CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76001-23-33-000-2020-00229-01 Nº Interno: 2167-2021 (expediente digital) Demandante: Nubidey Larrahondo Murillo y otros Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional y Municipio de Cali.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Rechaza demanda - Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte accionante contra el auto de 25 de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual readecuó el medio de control de acción popular al de nulidad y restablecimiento del derecho, y rechazó la demanda al encontrar que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad.
ANTECEDENTES Los señores Nubidey Larrahondo Murillo, Giovanni Rizzo Caicedo, María Alexandra Ortiz Hurtado, Alberto Mendoza Acuña, Katty Ivonne Montaño Campo y Angela Borrero García, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, reclaman la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa y los derechos individuales, en su criterio quebrantados colectivamente, al debido proceso, dignidad humana, igualdad y al trabajo.
A su juicio, esos derechos están siendo vulnerados, porque, bajo la instrucción de la Secretaría de Educación Municipal, los docentes fueron evaluados con los criterios del Programa Todos a Aprender (PTA) del Ministerio de Educación Nacional y no con los criterios del programa Mí Comunidad es Escuela (MCEE) del municipio de Cali, lo que incidió en la evaluación docente de carácter diagnóstico formativa (ECDF), pues no fue coherente, pertinente y objetiva. 1.1 La providencia recurrida Con auto de 25 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca readecuó la presente acción al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y rechazó la demanda, al considerar que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad.
Esa Corporación precisó que: “(…)lo pretendido por la actora, esto es, un análisis de fondo sobre los criterios de evaluación que dan sustento a los resultados de la ECDF III y a las reclamaciones que establecieron los puntajes definitivos de cada una de las personas relacionadas previamente, lo que automáticamente, en caso de acceder a esas pretensiones, podría dar lugar a: i) modificar los resultados y ii) el ascenso en el escalafón docente o la reubicación salarial. 12.
Por lo tanto, la acción popular no es el mecanismo procedente contra un acto administrativo que define situaciones particulares (reclamación sobre los mecanismos de evaluación de los docentes tutores del programa «Mi Comunidad es Escuela» en la ECDF III), pues se trata materialmente de un litigio de nulidad y restablecimiento del derecho. 13.
A pesar de que, acorde con el artículo 144 del CPACA1, la conducta que vulneró los derechos está materializada en un acto administrativo, dicha vulneración se predica de derechos individuales y no colectivos, pues cada caso en particular debe ser evaluado de forma independiente, así lo demuestran: i) los resultados que cada uno de los demandantes y coadyuvantes obtuvieron en desarrollo de la ECDF III y ii) las respuestas que el ICFES dio a las reclamaciones contra los resultados y que, en algunos casos, fueron disimiles para cada uno. 14.
La demanda refiere que se afectó el derecho de los demandantes, porque los pares evaluadores, como los otros mecanismos de evaluación (autoevaluación y evaluación de docentes y directivos docentes), no fueran ajustados conforme a la distinción que existe entre la función de los docentes tutores del programa local «Mi Comunidad es Escuela» y los docentes tutores del programa nacional «Todos a Aprender». 15.
Así las cosas, lo que persigue la acción formulada es que los mecanismos de evaluación de los docentes sean acordes con las funciones que desarrollaron los docentes tutores del programa local «Mi Comunidad es Escuela», lo que a la postre solo podría modificarse con la anulación parcial del acto general (la Resolución 018407 del 29 de noviembre de 2018, que estableció las reglas y la estructura del proceso de evaluación, para el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores oficiales regidos por el Decreto 1278 de 2002), en lo que respecta a los instrumentos de evaluación (artículo 9) y los pares evaluadores (artículos 11 y 12).
En ese orden de ideas, acorde con el artículo 138 del CPACA, el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho es el adecuado cuando se pretenda «la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación». 16.
En relación con lo expuesto, se procederá a adecuar la presente acción al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y, para darle el trámite que corresponde, se declarará la nulidad de todo lo actuado, desde el auto del 14 de septiembre de 2020 que admitió la demanda como una acción popular. 17. Definido lo anterior, la Sala considera que la demanda debe ser rechazada, porque, de conformidad con los artículos 138 y 1642, literal d del numeral 2, del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo general con efectos particulares, la demanda debe ser formulada dentro de los 4 meses siguientes a la publicación de dicho acto.
En el caso concreto, la Resolución 018407 de 2018, que estableció las reglas y la estructura del proceso de evaluación, se publicó el 29 de noviembre de 2018. Por lo tanto, el término de caducidad de 4 meses empezó el 30 de noviembre de 2018 y culminó el 30 de marzo de 2019. En ese contexto, al haberse radicado la demanda el 12 de marzo de 2020, el término de caducidad ya se cumplió y, por ende, la demanda debe ser rechazada, de conformidad con lo establecido en el numeral 1o del artículo 169 del CPACA (…)”. 1.2 Del recurso de apelación El apoderado judicial de los accionantes interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar que es equivocada la interpretación de que los actores pretenden controvertir los actos administrativos particulares del ICFES, denominadas ECDF, por cuanto, lo discutido es que, bajo la instrucción de la Secretaria de Educación Municipal, los docentes fueron evaluados bajo los criterios PTA y no del programa MCEE, lo que podría incidir en el proceso de evaluación, de modo que no fue coherente, pertinente y objetivo, además que la revisión pormenorizada de las historias laborales podría adolecer de errores.
Manifestó́ que los hechos que consideró violatorios de los derechos de los demandantes no emanan del ICFES, que realizó las evaluaciones ajustadas a la norma, por lo que no comparte la consideración del Despacho, según la cual, lo pretendido por la actora es un análisis de fondo sobre los criterios de evaluación que dan sustento a los resultados de la ECDF III y a las reclamaciones que establecieron los puntajes definitivos de cada una de los demandantes y coadyuvantes.
Enfatizó, que las pretensiones están dirigidas a (ii) evaluar a los docentes bajo la metodología correspondiente al programa MI COMUNIDAD ES ESCUELA, (ii) revisar y ajustar las correspondientes EVALUACIÓN DOCENTE DE CARÁCTER DIAGNÓSTICO FORMATIVA; y iii) las demás que les permitan a los demandantes acceder al correspondiente ascenso o reubicación salarial.
Precisó, que adecuar la acción popular al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para rechazar la demanda, desconoce el carácter colectivo de la vulneración de los derechos de los docentes. Aduce, que no se configuraron ninguna de las siguientes causales de nulidad, esto es, que los actos hayan sido “expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal g) del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, artículo 150 del CPACA, modificado por artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, artículo 243 (numeral 1º) (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021) y 244 (numeral 3º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, modificado por el artículo 64 ibidem, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, la acción popular es el mecanismo judicial idóneo para controvertir los criterios de evaluación de los docentes del municipio de Cali y los actos por medio de los cuales se dio respuesta de a las reclamaciones sobre el puntaje obtenido en la evaluación docente de carácter diagnóstico formativa (ECDF). 2.3.
Caso Concreto El artículo 2 de la Ley 472 de 1998, establece que las acciones populares “son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
De igual modo, el artículo 144 del CPACA dispone que la acción popular se constituye en aquel mecanismo judicial con el que cuenta cualquier persona para demandar la protección de derechos colectivos que han sido amenazados o violados, por la actuación u omisión de las autoridades administrativas o particulares. A través de dicha acción, el juez tiene la facultad de hacer cesar la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos y restituir las cosas al estado anterior.
La Sala plena en sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018 explicó los elementos definitorios de la acción popular, así: “ Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello.
Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado. Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro.
Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. Es actual, no pretérita. Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo.
Por el contrario, procederá este mecanismo de protección -aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural. La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta.
Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472).
La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular. Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas.
En la misma providencia se compararon las finalidades y características de la acción, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la acción popular, y se definió una regla de unificación, así: “ A su vez, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de plena jurisdicción, busca proteger un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica y su restablecimiento, así como la indemnización de perjuicios causados a cualquier persona que se crea lesionada con el acto.
Es decir, su finalidad radica no solo en que se declare nulo el acto, sino en que su objetivo principal es amparar e indemnizar la violación de derechos subjetivos protegidos por la Constitución y la ley. Por otra parte, el objeto de la acción popular se circunscribe a la protección de los derechos e intereses colectivos, que si bien tienen profundas repercusiones jurídicas, sociales y económicas, no están protegidos necesariamente por las acciones ordinarias mencionadas.
Su finalidad, por tanto, se aleja de la salvaguarda del orden jurídico abstracto, y no culmina con el restablecimiento de derechos subjetivos ni con indemnización de perjuicios, salvo la condena al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo.
“ Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación. (…) Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifica el criterio interpretativo así: En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto”.
Conforme con lo anterior, el juez de la acción popular no puede declarar la nulidad de los actos administrativos que causaron el agravio al grupo; no obstante, puede adoptar medidas para salvaguardar los derechos vulnerados; contrario a las facultades del juez de nulidad y restablecimiento, que propende por cesar la ilegalidad del acto administrativo y restablecer el derecho a la persona de manera definitiva.
Sobre ello, la Corte Constitucional, a través de sentencia SU-067 de 24 de febrero de 1993, indicó: “(…) Las Acciones Populares, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar otros derechos de similar naturaleza, siempre que éstos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones.
Por su finalidad pública, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo. (…) Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas.
(…) Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales (…)”. Esa misma Corporación, en sentencia T-596 de 2017, señaló que: “(…)166.
La Ley 472 de 1998, establece en su artículo 2 que el objeto de la acción popular consiste en evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible. Conforme a lo anterior, su finalidad consiste en la protección de un tipo especial de derechos e intereses.
Según la Corte, corresponden “a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas”. En esa dirección, al tratarse de intereses “supraindividuales e indivisibles (…) exigen una conceptualización y un tratamiento procesal unitario y común, pues la indivisibilidad del objeto implica que la solución de un eventual litigio sea idéntica para todos”. 167.
La acción popular a pesar de que su objeto, según lo define el artículo 88 de la Carta y la Ley 472 de 1998, consiste en la protección de derechos colectivos tiene, además, cuando estén relacionados estrechamente con aquellos, la aptitud de amparar posiciones iusfundamentales. Su finalidad no solo es preventiva, sino también restitutoria, ya que puede dirigirse a que las cosas vuelvan a su estado anterior al momento de vulneración y si no procede la restitución, a que se ordene la indemnización por el daño ocasionado. 169.
A estos rasgos generales de la acción se unen varias disposiciones especiales que muestran que el juez popular cuenta con suficientes posibilidades de actuación para (i) proteger los derechos reclamados, (ii) promover, en un escenario de amplia deliberación, la realización de acuerdos para enfrentar las causas de la violación de los derechos (pacto de cumplimiento) y (iii) adelantar actividades probatorias de alta complejidad, en caso de ser necesario. 170.
En cuanto a las facultades del juez popular, el Consejo de Estado y esta Corte, han sostenido que “está investido de amplias facultades, derivadas de la autonomía procesal que ostenta la acción popular y de la finalidad que ésta busca, que no es otra que la protección de los derechos de la comunidad”. De manera tal que puede decretar medidas cautelares de diferente naturaleza, no solo con fundamento en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, sino también con apoyo en los artículos 229 y 230 de la de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
(…) Se trata entonces de una acción que, además de contar con un inequívoco estatus constitucional que le confiere particular relevancia en el régimen jurídico vigente, tiene una naturaleza especial que se desprende del tipo de derechos que protege -objeto-, los habilitados para presentarla -legitimación ampliada- y la naturaleza de las pretensiones que se pueden formular -restitutoria/indemnizatoria-.
Conforme a ello, la Sala juzga necesario destacar que goza de autonomía como instrumento judicial en la medida que, como lo ha aclarado el Consejo de Estado, “no resulta viable, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias” (…)”. Descendiendo al caso, la Sala observa que el objeto de la demanda está fundamentada en los siguientes hechos: “(…) Mis poderdantes, y decenas de docentes más, son servidores públicos escritos (sic) a la Secretaria de Educación Municipal, que fueron vinculados al PROGRAMA MI COMUNIDAD ES ESCUELA.
Durante la ejecución de dicho programa, se llevó a cabo la EVALUACIÓN DOCENTE DE CARÁCTER DIAGNÓSTICO FORMATIVA, procedimiento a través del cual los docentes obtienen su posibilidad de ascenso dentro del escalafón. Dado que el programa MI COMUNIDAD ES ESCUELA es de carácter municipal y no se ajusta a los parámetros de la EVALUACIÓN DOCENTE DE CARÁCTER DIAGNÓSTICO FORMATIVA, la Secretaría de Educación Municipal indicó a los docentes que se registraran bajo la modalidad PROGRAMA TODOS A APRENDER, comprometiéndose a tramitar ante el Ministerio de Educación Nacional el correspondiente ajuste al protocolo de evaluación, convenio que nunca se dio.
De ahí, que los docentes fueron evaluados bajo una metodología que no les resultara ni coherente ni pertinente. Dicha evaluación inapropiada y desconsiderada llevó a que mis poderdantes y decenas de docentes más no alcanzaran la puntuación requerida para su correspondiente ascenso en el escalafón, situación que se debe a la inducción al error por parte de la Secretaría de Educación Municipal, así como a la falta de articulación entre ésta y el Ministerio de Educación Nacional.
Es de señalar que las pruebas fueron aplicadas por el ICFES, entidad que se ha desentendido totalmente del proceso y de las reclamaciones individuales presentadas por los docentes. Mediate oficio de 04-01-2019 la Secretaría de Educación Municipal solicitó al Ministerio de Educación Nacional la activación de un link preferencial para la inscripción de los docentes tutores del Programa Mi Comunidad es Escuela, reconociendo que los mismos tenían una situación especial, invocando ante el Ministerio un acompañamiento diferencial.
En la comunicación expuesta se argumenta por parte de la Secretaría el derecho de los docentes a no ser valuados bajo los lineamientos del Programa TODOS A APRENDER. En comunicación del 25-01-2019 el Ministerio de Educación Nacional informó a la Secretaría de Educación Municipal que no era viable la creación de un enlace especial para realizar el proceso de inscripción. Así mismo informó que, entendiendo que muchos de los educadores ya habían realizado el proceso de inscripción, el Ministerio dispondría junto con el ICFES los mecanismos tecnológicos necesarios respecto a la plataforma.
Mediante circular No. 41430602221020.000878 de 31-01-2019 la Secretaría de Educación Municipal informó a los docentes que se solicitaría una reunión con funcionarios del Ministerio de Educación Nacional para revisar los procesos y criterios de elaboración del video de evaluación, reconociendo que si bien existen algunas similitudes entre el acompañamiento del Programa Todos a Aprender y el Programa Mi Comunidad es Escuela, también existían diferencias que podrían incidir en el proceso de evaluación. También manifestó la Secretaría que se solicitaría al Ministerio concertar un diálogo con los pares evaluadores que se eligieran para tal fin, de modo que pudiesen comprender suficientemente el Programa Mi Comunidad es Escuela, de modo el proceso de evaluación pudiese ser coherente, pertinente y objetivo.
Mediante circular No. 41430202221031.000400 de 12-02-2019 la Secretaria de Educación Municipal informó a los docentes que había recibido de forma extemporánea la lista de aspirantes habilitados para participar en el proceso de evaluación y que solo había tenido dos días para verificar los requisitos de los 2.234 docentes inscritos en dicha entidad, por lo que la revisión pormenorizada de las historias laborales podría adolecer de errores.
Mediante oficio de 20-08-2019 la Secretaría de Educación Municipal le reclama al Ministerio de Educación Nacional que los docentes inscritos del Programa Mi Comunidad es Escuela habían sido avaluados bajo los parámetros del PROGRAMA TODOS A APRENDER y no en el marco de la propuesta del programa al que están vinculados. Precisado lo anterior, la Sala encuentra que el objeto del litigio se centra en que los demandantes, en calidad de docentes, fueron evaluados con los criterios del Programa Todos a Aprender (PTA) del Ministerio de Educación Nacional y no con los criterios del programa Mí Comunidad es Escuela (MCEE) del Municipio de Cali, lo que incidió en la evaluación docente de carácter diagnóstico formativa (ECDF).
En efecto, es indudable que la inconformidad en la calificación de la evaluación de carácter diagnostico (ECDF) con base en los criterios del PTA y no con los de MCEE, debe ser estudiada en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, enjuiciando esos actos administrativos, toda vez que, están involucradas situaciones jurídicas particulares de los docentes, en relación con los criterios que se tuvieron en cuenta para evaluarlos, hecho que conllevaría indudablemente a una restablecimiento del derecho, consistente en la posibilidad de ascender o reubicarse salarialmente, según indican las pretensiones de la demanda.
En el mismo sentido, se enfatiza que conforme a lo expuesto, la acción popular es de carácter preventivo, atiende un fin público y concreto, no subjetivo, individual ni pecuniario y no se instituye sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar. Para ello, la legislación prevé la acción de grupo, hoy medio de control de “reparación de los perjuicios causados a un grupo” regulado en el artículo 145 de la Ley 1437 de 2011.
Con todo, esta Corporación ha enfatizado que “no se trata solamente de conjugar la presencia de un acto y la acusación de que a través del mismo se ha violentado o amenaza vulnerar un derecho colectivo, para que se pueda activar el mecanismo de control constitucional de la acción popular, pues la premisa que subyace a este importante medio de control, está referida a la verificación de la materialidad del conflicto, en tanto el mismo debe ser realmente revelador de una situación que comprometa la vigencia y garantía de efectividad de un derecho colectivo, independientemente de que por medio obren intereses o derechos individuales, por lo que, a contrario sensu, si el objetivo que se pretende con este es el de la protección de estos, la acción popular no estará disponible”.
Aclaración aplicable sin duda al sub examine. Ciertamente, la acción popular no es el mecanismo judicial idóneo para debatir controversias particulares y estudiar la legalidad de los actos administrativos de carácter general contenido en los artículos 9, 11 y 12 de la Resolución 018407 de 29 de noviembre de 2018 y las decisiones definitivas que dieron respuesta a las reclamaciones de los accionantes en relación con el puntaje obtenido en la referida evaluación; pues, si en gracia de discusión, es declarada la nulidad de esas decisiones, conllevaría inescindiblemente a modificar los resultados y a efectuar el ascenso en el escalafón o reubicación salarial de cada docente.
Definido que el medio de control idóneo para discutir las pretensiones es el de nulidad y restablecimiento del derecho, se procederá a determinar si la demanda fue presentada en tiempo. La Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso en su artículo 138: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
Del mismo modo, los numerales 1 (literal c) y 2 (literal d) del artículo 164 del CPACA señalan la oportunidad para presentar la demanda o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual distingue el contenido del acto administrativo atacado, así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
(Subrayado, negritas de la sala.) Conforme a lo anterior, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo.
De la demanda y la documental anexa, se evidencia que con memorial de 9 de febrero de 2021, el apoderado judicial de los actores indicó que los actos administrativos que dieron respuesta de manera definitiva a sus reclamaciones ante el ICFES, sobre el puntaje obtenido en la ECDF, fueron notificadas el 6 de noviembre de 2019 (índice 2 SAMAI); de allí que, desde el 7 de noviembre de la misma anualidad y hasta el 7 de marzo de 2020 fenecía el plazo para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, fue radicada el 12 de marzo de 2020, razón por la que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad del referido medio de control, debiendo confirmarse el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de 25 de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se readecuó el medio de control de acción popular al de nulidad y restablecimiento del derecho, y se rechazó la demanda al encontrar que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER