CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 Número Interno: 0527-2022 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Resuelve recurso de súplica La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra el auto de 19 de septiembre de 2022, mediante el cual la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez negó la solicitud de pruebas en segunda instancia; conforme a lo dispuesto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ANTECEDENTES El 20 de abril de 2022, la apoderada judicial de la parte demandante presentó solicitud de pruebas en segunda instancia posterior a la admisión del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 30 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda tendientes a declarar la nulidad de la Resolución 00463 de 31 de marzo de 2014 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Marcelo Giraldo Álvarez para desempeñar el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá. Providencia recurrida Mediante providencia de 19 de septiembre de 2022 la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, negó la solicitud de decreto de pruebas en segunda instancia, al estimar: “En el presente caso, el Despacho observa que la petición probatoria fue presentada el 20 de abril de 2022 y el auto del 21 de marzo de 2022 que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificado por estado del 8 de abril de 2022, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la alzada.
En consecuencia, se reúne el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. En el asunto objeto de estudio, la apoderada de la parte demandante elevó solicitud probatoria, con el propósito de que se practique el testimonio de la señora Gloria Lozano. Al respecto, el Despacho observa que la testimonial se decretó en primera instancia; sin embargo, la referida prueba no fue practicada en su oportunidad porque la testigo no compareció a la diligencia el día y la hora fijada para adelantarla, aduciendo que se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde donde se dificultaba su traslado a la ciudad de Bogotá. (…) el Magistrado sustanciador del proceso en el auto de pruebas, dispuso «Decrétense las siguientes pruebas: - Solicitadas por la parte actora: […] 4) Decrétense los testimonios solicitados en el capítulo de pruebas de la demanda, “B Testimonial” folios 396 a 401.».
Ello, pese a que la solicitud de la prueba testimonial no cumplió con los requisitos para su decreto porque si bien se indicó que el objeto de la prueba era el establecer la desmejora en la prestación del servicio en lo atinente al cargo de subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, no se explicó la necesidad, conducencia y pertinencia del medio probatorio, esto es, el por qué ese testimonio podía dar cuenta del hecho que pretendía demostrar (…) el testimonio de la señora Gloria Lozano fue decretado en primera instancia por el operador judicial; sin embargo, no se practicó por la falta de comparecencia de la testigo a la diligencia el día y a la hora programada para adelantarla.
Al respecto, la apoderada del demandante alega que la testimonial se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió, toda vez que fue imposible la asistencia al tribunal de la testigo, pues ella se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde el que se dificultaba su desplazamiento a la ciudad de Bogotá. 21. Frente a lo anterior, el Despacho establece que el auto de decreto de pruebas de fecha 12 de julio 2018, fue notificado el día 13 de julio de 2018 para practicar el testimonio el día 22 de agosto de 2018, esto es, con una antelación superior a un (1) mes.
En consecuencia, el Despacho observa que se dispuso con suficiente anticipación para que se concretara la comparecencia personal de la testigo a la referida diligencia. Ahora, si bien se alega que el testimonio debió practicarse de manera virtual, también lo es que las normas que permiten la realización de esa manera son potestativas del operador judicial, de manera que tampoco se reúne el presupuesto establecido en el numeral 2º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 que posibilite su práctica en segunda instancia. (…) Por otro lado, frente a las pruebas documentales, el Despacho evidencia que no fueron pedidas en primera instancia ni requeridas por el juez de primera.
Sin embargo, la peticionaria pretende, por la vía de la oportunidad excepcional para solicitar pruebas en segunda instancia, el decreto y práctica de las mismas con fundamento en lo establecido en el numeral 3 del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) la solicitud de las documentales no se enmarca dentro de los supuestos establecidos por el artículo 212 del CPACA.
Ello, porque no fueron pedidas de común acuerdo por las partes, no se trata de pruebas decretadas en primera instancia y dejadas de practicar sin culpa de quien las pidió. Tampoco se probó que su falta en el proceso se debiera a la ocurrencia de algún evento de fuerza mayor o de caso fortuito que impidiera a la parte demandante asumir la carga probatoria impuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso, ni que con ella se pretenda desvirtuar un documento de aquellos a los que se refieren los numerales 3º y 4º del artículo 212 del CPACA”. 1.2 Del recurso de súplica Con escrito de 21 de octubre de 2022, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de súplica contra el auto de 19 de septiembre de 2022 y afirma que: “(…) no es procedente cercenar el derecho a la administración de justicia de mi poderdante, habida cuenta de que este cumplió con todos los requisitos de ley para el decreto de pruebas en segunda instancia”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que a vista del demandante, se cumplen todos los supuestos normativos para el decreto de pruebas en segunda instancia, por esto mismo, solicita la práctica de las siguientes pruebas: Testimonio de la señora Gloria Lozano, ya que este no se practicó por razones externas a la voluntad de parte que lo solicitó. Refirió: “la controversia relacionada con esta prueba se debe a que, para el momento de la diligencia, la testigo no pudo trasladarse a Bogotá, y que, para conjurar tal situación, este extremo con anterioridad a la audiencia le solicitó al despacho la recepción del testimonio por medios tecnológicos.
No obstante, el Magistrado negó la posibilidad de practicar el testimonio por tales medios por no contar con la disponibilidad de la sala con los elementos técnicos requeridos. Ante esa negativa, este extremo procedió a prestar sus medios tecnológicos, y a través de video llamada conectó a la testigo a la diligencia, para así garantizar el debido proceso y el acceso a la justicia. No obstante los esfuerzos antes expuesto, nuevamente, el Magistrado resolvió no practicar la prueba”.
Se oficie a la Fiscalía General de la Nación aportar prueba documental del tiempo de duración en el cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Gina Marcela Cruz Forero y nombramiento de la misma en ese cargo. Indicó “el señor Marcelo Giraldo Álvarez sí solicitó debidamente la documentación a la Fiscalía General de la Nación. El 21 de julio de 2021 se radicó ante el correo electrónico de gestión documental dispuesto por esta entidad el derecho de petición que solicitaba la prueba documental que hoy se niega en este proceso; sin embargo, la Fiscalía a la fecha, se ha negado a entregar la información, argumentando que dicha documentación tiene reserva legal por tratarse de información laboral de Gina Marcela Cruz Forero.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante, en virtud de lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Problema jurídico La Sala se contraerá a establecer si debe revocar el auto de 19 de septiembre de 2022, proferido por la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, mediante el cual se rechazó la solicitud de decreto de pruebas en segunda instancia; para ello se estudiará: (ii) la oportunidad probatoria en segunda instancia y, (ii) caso concreto. 2.3.
Las pruebas en segunda instancia El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 señaló los términos y oportunidades para solicitar, practicar e incorporar pruebas al proceso en primera instancia, esto es, en la demanda y su contestación; la reforma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas y los incidentes y su respuesta.
Al mismo tiempo, precisó que las partes podrán pedir pruebas en segunda instancia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, únicamente en los siguientes casos: i) cuando las partes las pidan de común acuerdo; ii) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y, v) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
En tal sentido, el propósito del legislador fue establecer unos momentos procesales precisos y taxativos para la práctica y solitud probatoria, tanto en la primera instancia, como de manera excepcional, dadas ciertas circunstancias, en sede de apelación, para que las partes, actúen de manera diligente aportando y solicitando el material probatorio que pretendan hacer valer en el proceso. nar si en efecto se estructuró. pues artlidad para que prospere el recurso extraordinario de revisi, lo cual es ilegal pues es 2.4.
Caso concreto Mediante escrito de 21 de octubre de 2022, la apoderada judicial del demandante presentó recurso de súplica, con el fin de que se revoque el auto de 19 de septiembre de 2022 proferido por la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez que negó el decreto de pruebas en segunda instancia. Inicialmente, sobre la oportunidad, se observa que la petición probatoria fue presentada el 20 de abril de 2022 y el auto del 21 de marzo de 2022 que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificado por estado del 8 de abril de 2022, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la alzada.
En consecuencia, se reúne el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, la controversia radica en la solicitud de la apoderada judicial de la parte demandante, consistente en el decreto de las siguientes pruebas: la práctica del testimonio de la señora Gloria Lozano, aduciendo el numeral 2º del artículo 212 del CPACA, esto es, sin culpa de la parte que la pidió, “cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”.
Se oficie a la Fiscalía General de la Nación, para que allegue: a) certificación del tiempo de duración en el cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión (antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) de la señora Gina Marcela Cruz Forero y; (ii) el nombramiento inmediatamente posterior a la desvinculación del cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de apoyo a la Gestión (antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) que tuvo la señora Gina Marcela Cruz Forero, en la Fiscalía. Para resolver, la Sala encuentra que la prueba testimonial fue decretada en primera instancia; sin embargo, no pudo practicarse en su oportunidad porque la testigo no compareció a la diligencia el día y la hora fijada para adelantarla, aduciendo que se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde donde se dificultaba su traslado a la ciudad de Bogotá. De modo que, al analizar la documental obrante en el expediente, se extrae que el auto que decretó pruebas data del 12 de julio de 2018 y fue notificado al día siguiente, fijando como fecha para la práctica del testimonio el 22 de agosto de ese mismo año, esto es, con antelación superior a 1 mes de forma que se garantizara la comparecencia de la testigo, y si bien, esa prueba podría haberse practicado virtualmente, lo cierto es que, para ese momento, las normas que facultaban al operador judicial para ese escenario son facultativas.
Además, si bien la prueba testimonial se pidió con el objeto de establecer la desmejora en la prestación del servicio en lo atinente al cargo de subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, no puede pasarse por alto que no se manifestó la necesidad, conducencia y pertinencia del medio probatorio. De forma que no se reúne el requisito alegado por la apelante (numeral 2º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011).
Por su parte, sobre la prueba documental, se indica a la apoderada judicial que la naturaleza de las pruebas en segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues su propósito se circunscribe a permitir el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación. De ahí, que al analizar el expediente, se encuentra que ellas no fueron pedidas en primera instancia ni requeridas por el juez a quo; sin embargo, la parte actora a través de la oportunidad excepcional para solicitar pruebas en segunda instancia prevista en el numeral 3º del artículo 212 del CPACA- “cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”, pretende recopilarlas.
Siendo las cosas así, la Sala encuentra que le asiste razón a la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, al negar el decreto de pruebas presentada por la apoderada judicial de la parte demandante, toda vez que, no fueron pedidas de común acuerdo por las partes, no se trata de pruebas decretadas en primera instancia y dejadas de practicar sin culpa de quien las pidió. Tampoco se probó que su falta en el proceso se debiera a la ocurrencia de algún evento de fuerza mayor o de caso fortuito que impidiera a la parte demandante asumir la carga probatoria impuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso, ni que con ella se pretenda desvirtuar un documento de aquellos a los que se refieren los numerales 3º y 4º del artículo 212 del CPACA.
De allí que se confirmará la decisión suplicada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de 19 de septiembre de 2022, proferido por la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER