CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03401-01 Número interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso la República.
Referencia: Reliquidación pensión - factores salariales prima de vacaciones y quinquenio. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de agosto de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, formulada por la señora Celina Ester Lizarazo Loreo contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. l.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Celina Ester Lizarazo Loreo, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones2: “(…)
PRIMERO: Que se declare la nulidad del oficio acto administrativo (…) 20154000041251 de (…) 4 de mayo de 2015 y enviado (…) por correo certificado (…) el 6 de mayo de 2015, pero recibida (…) el 7 de mayo de 2.015; (…) como respuesta al agotamiento de la actuación administrativa de (…) 16 de abril de 2015.
SEGUNDO: Que se declare que el demandado debe ajustar y reliquidar la pensión de la señora CELINA ESTER LIZARAZO LOREO, en un 1 Folio 107 a 138 2 Folio 32 a 38 2 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. porcentaje del (75%) de acuerdo a los valores de los factores salariales que obran en la certificación salarial del último año laborado por mi poderdante (…) como son LA PRIMA DE VACACIONES Y QUINQUENIO adicionales a las ya liquidadas (…); esto es, del 03 de octubre de 2005 hasta el 02 de octubre de 2.006.
TERCERO: Que se declare que frente al acto administrativo demandado (…) 20154000041251 (…) de 4 de mayo de 2015 y enviado (…) por correo certificado (…) el 6 de mayo de 2015, pero recibida (…) el 7 de mayo de 2015; (…) como respuesta al agotamiento de la actuación administrativa de (…)16 de abril de 2.015 no se interpusieron los recursos de Ley por cuanto no los concedió por lo tanto se encuentra agotada la actuación administrativa.
CONDENAS PRIMERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA “FONPRECON” a reliquidar y reajustar la pensión de jubilación de mi mandante la señora CELINA ESTER LIZARAZO LOREO, con los valores de la certificación salarial expedida por el empleador en el último año laborado como son LA PRIMA DE VACACIONES Y QUINQUENIO.
SEGUNDO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar a mi mandante los reajustes a la mesada pensional correspondiente desde el momento en que adquirió el derecho (…) hasta el 03 de octubre de 2.006.
TERCERO: Ordenar el pago de intereses corrientes y moratorios a partir de la fecha de (…) ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en su totalidad la condena. (…) Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 (…) y 195 del C.P.A.C.A, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor (IPC); en concordancia con la adición efectuada por la Ley 446/98 y la sentencia T- 418/96 de la Corte Constitucional.
(…).
CUARTO: Se condene en costas a la demandada. (…)”. 1.2. Hechos “(…)
PRIMERO: Mi poderdante la Señora CELINA ESTER LIZARAZO LOREO, mediante las Resoluciones números 0868 del 27 de junio de 2005 reconoce la pensión mensual vitalicia de jubilación, la resolución 2430 del 22 de diciembre de 2006, modifica la liquidación por nuevos tiempos y 3 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. factores salariales y la resolución 0090 del 20 de enero de 2.010, reliquida la pensión cambiando el Ingreso Base de liquidación de 10 años al último año de servicios, pero de nuevo no tiene en cuenta los factores salariales LA PRIMA DE VACACIONES Y QUINQUENIO, a los que tiene derecho mi prohijada.
SEGUNDO: Mi poderdante (…)el 16 de abril de 2015 (…) inicia actuación administrativa mediante derecho de petición donde se solicita se reconozcan todos los factores salariales y ajusten y reliquiden la pensión de jubilación por cuanto no liquidaron (…) LA PRIMA DE VACACIONES Y QUINQUENIO.
TERCERO: El demandado mediante el oficio acto administrativo (…) 20154000041251 de (…) 04 de mayo de 2015 y enviado (…) el 06 de mayo de 2015, pero recibida (…) el 07 de mayo de 2.015 (…) como respuesta al agotamiento de la actuación administrativa de fecha 16 de abril de 2015, donde responde que la inclusión de los factores salariales (…) PRIMA DE VACACIONES Y QUINQUENIO no son procedentes por que dichos factores no están incluidos dentro del régimen aplicable al caso de mi poderdante según Decreto 2837 de 1.986 en su artículo 23 (…) y no concedió los recursos de ley.
CUARTO: COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR SE ENCUENTRA AGOTADA LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.
QUINTO: La Señora CELINA ESTER LIZARAZO LOREO, TIENE DERECHO A QUE EL FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA "FONPRECON", LE AJUSTE SU PENSIÓN MENSUAL DE JUBILACIÓN, CON INCLUSIÓN TODOS LOS FACTORES SALARIALES TALES COMO LA PRIMA DE VACACIONES Y QUINQUENIO, EFECTIVOS A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE ADQUIRIÓ EL STATUS DE PENSIONADA, ESTO ES DESDE EL 03 DE OCTUBRE DEL 2.006 Y HACIA FUTURO.
(…)”. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas infringidas las siguientes: el preámbulo y los artículos 2, 5,6,13, 29, 48, y 53 de la Carta Política. Ley 33 y 62 de 1985. Al explicar el concepto de violación la demandante señala que, el acto demandado no cumple con los principios constitucionales, y desconoce los derechos fundamentales de la actora; entre ellos, el de percibir una mesada pensional de acuerdo con el principio de igualdad y de favorabilidad de la ley.
Así mismo, se discriminó a la demandante puesto que se desconoció la primacía de sus derechos inalienables, y no se amparó a su familia como institución básica de la sociedad, y la cual depende de su mesada pensional. 4 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República.
Sumado a que, la pensión que ha venido devengado no se compadece con la realidad, ni con lo ordenado por las normas legales vigentes; puesto que, ha perdido su poder adquisitivo al no tenerse en cuenta por parte del ente demandado la inclusión del verdadero valor de los factores salariales que devengaba al momento del retiro definitivo del servicio.
Por consiguiente, solicitó dar aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado, de la cual resaltó que dentro de la liquidación pensional “se deben incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, puesto que la interpretación taxativa de la norma vulnera los principios de progresividad, igualdad y de primacía de la realidad sobre las formalidades”. 2.
Contestación de la demanda Fonprecon se opuso a la prosperidad de las pretensiones3. Refirió que, la señora Lizarazo Loreo es beneficiaria del régimen de transición especial previsto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994; por tanto, para el estudio de su prestación “le son aplicables los requisitos en el régimen que la cobijaba con anterioridad al Sistema General de Pensiones, el cual corresponde al Decreto 2837 de 1986”.
Precisó que el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986, por medio del cual se reglamentan las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, establece que: “ARTÍCULO
23. FORMA DE CÁLCULO. Para la liquidación de la pensión de jubilación se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales siempre que el afiliado tenga derecho a ellos y hayan servido de base para los aportes al Fondo durante el último año de servicio: a) Asignación básica mensual o dietas. b) Gastos de representación. c) Prima técnica. d) Dominicales y feriados. 3 Folio 49 a 76 5 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. e) Horas extras f) Prima semestral g) Prima de navidad h) Trabajo suplementario i) Prima de antigüedad i) Bonificaciones”.
Siendo ello así, los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los afiliados de FONPRECON, se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986, régimen aplicable a la accionante, “el cual no puede hacerse extensivo a los efectos de la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010”; como lo pretende el demandante, toda vez que dicha sentencia fijó los alcances de la Ley 33 de 1985, régimen muy diferente al contenido en el Decreto 2837 de 1986; por lo que, la prestación se reliquidó por acto administrativo 0090 de 20 enero de 2010 con la inclusión de los siguientes emolumentos “asignación básica mensual, prima técnica, prima de antigüedad, prima semestral, prima de servicios, prima de navidad, y bonificación por servicios”, que corresponden a los devengados por la actora en el último año de servicios.
Finalmente, propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de la obligación y prescripción”. 3. Sentencia de primera instancia4 El Tribunal precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, (los senadores y representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República); tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esto es, a la aplicación del régimen pensional al cual se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, “en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión”; siempre que a esa fecha cumplan una de las condiciones establecidas en el 4 Folio 107 a 138 6 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. régimen de transición (haber cumplido 40 años de edad si es hombre, o 35 si es mujer, o haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más).
Precisó que en el régimen contemplado en el Decreto 2837 de 1986 (para los empleados del Congreso); se deben tener en cuenta los factores señalados en el artículo 23 de dicha norma (la asignación básica mensual o dietas, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, prima semestral, prima de navidad, trabajo suplementario, prima de antigüedad y bonificaciones).
Indicó que por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de los Decretos 1293 de 1994 y 2837 de 1986, los empleados del Fondo y del Congreso que hayan prestado sus servicios durante 20 años en entidades oficiales y lleguen a los 55 años de edad, tienen un régimen especial en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; y en el sub judice, dicho régimen es aplicable a la demandante.
Por consiguiente, no es admisible que la actora pretenda modificar el régimen del que es beneficiaria como empleada del Congreso de la República, por el de la ley 33 de 1985; pues ello, va en perjuicio de la seguridad jurídica, e implica que cada vez que considere que existen condiciones más favorables pretenda acogerse a ellas, haciendo que su derecho pensional esté a la merced de hechos sobrevinientes.
