Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: FLOR TERESA POVEDA GUTIÉRREZ, EN REPRESENTACIÓN DE SU MENOR HIJO MFPG Demandados: NUEVA EPS Y OTROS Tema: Derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de un niño SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG, contra la Nueva EPS, EPS Sanitas SAS, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 14 de julio de 20251, en ejercicio de la acción de tutela y en representación de su menor hijo MFPG, la accionante pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del infante. A juicio de la demandante, la vulneración de dichas garantías superiores se deriva de la presunta omisión de suministrarle al menor «MITOXANTRONA 20 MG/10 ML SOLUCION INYECTABLE VIAL», medicamento que resultaba indispensable para tratar sus afecciones de salud, pues «el servicio de ONCOLOGIA determin[ó] que [era] la única alternativa […] para mejora[r]» su condición crítica. 2.
Pretensiones La tutelante formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se tutele el derecho a la salud y a la vida digna de mi hijo. SEGUNDA: Que se ordene a NUEVA EPS autorizar y suministrar el medicamento MITOXANTRONA del cual depende la hijo de mi vida. TERCERA: Que NUEVA EPS le suministre EL TRATAMIENTO INTEGRAL (sic para toda la cita). 3.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El menor MFPG nació el 30 de junio de 2015. El 8 de marzo de 2018 fue diagnosticado con «leucemia linfoblástica aguda» e ingresó a la Fundación Hospital La Misericordia de Bogotá el 9 de junio de 2025, donde se encuentra hospitalizado y le recetaron los siguientes medicamentos: 1 Índice 1 de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «VINCRISTINA 1 MG/ML SOLUCION INYECTABLE VIAL, MITOXANTRONA 20 MG/10 ML SOLUCION INYECTABLE VIAL, ASPARAGINASA PEGILADA 3750 UI SOLUCIÓN INYECTABLE VIAL X 5 ML [y] ONDANSETRON 2MG/ML X 4 ML (8MG) SOLUCION INYECTABLE JERINGA PRELLENA».
De la información consignada en la respectiva historia clínica, se constata que el infante también padece «hiperuricemia sin signos de artritis inflamatoria y enfermedad tofacea, trastornos del metabolismo del fosforo y fosfatasa, otros trastornos del equilibrio de los electrolitos y de los l[í]quidos, no clasificados en otra parte, síndrome de lisis tumoral [y] bronquitis aguda debida a rinovirus». 4.
Fundamentos de la tutela La accionante afirmó que contaba con legitimación en la causa por activa para pedir la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo, en virtud del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Que a pesar de los medicamentos que se le habían suministrado al menor, aún no presentaba mejoría, y al hacer las respectivas indagaciones, los médicos de la unidad de oncología de la Fundación Hospital La Misericordia determinaron que «la única alternativa para mejorarlo» era la Mitoxantrona, la cual no había sido provista por «la Nueva EPS». 5.
Trámite procesal Por auto del 15 de julio de 2025, el Despacho sustanciador admitió la acción de la referencia y, entre otras cosas, dispuso notificar a la Nueva EPS, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social y vinculó como terceros con interés al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) y a la Fundación Hospital La Misericordia.
Adicionalmente, en dicho proveído, como medida provisional, se ordenó (i) al agente interventor de la Nueva EPS, que de manera inmediata garantizara que se le suministraran al menor MFGP los medicamentos formulados el 10 de julio de 2025, junto con el tratamiento integral que requería para tratar sus afecciones de la forma ordenada por el médico tratante; y (ii) a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social que adelantaran de manera inmediata las actuaciones pertinentes para salvaguardar los derechos fundamentales del infante.
Mediante auto del 16 de julio de 2025, el Despacho sustanciador verificó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres)2 y advirtió que el menor MFGP estaba afiliado a la EPS Sanitas SAS, motivo por el cual se vinculó a este trámite constitucional en condición de demandada y se le extendió la medida provisional decretada en el auto del 15 de julio de 2025, consistente en ordenarle que de manera inmediata garantizara que se le suministrara al infante los medicamentos formulados el 10 de julio de 2025, junto con el tratamiento integral que requería para tratar sus afecciones de la forma ordenada por el médico tratante. 6.
