mayo de 202117, el despacho del magistrado José Roberto Sáchica Méndez resolvió negar la solicitud probatoria presentada por la parte demandante en la segunda instancia. Señaló que el testimonio del perito Moisés Rubinstein no se adecuó a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, pues con la práctica de la prueba solicitada no se pretende demostrar ningún hecho nuevo, acaecido con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, ni se encontró una circunstancia   1414 Folio 912 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folio 917 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Índice 5 del expediente digital en SAMAI. 17 Folios 919 a 921 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 5 constitutiva de fuerza mayor, caso fortuito o un actuar de la parte contraria que hubiera impedido la contradicción de los argumentos presentados frente a la experticia. Se resaltó que, contrario a lo señalado en la impugnación, UNE EPM sí pudo controvertir las observaciones presentadas por la parte demandada frente al dictamen pericial, las que se concretaron en el documento frente al que dice que no pudo manifestarse, pues en la audiencia de pruebas se leyó parte de tal escrito, por lo que fue conocido por el demandante en esa etapa procesal, la que culminó con la anuencia del actor, quien no manifestó su desacuerdo en relación con tal anexo al momento en que se les corrió traslado para presentar alegatos. 3.1.

El 4 de junio de 202118, UNE EPM solicitó la adición del auto del 24 de mayo de 2021 con el fin de que el ad quem se pronunciara sobre la petición probatoria subsidiaria que formuló en segunda instancia. 3.2. El 13 de septiembre de 202119, el despacho del magistrado José Roberto Sáchica Méndez denegó la solicitud de adición, por considerar que se había resuelto en su totalidad la solicitud probatoria de UNE EPM. 4.

Recurso de súplica El 28 de septiembre de 202120, UNE EPM presentó recurso de súplica en contra del auto del 24 de mayo de 2021, en el que solicitó que fuera revocado y, en su lugar, se decretaran las pruebas solicitadas en segunda instancia. Como sustento de lo anterior afirmó que, contrario a lo indicado en tal actuación, no es cierto que hubiera conocido el documento presentado por la parte demandada en respuesta al dictamen pericial en la audiencia de pruebas, o que hubiera tenido la posibilidad de controvertirlo, pues “el magistrado de primera instancia en audiencia del pasado 28 de febrero de 2018 interrumpió en varias oportunidades al apoderado de la parte demandada cuando pretendió leer tal documento”, lo que en su criterio le impidió conocer en detalle el documento que estaba exponiendo.

Por consiguiente, resaltó que nunca se le corrió traslado del documento en cuestión. Igualmente, adujo que tampoco se le dio traslado del documento durante la etapa de alegatos de conclusión y que la objeción realizada por la ANTV fue inadecuada, pues no aportó otro dictamen, ni solicitó un testimonio técnico para tal efecto. La solicitud probatoria fue sustentada en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, en los que se dispuso que, en segunda instancia, podrán decretarse pruebas si i) se dejaron de practicar en primera instancia sin culpa de quien las pidió, ii) cuando   18 Índice 20 del expediente digital en SAMAI. 19 Índice 22 del expediente digital en SAMAI. 20 Índice 26 del expediente digital en SAMAI.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 6 versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia y iii) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

En desarrollo de lo anterior se indicó que el testimonio técnico del señor Moisés Rubinstein tiene como fin controvertir un hecho posterior a la etapa probatoria, consistente en la objeción realizada por la contraparte contra el dictamen pericial aportado, lo que no pudo realizarse durante la primera instancia porque, en su criterio, la parte demandada aportó tal objeción a través de documento de manera posterior a la etapa de pruebas.

Por último, reiteró que, en caso de que no se accediera a lo anterior, se concediera subsidiariamente la práctica del trámite de contradicción de la objeción al dictamen pericial, pues como la objeción no se realizó como la ley lo indicó, esta se entiende no realizada, en particular, por no haberse presentado un dictamen o un testigo técnico. 4.1.

El 5 de octubre de 202121, la secretaría de la Sección fijó en lista, por el término de 2 días, el recurso de súplica presentado por la parte actora. 4.2. El 8 de octubre de 202122, la parte demandada se pronunció frente al recurso de súplica y arguyó que sí se le trasladaron las objeciones del dictamen a UNE EPM “al punto de haber podido oponerse, de encontrarlo necesario, al cierre de la etapa probatoria” y que lo que la actora pretende es controvertir, con una nueva prueba, la sentencia de primera instancia, y dentro de ello lo referido a la valoración del dictamen.

Por último, resaltó que los reparos de la parte demandante “dilatan la culminación de este asunto, generando un desgaste procesal innecesario”, teniendo en cuenta que ya se le ha resuelto desfavorablemente la solicitud probatoria en segunda instancia, y que la ANTV actuó en derecho en todo momento. II. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al sub judice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de la presentación de la demanda -11 de enero de 2013-, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, así como a las disposiciones de la Ley 1564 de 2012 -CGP-, en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.   21 Índice 27 del expediente digital en SAMAI. 22 Índice 29 del expediente digital en SAMAI.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 7 Adicionalmente, el asunto bajo examen se rige por la Ley 2080 de 2021, cuyas reglas de vigencia se encuentran establecidas en el artículo 86 ejusdem23, puesto que el recurso de súplica se presentó el 28 de septiembre de 2021, de manera posterior a la entrada en vigor de esa norma, el 26 de enero de 2021. 2.

Competencia de la Sala La Sala es competente para resolver el recurso de súplica presentado por la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 246 del CPACA24, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, a cuyo tenor se expone que este será resuelto por los demás integrantes de la sala de la que haga parte quien profirió el auto recurrido, pues la decisión impugnada fue dictada por el consejero José Roberto Sáchica Méndez, magistrado de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 3.

Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso de súplica El recurso de súplica es procedente en el caso concreto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 246 del CPACA25, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, y con lo previsto en el artículo 24326 del mismo estatuto, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, debido a que la decisión recurrida denegó las pruebas solicitadas por la parte demandante en segunda instancia durante el trámite de la apelación. En cuanto a la oportunidad para presentar la súplica, el literal c) del artículo 24627 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, dispuso que podría interponerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto cuestionado o a la del auto que niegue total o parcialmente la reposición contra aquel.

Igualmente, el   23 “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación […] En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. 24 “Artículo 246.

Súplica. [Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021]. […] d) El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido. Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel”. 25 “Artículo 246. Súplica. [Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021].

El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”. 26 “Artículo 243. Apelación. [Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021].

Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas”. 27 “Artículo 246. Súplica. [Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021]. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] La súplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos.

Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: […] c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días”.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 8 numeral 12 del artículo 243A28, adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021, previó que, en los casos en que se solicita la aclaración o adición de un auto o sentencia, los recursos en contra de estos últimos podrán interponerse “dentro de la ejecutoria del auto o sentencia que resuelva la aclaración o adición”.

En el caso concreto, UNE EPM presentó una solicitud de aclaración y adición del auto recurrido, la que fue resuelta el 13 de septiembre de 2021, actuación que le fue notificada el 23 de septiembre de 2021 y que cobró firmeza el 28 de septiembre siguiente29. En virtud de lo anterior, se concluye que la súplica se presentó en término, ya que se radicó ese último día. Finalmente, se observa que el recurso se formuló con expresión de las razones de inconformidad en que se funda. 4.

Problema jurídico Corresponde a la Sala -con exclusión del magistrado José Roberto Sáchica Méndez- determinar si es procedente el decreto en segunda instancia del testimonio técnico del señor Moisés Rubinstein, de acuerdo con los numerales 2, 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, por el hecho de que supuestamente no se le dio la oportunidad a UNE EPM de controvertir un documento presentado por la ANTV con la objeción por error grave al dictamen pericial que el primero aportó. En caso de que no prospere lo anterior, se deberá resolver si es procedente, en segunda instancia, practicar el trámite de contradicción del dictamen pericial aportado por UNE EPM, pues, en su criterio, aquel no se realizó de manera adecuada.

Para tal efecto, se hará mención de los requisitos para el decreto de pruebas en segunda instancia y se procederá a resolver la controversia ventilada en el recurso de súplica. 5. Decreto de pruebas en segunda instancia El artículo 212 del CPACA dispuso que, cuando se trate de la apelación de una sentencia, las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, únicamente en los siguientes casos: “1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo […]. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento30.   28 “Artículo 243A. Providencias no susceptibles de recursos ordinarios. […] 12.

Las que nieguen la adición o la aclaración de autos o sentencias. Dentro de la ejecutoria del auto o sentencia que resuelva la aclaración o adición podrán interponerse los recursos procedentes contra la providencia objeto de aclaración o adición. Si se trata de sentencia, se computará nuevamente el término para apelarla”. 29 Índice 24 del expediente digital en SAMAI. // Teniendo en cuenta que los días 25 y 26 de septiembre de 2021 no eran hábiles. 30 Se hace mención del numeral 2 del artículo 212 del CPACA, considerando que para cuando se presentó el recurso de apelación y se hizo la solicitud probatoria en segunda instancia -14 de julio de 2020- no había entrado a regir la Ley 2080 de 2021.

Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 9 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4 […]”. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el decreto de pruebas en segunda instancia se encuentra circunscrito a los anteriores supuestos, ya que su finalidad no es revivir la etapa probatoria de la primera instancia, sino incorporar al proceso aquellas pruebas que: no hubieran sido decretadas o practicadas en primera instancia, versen sobre hechos posteriores de la controversia, no hayan podido solicitarse en primera instancia por causas ajenas a quien la pide, se soliciten por ambas partes y para desvirtuar las que se decreten en segunda instancia31.

En el caso concreto, UNE EPM solicitó, en segunda instancia, que se decretara como prueba el testimonio técnico del perito Moisés Rubinstein, a través del cual busca desvirtuar el documento “consideraciones económicas y financieras frente al dictamen pericial presentado por Desarrollo Empresarial Ltda. que responde un cuestionario formulado por UNE EPM”, aportado por la ANTV y en el que esta se basó para formular la objeción por error grave de la experticia de la parte actora.

Subsidiariamente pidió que se decretara la práctica del trámite de contradicción del dictamen pericial. La Sala observa que las solicitudes probatorias -principal y subsidiaria- de la parte actora en segunda instancia no cumplen los requisitos de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, como se detallará a continuación. 5.1.

Solicitud del testimonio técnico del señor Moisés Rubinstein Se advierte que el testimonio técnico no fue pedido en primera instancia, por lo que el a quo no podía pronunciarse frente a lo que no fue pedido, lo que permite constatar que no se cumple con lo exigido por el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, que condiciona el decreto de pruebas en segunda instancia a que estas se hubieran dejado de practicar sin culpa de la parte que las pidió. La petición del decreto como prueba de segunda instancia del testimonio en cuestión tampoco cumple con lo previsto en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, en tanto no se refiere a hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, sino que busca desvirtuar un documento que hace referencia a hechos de la controversia que ya habían acaecido, tan es así que son la base de la experticia que fue objetada por error grave.   31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 21 de mayo de 2021.

Expediente 73001- 23-33-000-2018-00252-01 (66.393). Consejera ponente María Adriana Marín. Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 10 En particular, el recurrente no indica cuál es el hecho nuevo frente a la litis, y para la Sala la simple entrega de un documento en el proceso no puede considerarse un hecho posterior, porque se trata en estricto sentido de una actuación procesal.

Sostener lo contrario implicaría que las partes pueden solicitar pruebas en segunda instancia, al considerar que por cualquier actuación procesal de la contraparte estas equivalen a sucesos posteriores. La prueba solicitada tampoco satisface el supuesto del numeral 4 del artículo 212 del CPACA, ya que no se acreditó que el testimonio técnico no hubiera podido solicitarse por una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.

Igualmente, no se probó ninguna conducta de la parte demandada dirigida a impedir la solicitud de dicha prueba y, desde luego, la actuación procesal de aquella, consistente en la entrega de un documento al proceso, no puede reputarse como dicho tipo de conducta. Como consecuencia, el testimonio técnico del señor Moisés Rubinstein no cumple los requisitos para ser decretado como prueba en segunda instancia y, por ende, se confirmará su denegatoria. 5.2.

Solicitud de la práctica del trámite de contradicción del dictamen pericial aportado por UNE EPM Tampoco hay lugar a decretar la práctica del trámite de contradicción del dictamen pericial, pues se observa que tal solicitud no cumple ninguno de los supuestos para el decreto de pruebas en segunda instancia invocados por el actor y dado que fue objetado oportunamente, contrario a lo afirmado por el recurrente, como se pasa a detallar.

La solicitud de la práctica del trámite de contradicción del dictamen pericial no cumple los requisitos de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, pues no se dejó de practicar el dictamen en primera instancia; la experticia no versa sobre hechos posteriores, en tanto su objeto fue establecer aspectos como el comportamiento en el mercado del servicio de televisión por cable y la supuesta indemnización a que tenía derecho UNE EPM; y la prueba fue aportada e incorporada sin que obrara una fuerza mayor, un caso fortuito o la conducta de la parte que impidiera su solicitud en el proceso, al punto que se le permitió al actor que el perito presentara el documento en la etapa de pruebas y que la contraparte ejerciera el derecho de defensa frente al mismo.

En virtud de lo previsto en el artículo 22032 del CPACA, previo a la reforma de la Ley 2080 de 202133, si bien el dictamen puede ser objetado desde la audiencia inicial cuando es   32 “Artículo 220. Contradicción del dictamen aportado por las partes. Para la contradicción del dictamen se procederá así: […] 3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas.

En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código”. 33 Dado que para la fecha de la audiencia de pruebas la Ley 2080 de 2021 no había entrado en vigor. Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 11 aportado por la parte actora desde la demanda y para tal efecto se pueden aportar nuevos dictámenes o solicitar un testimonio técnico, lo cierto es que la solicitud de tales pruebas no es imperativa, por lo que basta con que la contraparte manifieste los motivos de su disconformidad con la experticia. Igualmente, el numeral 3 del artículo 220 ibidem estableció que el debate de la prueba pericial, cuando hubiere sido decretada por el juez, se llevará a cabo en la audiencia de pruebas, en la que “las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave”, de manera que durante tal etapa la contraparte puede manifestar sus discrepancias con el contenido de la experticia en esos términos y el perito puede pronunciarse sobre ellas34.

La normativa anterior pone en evidencia que la ANTV podía invocar en la etapa de pruebas, como en efecto lo hizo, el error grave del dictamen pericial, de manera que la Sala no encuentra que tal actuación procesal hubiera sido inadecuada o extemporánea como lo señala UNE EPM. En particular, el dictamen pericial fue aportado solo hasta el 1 de febrero de 2018, después de la audiencia inicial y dos días antes de la audiencia de pruebas, por lo que era imposible que la ANTV manifestara la objeción grave antes de dichos momentos procesales, como lo exige el recurrente.

Además, de la lectura de las razones de la sentencia para denegar tal experticia no se encuentra ninguna referencia al documento presentado por la ANTV, sino que se acogieron los argumentos presentados oportunamente por esa entidad en la audiencia de pruebas. Tampoco se observa que el mencionado anexo hubiera sido decretado como prueba por el a quo, sin que sea una obligación del juez pronunciarse sobre documentos presentados por fuera de la etapa probatoria, precisamente porque son aportados de manera posterior, por lo que no deben ser tenidos en cuenta.

Asimismo, la parte demandante contaba con la audiencia de pruebas y los alegatos de conclusión para manifestar su disconformidad frente a la objeción por error grave, lo cual efectivamente hizo en ambas oportunidades, al punto de que pidió que no se valorara el documento aportado por UNE EPM y afirmó que lo realizado por la entidad demandada realmente fue una aclaración del dictamen.

Todo lo anterior pone en evidencia que el dictamen pericial aportado por UNE EPM fue decretado y practicado como lo dispone el CPACA, de manera que no hay lugar a repetir la práctica del trámite de contradicción de la experticia en segunda instancia.   34 “Artículo 220. […] 2. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento.

Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales”. Subrayas no originales. Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 12 Se precisa que el hecho de que se desestimen las pretensiones del recurso de súplica de ningún modo implica valorar si el dictamen pericial realmente adolece de un error grave, pues el análisis del presente auto únicamente se limitó a determinar si procedía el decreto del testimonio técnico solicitado por UNE EPM, así como la repetición de la contradicción de la experticia que aportó en la primera instancia. Tal aspecto deberá ser verificado por el ad quem en el marco de lo invocado en el recurso de apelación. En suma, la Sala confirmará el auto recurrido a través del recurso de súplica, pues se encontró que no es procedente el decreto en segunda instancia del testimonio técnico del señor Moisés Rubinstein, ni subsidiariamente la práctica del trámite de contradicción del dictamen pericial aportado por la parte demandante en primera instancia, en tanto tales solicitudes no cumplen los requisitos de ley. 6.

Costas 6.1 Procedencia de la condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP35, la Sala condenará en costas a la parte actora, recurrente en el presente asunto, toda vez que en esta providencia se confirma en su totalidad la decisión objeto de la súplica. Por su parte, las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 366 ibidem.

En este caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada, pues intervino frente al recurso de súplica. En tal virtud, dicha actuación procesal se estima suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho. 6.2. Fijación de agencias en derecho El Acuerdo 1887, expedido el 26 de junio de 2003 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda36, estableció las tarifas de las agencias en derecho.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 337 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta   35 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 36 La demanda se presentó el 11 de enero de 2013. 37 “Artículo tercero. Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”. Radicación: 25000-23-36-000-2013-00002-01 No. Interno: 66.199 Actor: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Referencia: Controversias contractuales (CPACA) 13 la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes.

Asimismo, el numeral 3.1.4.2.1 del artículo 638 del Acuerdo estipuló que en los recursos de súplica de los asuntos contencioso administrativos las agencias en derecho se fijarían en hasta 6 S.M.L.M.V. Teniendo en cuenta lo anterior, se fijan las agencias en derecho en 2 S.M.L.M.V pues, como se indicó con antelación, la entidad demandada intervino en el recurso de súplica.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: CONFIMAR el auto del 24 de mayo de 2021, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del CGP. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la suma de 2 S.M.L.M.V a favor de la Autoridad Nacional de Televisión o quien haga sus veces.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al despacho del magistrado José Roberto Sáchica Méndez para lo de su cargo.

CUARTO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, reformado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF    38 “Artículo 6. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] 3.4. Recursos […] 3.4.2. Extraordinarios. 3.4.2.1. Súplica. Hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.