Refirió que los lineamientos del H. Consejo de Estado, a los que alude la parte actora en la demanda, (para pretender la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales - sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010); no resultan aplicables al sub lite pues como se dijo, “tal interpretación jurisprudencial solo es válida para pensiones regidas por los decretos leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, como para aquellas regladas por las leyes 33 y 62 del mismo año, y no se hizo extensible a regímenes especiales como el contenido en el Acuerdo 26 de 1986, aprobado por el Decreto 2837 de 1986”. 7 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República.
Por esa razón, no acogió la posición de la parte actora relacionada con la aplicación de la Ley 33 de 1985; toda vez que debe atenderse en forma íntegra el régimen del que es beneficiaria, (mismo que rigió el reconocimiento pensional); y que, para efectos de determinar si existe o no lugar a la reliquidación pensional deprecada, deberá atenderse lo dispuesto en dicha normatividad.
Así como tampoco acudió a la orientación jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010; dado que, “ella es aplicable a pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 y no a las gobernadas por el Acuerdo 26 de 1986, aprobado por el Decreto 2837 de 1986, régimen especial de pensiones”. Por lo anterior, preciso que la entidad reliquido la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio del último año con la inclusión de los factores salariales: “sueldo, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de navidad y prima semestral”; en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 2837 de 1986; dado que, la prima de vacaciones y el quinquenio rogadas por la demandante, no se encuentran enlistados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986 como factores salariales. 4.
El recurso de apelación5 La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que su poderdante inició labores desde 1981 y nació el 11 de septiembre de 1949; por lo que, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y por lo tanto “además de la Ley especial del Congreso de la República también es acreedora de la Ley 33 de 1985”.
Sumado a que, desde que su poderdante adquirió el status de pensionada tenía una norma más favorable que el régimen especial normado en el Decreto 2837 de 1986, “que le adjudicó la entidad de previsión social pues desconoce la oportunidad de tener una mejor mesada pensional con la inclusión de la prima de vacaciones y el quinquenio”. 5 Folio 130 a 133 8 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante y en Ministerio público guardaron silencio6. La parte demandada7, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que negó sus pretensiones. Para el efecto se determinará si (i) es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Celina Ester Lizarazo Loreo de conformidad con lo normado en las Leyes 33 y 62 de 1985; y si (ii) el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si, por el contrario, se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 2.3.
Lo probado en el proceso Resolución 0868 de 27 de junio de 20058, por medio de la cual FONPRECON reconoció una pensión de jubilación a la demandante a partir del 19 de noviembre de 2004. De acuerdo con este acto: i) La accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6 Folio 177 7 Folios 173 a 176 8 Folio 9 a 11. 9 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República.
Resolución 2430 de 22 de diciembre de 2006, la entidad previsional modificó el acto administrativo anterior; y liquidó la pensión de la actora de conformidad con lo reglado en el Decreto 2837 de 1986 en concordancia con el inciso 3 del canon 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 34 de la misma norma por ser más favorable; con el promedio de los salarios devengados o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional.
En la liquidación se incluyeron como factores salariales “sueldo básico, prima técnica, prima de antigüedad y bonificación por servicios9”. Resolución 0090 del 20 de enero de 201010, expedida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a través de la cual reliquidó la pensión vitalicia de jubilación a la actora efectiva a partir del 03 de octubre de 2006; con un IBL del promedio de lo devengado en el último año de servicios (3 de octubre de 2005 y el 2 de octubre de 2006); con un monto del 75%, sobre los factores salariales contemplados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986; esto es, “asignación básica mensual, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de navidad y prima semestral”.
No se tuvieron en cuenta los emolumento de “bonificación especial por recreación, prima semestral y prima de navidad”; dado que, el Fondo no efectuó los descuentos para pensión. Oficio 2015316003098211, por medio del cual la accionante solicitó ante la entidad enjuiciada, la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Oficio 20154000041251 de 4 de mayo de 201512, emitido por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a través del cual niega la petición de reliquidación solicitada por la demandante, al indicar que “con anterioridad al 1 de abril de 1994 se encontraba afiliada la señora CELINA LIZARAZO al régimen especial de pensión previsto en el Decreto 2837 de 1986, no es viable aplicar la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento y 9 De conformidad con la certificación de factores salariales aportados por la actora hasta el 2 de octubre de 2006. 10 Folio 17 a 23 11 Folio 2 y 3 12 Folio 2 a 6. 10 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. liquidación de la pensión de jubilación tal como se estableció en el acto administrativo de reconocimiento pensional y reliquidación pensional, a través de las Resoluciones Nos. 0868 de 27 de junio de 2005, 2430 de 22 de diciembre de 2006 y 0090 de 20 de enero de 2010, en las que determinaron finalmente la procedencia de reliquidación con el último año de servicio, y se incluyeron los factores salariales señalados por el (…) decreto 2837 de 1983 en su artículo 23”.
En consecuencia, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció a favor de la señora Celina Lizarazo Loreo, una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 3 de octubre de 2006. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente13: 1. La señora Celina Ester Lizarazo Loreo era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2.
Nació el 11 de septiembre de 1949. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 45 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 11 de septiembre de 2004. 4. Con un IBL del promedio de lo devengado en el último año de servicios (3 de octubre de 2005 y el 2 de octubre de 2006); con un monto del 75%, sobre los factores salariales contemplados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986; esto es, “asignación básica mensual, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de navidad y prima semestral”. 2.4.
Solución del caso concreto Sea lo primero precisar que la señora Celina Ester Lizarazo Loreo es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión se aplicaron las reglas de los Decretos 2837 de 1986 y 1293 de 1994 (régimen de transición de los (…) empleados del Congreso. 2. 4.1.
De la aplicación de la Ley 33 de 1985 La demandante solicita que, en aplicación de la Ley 33 de 1985, se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio. 13 Folios 3 a 5. 11 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República.
El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo este régimen jurídico, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)” Ahora bien, del material probatorio obrante en el plenario, se advierte que, la demandante laboró en las siguientes entidades: Entidad Periodo Tiempo Senado 4/08/198114 a 10/02/2006 8956 días Total tiempo laborado en el sector público: 24 años, 6 meses, y 6 días A partir de lo anterior, es claro que la accionante cuenta con el tiempo de servicio requerido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para que la pensión de jubilación le fuera reconocida con base en dicho régimen.
No obstante, la Sala precisa que la entidad demandada le reconoció la prestación por Resolución 0868 de 27 de junio de 2005 en aplicación de lo normado en el Decreto 2837 de 1986 (empleados del congreso en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993); la cual quedó en firme dado que la peticionaria no interpuso los recursos de ley para recurrir la decisión allí adoptada.
Sumado a que, de llegarse a cambiar el régimen pensional, este no variaría en nada la cuantía de la mesada pensional ni la fecha de su efectividad o el estatus pensional. 2. 4.2. Del ingreso base de liquidación Para dar respuesta al segundo problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución 14 Folio 13 y 28 expediente administrativo 12 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. de casos fáctica y jurídicamente iguales15.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. 13 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.
La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Celina Ester Lizarazo Loreo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales 14 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)16”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la actora, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es como a continuación se muestra: Beneficio de la transición pensional (Inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 1 Ley 33 de 1985.
Ingreso Base de Liquidación (artículo 21 de la Ley 100 de 1993/Decreto 1158 de 1994) Tasa de reemplazo, Artículo 1 Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores La señora Celina Ester Lizarazo Lore a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 45 años. 55 años 20 años 10 años Los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 75% Adquirió el estatus jurídico por edad el 11 de septiembre de 2004.
En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: 16 Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. 15 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República.
Así las cosas, se observa que la entidad pensional efectuó la liquidación de la pensión de jubilación con un periodo y factores más benéficos para la demandante. En otras palabras, tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Frente al reconocimiento de la prima de vacaciones y el quinquenio, la Subsección refiere que no es procedente su reconocimiento, en la medida en que no están incluidos en el régimen aplicable a la accionante.
Sumado a que, se incluyeron otros factores salariales que no comportan factor y su mesada es más benéfica. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su 17 Folio 24 a 30 del Cdno principal.
Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones – Decreto 1158 de 1994. De lo devengado por la señora Celina Ester Lizarazo Loreo durante el último año de servicios17. Factores salariales incluidos en el IBL que sirvió de base para liquidar la pensión de la demandante (artículo 23 Decreto 2837 de 1986.
La asignación básica mensual Sueldo básico Asignación básica mensual La bonificación por servicios prestados Incremento por antigüedad Prima técnica La prima técnica, cuando sea factor de salario Prima técnica Prima de antigüedad Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario Prima de navidad Bonificación por recreación La remuneración por trabajo dominical o festivo Prima de vacaciones Bonificación por servicios La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Bonificación de servicios Prima de Navidad Indemnización vacaciones Prima semestral Bonificación especial por recreación Prima semestral junio Prima semestral de diciembre Quinquenio 16 Interno: 1372-2017 Actor: Celina Ester Lizarazo Loreo Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso la República. comprobación (…)”.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por la señora Celina Ester Lizarazo Loreo contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por la señora Celina Ester Lizarazo Loreo contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO-.
DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)