11001031500020240562200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 19 de noviembre de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05622-00 Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Inmediatez Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia de segunda instancia mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Fabricio Cabrera Ortiz contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte actora. 1.2. Posición de la parte accionada y demás vinculados. 1.1. Posición de la parte actora 1. El 18 de octubre de 2024, Fabricio Cabrera Ortiz, por medio de apoderado, presentó una acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa y contradicción) y honra con ocasión de la Sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000- 2015-00275-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERA: DECLARAR LA NULIDAD de la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2022, que revoco la sentencia proferida el día 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05622-00 Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente _________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración Emita la ORDEN de una nueva sentencia que CONFIRME la sentencia proferida el día 6 de septiembre de 2018 por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y se restablezcan todos los derechos vulnerados, la reparación de los derechos fundamentales de mi poderdante el Señor Brigadier General FABRICIO CABRERA ORTIZ.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración se restablezca el derecho de mi poderdante el Señor Brigadier General FABRICIO CABRERA ORTIZ, ordenando su reintegro sin solución de continuidad al Ejército Nacional al cargo y grado que venía desempeñando y que tenía hasta la fecha de su retiro del servicio activo y que se reconozcan los ascensos correspondientes, conforme a los reglamentos internos, desde el momento de su desvinculación y hasta que se efectúe el reintegro.

CUARTO: Que se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, a pagar al señor Brigadier General FABRICIO CABRERA ORTIZ o a quien represente sus derechos, todos los dineros que se le dejaron de cancelar, desde la fecha de su retiro y hasta la fecha de su reintegro, por concepto de salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos a que tenía derecho como oficial en servicio activo, teniendo en cuenta para ello el reconocimiento de los ascensos correspondientes, conforme a los reglamentos internos, desde el momento de su no ascenso y posterior desvinculación y hasta que se efectúe el reintegro, sin que haya lugar a realizar ningún tipo de descuento por concepto de los dineros recibidos a título de asignación de retiro.

Pido que dichas sumas comprendan el valor de los aumentos salariales decretados con posterioridad a su retiro y que sus valores sean pagados en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Que se condene a la parte demandada.” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se identificaron los siguientes: 4. 1) El 16 de enero de 2015, Fabricio Cabrera Ortiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional.

El señor Cabrera Ortiz solicitó la nulidad del Decreto 646 de 28 de marzo de 2014, mediante el cual la entidad accionada lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejercito Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. 5. 2) La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 6 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, al determinar que la decisión de retiro del acto administrativo no fue proporcional a los hechos que se encontraban reflejados y probados en el expediente, pues el señor Cabrera Ortiz demostró que prestó un excelente servicio durante todo el tiempo en que se desempeñó como Brigadier General y se dejó en evidencia que la entidad intentó disfrazar su retiro con la figura de llamamiento a calificar Radicación: 11001-03-15-000-2024-05622-00 Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente _________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 servicio, al aducir que no cumplió con sus funciones y obligaciones en dicho grado. 6. Señaló que si lo que pretendía la administración era retirar del servicio activo al señor Cabrera Ortiz con fundamento en afirmaciones respecto a irregularidades en la prestación del servicio, debió utilizar el proceso disciplinario para poder llegar esa conclusión, sin embargo, al no iniciar el proceso se vulneró el derecho a la defensa de la parte actora.

Aclaró que se configuró una falsa motivación en el acto administrativo de retiro, porque este se fundó en posibles faltas disciplinarias y omisiones administrativas en las que aparentemente incurrió el señor Cabrera Ortiz en el desempeño de sus funciones mientras ejercía su cargo en la entidad enjuiciada, dando un alcance diferente al objeto del llamamiento a calificar servicios. 7. 3) Inconforme con dicha decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación en el que argumentó que el Decreto 646 de 28 de marzo de 2014 fue expedido con fundamento en los artículos 88, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, disposiciones que permiten el retiro por llamamiento a calificar servicios cuando el miembro de la Fuerza Pública cumple los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, como en efecto ocurrió en el presente proceso.

Respecto a la afirmación sobre que debió iniciar un proceso disciplinario recalcó que sería imposible acudir a dicha figura cuando preexistiera una situación problemática en la que se encontraba inmerso el personal llamado a retiro, pues se ataría a la entidad a motivar el acto administrativo, lo cual no es propio del llamamiento a calificar servicios.

Añadió que no existió vulneración del derecho de defensa porque el retiro del servicio no fue producto de una sanción, sino que se trató de un acto discrecional debidamente fundamentado en el cumplimiento de requisitos legales, y las observaciones sobre los deberes funcionales del demandante no desvirtuaron la legitimidad de las exigencias que fueron cumplidas conforme con la ley. 8. 4) Mediante Sentencia de 10 de marzo de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones.

Señaló que una de las causales para efectuar el retiro del personal de las Fuerzas Militares era el llamamiento a calificar servicios y, la única exigencia que se requiere para disponer esta medida, era que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, además para acudir a esta causal no se necesitaba motivación en consideración a que ella estaba dada expresamente por la ley.

Encontró que el acto se ajustó a la motivación que exigían los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de la parte actora. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05622-00 Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente _________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 9. Advirtió que aunque en el acto administrativo enjuiciado se esgrimieron razones respecto de falencias en el desempeño del cargo, las cuales no fueron probadas en el plenario, el acto de retiro sí atendió la normativa aplicable de garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro.

Afirmó que, contrario a lo dispuesto por el tribunal, no se vislumbró en el Decreto 646 de 28 de marzo de 2014 que la entidad nominadora haya utilizado la causal de retiro por voluntad del gobierno regulada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, y no la de llamamiento a calificar servicios, para desvincular al señor Cabrera Ortiz. 10.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora alegó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado pasó por alto que el Decreto 646 de 28 de marzo de 2014, mediante el cual se ordenó el retiro del Brigadier General Fabricio Cabrera Ortiz, por llamamiento a calificar servicios, se encontraba viciado de nulidad ya que su motivación no fue el relevo normal que hace la Institución militar, sino unas presuntas irregularidades denominadas incumplimiento de sus deberes funcionales, que no se investigaron ni probaron en el trámite de segunda instancia. Manifestó que mediante el recurso de apelación se indujo a error al juez de segunda instancia, pues, no se presentaron pruebas que demostraran la corrección de todas las irregularidades que contenía el acto administrativo de retiro, principalmente las relacionadas con la expresión incumplimiento de sus deberes funcionales. 1.2.

Posición de la parte accionada y demás vinculados2 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, allegó copia integra del expediente No. 2500-23-42-000-2015- 00278-00, pero guardó silencio respecto a la acción de tutela. 12. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, pese haber sido notificados en debida forma3, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 2 Mediante Auto de 22 de octubre de 2024, (1) se admitió la acción de tutela y se tuvo como demandado la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (3) se vinculó a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como terceros con interés en el asunto. 3 Índice 00007 del aplicativo SAMAI.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 13. La Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo por no superar el requisito de inmediatez, por los motivos que pasan a explicarse. 14. La Corte Constitucional4 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción misma.

Aunado a ello, en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se comprometería la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones judiciales, por lo cual, según la Corte, aquí, el examen de inmediatez debe ser más estricto. 15. En ese orden, la Corte Constitucional ha señalado que el estudio y análisis de la inmediatez se debe efectuar a partir del concepto de razonabilidad, (se trascribe) “teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto”. 16.

Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia de unificación de 5 de agosto de 20145, estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia objeto de reproche constitucional. No obstante, al igual que la Corte Constitucional, sostuvo que (se trascribe) “en cada caso concreto deberá evaluarse este requisito a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela”. 17.

Para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, se ha considerado que el plazo oportuno es de 6 meses, salvo que, según la Corte Constitucional, se configuren alguna de estas circunstancias, que no son taxativas, en el caso sometido a revisión: (1) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 18.

En el presente caso, resulta claro que la solicitud de amparo está orientada a que se deje sin efectos la Sentencia de 10 de marzo de 2022 4 Sentencia SU-018 de 2018. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05622-00 Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedente _________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2500-23- 42-000-2015-00278-01, por lo que, al revisar el expediente de dicho proceso, la Sala logró acreditar que la providencia enjuiciada fue notificada el 31 de marzo de 2022. 19.

Así las cosas, se tiene que, entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (31 de marzo de 2022) y la presentación de la acción de tutela (18 de octubre de 2024) transcurrieron poco más de 2 años y 6 meses, por lo que el plazo que dejó correr la parte actora para acudir ante el juez de tutela con el propósito de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, de cara a la decisión de segunda instancia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no resultó ser razonable. 20.

Adicionalmente, la Sala no pasa por alto que la parte actora alegó (se trascribe): “EN CUANTO AL REQUISITO DE INMEDIATEZ, es importante informar al CONSEJO DE ESTADO, Las circunstancias: que existieron como fueron caso fortuito y fuerza mayor, toda vez que al demandante señor FABRICIO CABRERA ORTIZ, le sucedieron varias acontecimientos graves como fue la muerte de su hija (Q.E.P.D.) ANDREA CABRERA MARTINEZ el día 4 de febrero de 2018 le echaron éxtasis en el licor y le termina produciendo la muerte, situación que aún lo tiene muy afectado psicológicamente, en ese mismo año 2018 le descubrieron un cáncer muy agresivo de próstata al demandante del cual tuvieron que operar de emergencia, en año 2019 le hicieron 40 radioterapias tratamiento que duró hasta el año 2022 con bloqueadores hormonales este tratamiento le produjo depresión, dolor de articulaciones, principio de osteoporosis, después tuvo desprendimiento de retina del cual fue operado tres veces aún se encuentra en recuperación, anexare certificado de defunción de la hija ANDREA CABRERA MARTINEZ, historias clínicas que demuestran todas las enfermedades.

Por ultimo le otorgo poder al abogado HOLLMAN IBAÑEZ PARRA, el día 30 de septiembre del año 2022 para que invocara acción de tutela contra el fallo judicial proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, de fecha 10 de marzo de 2022, pero dice el demandante señor FABRICIO CABRERA ORTIZ que el abogado no dio cumplimiento al mandato y al poder que le otorgo para que radicara la acción de tutela, por esos motivos anteriormente relatados de fuerza mayor y caso fortuito e incumplimiento del profesional del derecho no se invocó la acción de tutela”, 21.

Sobre el particular, se advierte que, pese a las diferentes circunstancias alegadas por la parte actora y la historia clínica aportada que da cuenta de ciertas enfermedades, lo cierto es que con ello no demostró una situación de debilidad o que le impidiera acudir oportunamente ante el juez de tutela con el fin de cuestionar la providencia por medio de la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conclusión 22. Tras corroborar que no se superó el requisito de inmediatez, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los demás requisitos de procedibilidad y declarará la improcedencia de la acción de tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por Fabricio Cabrera Ortiz contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud y/o recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin6.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 6 secgeneral@consejodeestado.gov.co.