Intervenciones La Fundación Hospital La Misericordia señaló que era una institución prestadora de servicios de salud de naturaleza privada y le brindaba al menor MFGP atención pediátrica de alta complejidad, comoquiera que padecía múltiples enfermedades que ameritaron el suministro de varios medicamentos, pero «lamentablemente no han funcionado, por lo que la única alternativa terapéutica es el medicamento en cuestión de litigio», esto es, Mitoxantrona, como lo estableció su «junta médica». 2 https://www.adres.gov.co/consulte-su-eps Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que no había vulnerado derecho fundamental alguno del infante porque no se evidenciaba alguna omisión de su parte, por tanto, debía desvincularse del trámite constitucional de la referencia, máxime cuando le había brindado un servicio de salud adecuado.
El Invima, por conducto de la jefe de su oficina asesora jurídica, adujo que una vez consultadas sus bases de datos «se encontraron registros sanitarios vigentes para el medicamento MITOXANTRONA CLORHIDRATO 20.00000 MG» y que no estaba incluido como no disponible ni reportado como desabastecido. Que sus funciones consistían, entre otras, en ejercer control «de carácter técnico científico sobre los productos de su competencia», lo que no comprendía la de autorizar, suministrar ni entregar medicinas a los pacientes, pues ello les correspondía a las respectivas EPS, conforme a los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993 y 131 del Decreto 019 de 2012, de manera que carecía de legitimación en la causa por pasiva, lo que imponía desvincularlo de este trámite constitucional.
La Superintendencia Nacional de Salud, a través de su subdirectora de defensa jurídica, afirmó que la Ley 1122 de 2007 estableció que estaba a cargo del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que le asistía el deber de asegurar que los prestadores de los servicios de salud cumplieran a cabalidad sus funciones frente a los afiliados, por ende, no tenía competencia para prestar los servicios de salud ya que debía suministrarlos las EPS, de acuerdo con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993.
Que eran las EPS las encargadas de garantizarle a los pacientes la entrega de medicamentos, para lo cual debían contar con una red de prestadores de los servicios de salud, en atención al artículo 2.3.1.3 del Decreto 780 de 2016, de manera que no podría asegurar ello, de ahí que resultara procedente su desvinculación de este asunto constitucional.
Concluyó que, en cumplimiento de la medida provisional decretada en el auto del 15 de julio de 2025, se estableció que la tutelante no había presentado alguna queja relacionada con su menor hijo MFPG y exhortó «a la EPS mediante radicado 2025210020160301 a desplegar las acciones necesarias con el fin de garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud a la usuaria(o)».
La Nueva EPS, la EPS Sanitas SAS y el Ministerio de Salud y Protección Social guardaron silencio, a pesar de que se les notificó los autos del 15 y 16 de julio de 2025. II. CONSIDERACIONES 1. Cuestiones preliminares. 1.1 Legitimación en la causa por activa Con la finalidad de establecer si la accionante tiene legitimación en la causa por activa para pedir la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo MFPG, resulta oportuno señalar que el artículo 86 de la Constitución Política prevé que la tutela puede ser promovida por cualquier persona, «por si misma o por quien actúe en su nombre», en aras de obtener la protección de sus derechos fundamentales.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estipula: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Ahora bien, en lo que respecta al amparo de derechos fundamentales de menores, se advierte que el artículo 306 del Código Civil prevé que «La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres […]», premisa en virtud de la cual tanto el papá como la mamá, por ser sus representantes, pueden incoar acciones de tutelas orientadas a salvaguardar las garantías superiores de aquellos.
La mencionada prerrogativa de representación comporta el ejercicio de la patria potestad, entendida como «el conjunto de derechos y facultades que la ley atribuye al padre y a la madre […] para garantizar respecto de los hijos su protección, bienestar y formación integral, desde el momento mismo de la concepción, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado»3.
Cabe advertir que el artículo 312 del Código Civil establece que «la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad» y puede ser voluntaria4, legal5 y judicial6. La primera acontece cuando los padres declararan en documento público la emancipación de su hijo adulto y así lo autoriza el juez de familia. La segunda se configura por muerte de los padres, por el matrimonio del hijo, por cumplir este la mayoría de edad o cuando se decrete la posesión de los bienes del padre desaparecido; y la tercera ocurre en el evento en que un juez decrete alguno de los supuestos previstos en el artículo 315 ibídem.
Efectuado el anterior análisis, en el sub lite la Sala evidencia que la demandante pide la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo MFPG, toda vez que está hospitalizado en la Fundación Hospital La Misericordia por las graves enfermedades que padece y allí no se la ha brindado el tratamiento necesario para tratarlas. En ese orden de ideas, se constata que la accionante goza de legitimación en la causa por activa en este trámite constitucional, comoquiera que se presume que tiene la patria potestad del menor MFPG, por tanto, es su representante legal, máxime cuando no se evidencian pruebas que den cuenta de la ocurrencia de algunos de los eventos de emancipación señalados en los artículos 313, 314 y 315 del Código Civil. 1.2 Legitimación en la causa por pasiva De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y, excepcionalmente, contra particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).
La Corte Constitucional7 ha señalado que la legitimación en la causa por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela, y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada. En el sub lite la Fundación Hospital La Misericordia, el Invima y la Superintendencia Nacional de Salud afirmaron que carecían de legitimación en la causa por pasiva, porque el suministro de los medicamentos formulados al menor MFPG era responsabilidad de la respectiva EPS, en consecuencia, debían desvincularse del trámite constitucional de la referencia. 3 Corte Constitucional, sentencia T-176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 Artículo 313 del Código Civil. 5 Artículo 314 del Código Civil. 6 Artículo 315 del Código Civil. 7 Sentencia T- 1051 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Reiterada en la sentencia T-278 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con la Fundación Hospital La Misericordia se advierte que allí está hospitalizado el menor MFPG, por tanto, en virtud del artículo 588 de la Ley 1438 de 20119 le corresponde asegurar que la prestación de los servicios de salud al infante sea de calidad, de ahí que no sea de recibo la afirmación de que no le concierne la controversia planteada en la solicitud de amparo, máxime cuando fue su junta médica la que determinó que el medicamento Mitoxantrona es «la única alternativa terapéutica» del paciente.
En cuanto al Invima se constata que le conciernen las pretensiones de la demandante, porque ella pide suministrarle Mitoxantrona a su menor hijo MFPG y para eso resulta indispensable determinar si ese medicamento cuenta con el registro sanitario de que trata el artículo 3 del Decreto 677 de 1995 y si es comercializable, cuestiones sobre las que, dicho sea de paso, el organismo señaló en la contestación de la tutela que aprobó la importación del fármaco y que no estaba incluido como no disponible ni reportado como desabastecido.
Frente a la Superintendencia Nacional de Salud la Sala evidencia que, contrario a lo aseverado por el organismo, sí tiene incidencia en este asunto constitucional, pues dentro de sus funciones se encuentran las de inspeccionar, vigilar y controlar los servicios de salud tanto de las EPS como de los prestadores públicos y privados, de acuerdo con los artículos 121 de la Ley 1438 de 2011 y 4º del Decreto 1080 de 2021, aspectos sobre los cuales versa esta tutela, pues al parecer no se le ha brindado un tratamiento integral al menor MFGP.
En ese orden de ideas, las actividades atribuidas por el ordenamiento jurídico a la Fundación Hospital La Misericordia, al Invima y a la Superintendencia Nacional de Salud tienen relación directa con las pretensiones consignadas en la acción de tutela de la referencia, lo que impide declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, en consecuencia, deben denegarse sus solicitudes de desvinculación de estas diligencias. 2.
Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si es procedente la tutela presentada por la señora Flor Teresa Poveda Gutiérrez, quien actúa en representación de su menor hijo MFPG, por la presunta omisión de brindarle un tratamiento integral, pues no se le había suministrado Mitoxantrona, pese a que los médicos tratantes de la Fundación Hospital La Misericordia determinaron que era el único medicamento adecuado para tratar sus afecciones.
La Sala anticipa que amparará los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor MFPG y le ordenará (i) a la EPS Sanitas SAS que de manera inmediata adelante las actuaciones pertinentes con el fin de asegurar que al mencionado infante se le suministre Mitoxantrona y el tratamiento integral que los médicos tratantes determinen, (ii) a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y la Fundación Hospital La Misericordia que adelanten las actuaciones pertinentes en aras de asegurar la adecuada prestación de los servicios al mencionado infante.
Además, se declarará incumplida la medida provisional decretada en los autos del 15 y 16 de julio de 2025 y se levantará. Para llegar a esas conclusiones, la Sala se referirá (i) a las generalidades de la acción de tutela; (ii) al derecho fundamental a la salud; (iii) al derecho a la salud de los niños, (iv) a la procedencia de la tutela frente a deficiencias en la prestación de los servicios de salud a infantes y, finalmente, (v) al análisis del caso concreto. 3.
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean 8 «Las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios de salud, las Administradoras de Riesgos Profesionales deberán contar con las condiciones necesarias para prestar un servicio de calidad […]». 9 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».
Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 4.
El derecho fundamental a la salud El artículo 49 de la Constitución Política consagra que «[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado», por lo que este debe (i) garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación en salud, (ii) organizar, dirigir y reglamentar la prestación de ellos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que abarcan el deber de establecer las políticas que las entidades públicas y privadas deben observar, y (iii) ejercer vigilancia a estas en aras de asegurar la adecuada prestación del servicio.
Ahora bien, el derecho a la salud fue reconocido por la Corte Constitucional10 como un derecho fundamental autónomo, sin que por esa razón quedara despojado del carácter de servicio público esencial ni de derecho prestacional, condiciones que ya la Constitución Política le había conferido. En consecuencia, el amparo del derecho fundamental a la salud no está condicionado a la conexidad con la vida, con la integridad personal o con cualquier otro derecho, sino que procede de manera autónoma, siempre que se advierta su vulneración o amenaza, y una forma de garantizarlo es a través de la observancia del principio de atención integral, sobre el cual la Corte Constitucional11 precisó: De acuerdo con el orden constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera.
Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere el servicio. […] En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera.
Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS. […] Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.
Asimismo, en la sentencia T-576 de 2008 la Corte Constitucional señaló que en materia de salud el principio de integralidad o integridad debe entenderse como «todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente». 10 Ver la sentencia T–760 de 2008 de la Corte Constitucional.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Por ejemplo, en las sentencias T-574 de 2010, T-001 de 2018 y T-038 de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la Ley 1751 de 2015 (ley estatutaria en salud) recogió en gran medida lo establecido en la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional.
Así, a modo de síntesis, el artículo 2° reitera el carácter fundamental del derecho a la salud al indicar que es «autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo». Respecto de la prestación de los servicios de salud de manera integral, el artículo 8º ibídem establece: < Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
Cabe anotar que el derecho fundamental a la salud también se funda en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales12, que prevé que el Estado debe reconocer «el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», lo que se logra a través de diferentes medidas, dentro de las que se destaca la de «creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad»13. 5.
Derecho fundamental a la salud de los niños El artículo 44 de la Constitución Política prevé que «son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social […]» y esas garantías prevalecen sobre las prerrogativas de las demás personas, premisa que está en correspondencia con los tratados internacionales ratificados por Colombia, dentro de los que se destacan la Convención sobre los Derechos de los Niños de 20 de noviembre de 1989, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.
La protección especial de los niños abarca la obligación del Estado de adoptar medidas orientadas a brindarles la posibilidad ejercer sus derechos de manera plena14, como el de la salud, de ahí que las limitaciones de esas prerrogativas por aspectos burocráticos resulten contrarias al ordenamiento jurídico superior, como las barreras administrativas del sistema de salud que impiden que la niñez acceda a un oportuno y adecuado tratamiento integral.
Así lo estipulan los artículos 2715 de la Ley 1098 de 2006, 2416 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, entre otras disposiciones, y lo ha señalado la Corte Constitucional17 en los siguientes términos: 12 Ratificado por Colombia, a través de la Ley 74 de 1968. 13 Ibídem. 14 Corte Constitucional, sentencia T-557 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa: «Para terminar con la caracterización del interés superior del niño, la Corte señala que este implica para las autoridades estatales y para los particulares la obligación de adoptar medidas encaminadas a promover el bienestar de los niños.
Como consecuencia de este deber, las autoridades y los particulares deben abstenerse de adoptar medidas que desmejoren la situación en la que se encuentran los niños». 15 «Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.
Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud. En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación […]». 16 «1.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios […]». 17 Sentencia T-178 de 2024, M. P. Juan Carlos Cortés González.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] en diferentes decisiones18, la Corte Constitucional ha sostenido que todos los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección constitucional especial en materia de salud.
Igualmente, ha señalado que, en el marco de la gestión y la prestación del servicio, «todos los agentes que intervienen en él deben orientarse al mantenimiento del mayor nivel de salud posible y, perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de las demás garantías constitucionales de estos. Tal aspecto significa, entre otras cosas, que el derecho fundamental a la salud de niños y niñas debe prestarse sin ninguna barrera u obstáculo administrativo, pues debe atenderse primigeniamente el interés superior de los menores de edad»19. […] las entidades encargadas de la garantía de los servicios médicos deben asumir un nivel mayor de responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes, para asegurarles la prestación del servicio en términos de prontitud, eficacia y eficiencia, sin que resulte aceptable ningún obstáculo de tipo económico o administrativo20.
Así, cuando una patología tiene incidencia en la salud de un menor y se le niega el servicio con que se persigue establecer, remediar o mitigar su afección, se atenta contra su derecho fundamental a la salud, contra la garantía constitucional de la vida en condiciones dignas y contra el derecho que tiene a desarrollarse, no solo física, sino mentalmente21.
Así las cosas, la prevalencia de los derechos de los niños sobre las prerrogativas de los demás hace necesario que en materia de salud el Estado adopte medidas orientadas a garantizar la prestación oportuna y continua de los servicios médicos, para lo cual debe remover barreras administrativas o burocráticas en aras de asegurar un tratamiento integral. 6.
Procedencia de la tutela frente a deficiencias en la prestación de los servicios de salud a infantes El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Esto quiere decir que la subsidiariedad es un pilar fundamental que busca preservar la naturaleza excepcional de este mecanismo de protección de derechos fundamentales. La acción de tutela debe ser el último recurso, no el primero. La subsidiariedad de la acción de tutela tiene como objetivo principal resguardar la eficacia y efectividad de esta herramienta en situaciones en las cuales no exista otro recurso judicial disponible o, incluso en presencia de otros medios, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.
Este requisito busca, en última instancia, asegurar que la acción de tutela sea un mecanismo ágil y eficaz para la protección de derechos fundamentales en circunstancias excepcionales. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional22 ha señalado que el requisito de subsidiariedad debe aplicarse con menor rigor cuando la tutela concierne a sujetos de especial protección constitucional, pues exigirles que acudan a mecanismos judiciales ordinarios para obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales involucra una carga desproporcionada, por no compadecerse de su estado de vulnerabilidad.
Dentro de los casos en los que se debe flexibilizar la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad se encuentran los relacionados con la prestación de servicios de salud a niños, pues aunque el ordenamiento jurídico prevé una instancia ante la Superintendencia Nacional de Salud para pedirla, conforme al artículo 4123 de la Ley 1122 18 Sentencias T-974 de 2010, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-217 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y T-207 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Sentencias T-207 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-336 de 2022, M.P. Hernán Correa Cardozo (e). 20 Ibídem. 21 Sentencia T-291 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 22 Corte Constitucional, sentencia T-1 de 2021, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 «Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia […]».
Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2007, este instrumento carece de eficacia para obtener una pronta protección de los derechos fundamentales de los infantes, tal como lo dijo la Corte Constitucional24 en los siguientes términos: Finalmente, no existen otros mecanismos de defensa, idóneos y eficaces, diferentes a la tutela, para resolver el debate planteado.
Nótese que […] en principio, la demandante […] podría acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud, a través del mecanismo jurisdiccional previsto por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual permite discutir las presuntas omisiones en que incurran las entidades promotoras de salud, respecto de las asistencias requeridas por sus afiliados, en el marco del plan de beneficios de salud (PBS). […] la Corte25 tiene dicho que existen situaciones estructurales y normativas que hacen que no sea idóneo ni eficaz, a saber (i) la indefinición del término para resolver la apelación, (ii) la falta de un mecanismo para garantizar el efectivo cumplimiento de la decisión y (iii) la imposibilidad institucional de tramitar dichas solicitudes oportunamente, así como los déficits logísticos y organizativos de los que adolece esa Superintendencia. En virtud de lo anterior, la tutela es procedente para obtener la protección de los derechos fundamentales de los niños cuando son presuntamente vulnerados por la omisión de prestarles un debido servicio médico, pues su condición de sujetos de especial protección constitucional impide exigirles que acudan a otros instrumentos jurídicos en aras de obtener un tratamiento integral, pues ello comportaría una carga desproporcionada, por no compadecerse de su situación de vulnerabilidad manifiesta, que desconocería los preceptos superiores analizados en precedencia. 7.
Análisis del caso concreto 7.1 Procedencia de la acción de tutela En la solicitud de amparo la actora afirma que su menor hijo MFPG padece varias enfermedades, como «leucemia linfoblástica aguda», por lo que se encuentra hospitalizado en la Fundación La Misericordia de Bogotá, donde los médicos tratantes le recetaron una serie de medicamentos, dentro de los que se destaca la Mitoxantrona, la cual no se le ha suministrado pese a que ese centro asistencial determinó que era el único fármaco adecuado para tratar sus afecciones.
En atención al estudio jurídico realizado en líneas anteriores, en particular, las normas constitucionales y convencionales que establecen que los derechos de los niños priman sobre los demás, la Sala estima que la acción de tutela de la referencia colma el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, pues aunque la Ley 1122 de 2007 prevé otro instrumento para reclamar la adecuada prestación de los servicios de salud ante la Superintendencia Nacional de Salud, resulta ineficaz para obtener una pronta decisión y exigir su agotamiento desconocería la condición de sujeto de especial protección constitucional del menor MFPG.
En ese orden de ideas, como la situación de vulnerabilidad manifiesta en la que se encuentra el infante hace imperiosa una pronta decisión de fondo, la cual solo es dable obtener a través de la tutela, la Sala concluye que esta acción resulta procedente para decidir de fondo las pretensiones de la demandante, motivo por el cual determinará si acontece alguna vulneración de derechos fundamentales y, en casi afirmativo, adoptará las medidas pertinentes para salvaguardarlos. 7.2 Estudio de fondo Como se anotó anteriormente, el menor MFPG nació el 30 de junio de 2015, le fue diagnosticada «leucemia linfoblástica aguda» el 8 de marzo de 2018 y fue hospitalizado el 9 de junio de 2025 en la Fundación Hospital La Misericordia de Bogotá, donde los 24 Sentencia T-178 de 2024, M. P. Juan Carlos Cortés González. 25 Sentencias SU-508 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y T-573 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co médicos tratantes determinaron que además padecía «hiperuricemia sin signos de artritis inflamatoria y enfermedad tofacea, trastornos del metabolismo del fosforo y fosfatasa, otros trastornos del equilibrio de los electrolitos y de los l[í]quidos, no clasificados en otra parte, síndrome de lisis tumoral [y] bronquitis aguda debida a rinovirus».
En la solicitud de amparo, la actora señala que la Nueva EPS no le había suministrado Mitoxantrona al menor, medicamento que, según los médicos tratantes, era el único adecuado para tratar sus afecciones. Para decidir el asunto, sea lo primero advertir que una vez consultada la Adres se evidenció que el menor MFGP está afiliado a la EPS Sanitas SAS y no a la Nueva EPS, como se consignó en la solicitud de amparo, en consecuencia, es esta entidad la encargada de garantizarle la prestación de los servicios de salud, en atención a los artículos 156 (letras c y d26), 17727 y 17928 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, determinado lo anterior la Sala estima pertinente advertir que las precitadas normas señalan que las EPS deben garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que incluye el suministro de medicamentos que no están excluidos del Plan de Beneficios en Salud (que antes de la Ley 1751 de 2015 se denominaba Plan Obligatorio de Salud), y que, por tanto, deben ser cubiertos por el sistema.
En ese orden de ideas, la entrega de medicinas procede como regla general, salvo que estén expresamente excluidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme al artículo 1529 de la Ley 1751 de 2015. En ese orden de ideas, al verificar si el Mitoxantrona integra el Plan de Beneficios en Salud en la página electrónica destinada por el Ministerio de Salud y la Protección Social para tal propósito30, la Sala constata lo siguiente: En virtud de lo anterior, se constata que la Mitoxantrona integra el Plan de Beneficios en Salud y, de acuerdo con lo indicado por el Invima en la contestación de la tutela, ese 26 «Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: […] c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud […]. e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras.
Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el Gobierno […]». 27 «Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de qué trata el Título III de la presente Ley». 28 «Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con instituciones prestadoras y los profesionales […]» 29 «Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social […]». 30 https://pospopuli.minsalud.gov.co/pospopuliweb/paginas/HomeMedicamentos.aspx#search1 Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medicamento no estaba catalogado como no disponible ni reportado como desabastecido, situación por la que la Sala no encuentra justificado que no se le haya suministrado al menor MFPG, pese a que los médicos de la Fundación Hospital La Misericordia señalaron que era el único adecuado para tratar las afecciones del paciente.
En ese orden de ideas, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales del infante MFPG debe ordenársele a la EPS Sanitas SAS que adelante de manera inmediata las actuaciones pertinentes con el fin de asegurar que al menor MFPG se le suministre Mitoxantrona, junto con el tratamiento integral que los médicos tratantes consideren pertinente para atender sus quebrantos de salud, el cual resulta indispensable en aras de proteger sus derechos fundamentales y cumplir la obligación del Estado de «asumir un nivel mayor de responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes, para asegurarles la prestación del servicio en términos de prontitud, eficacia y eficiencia, sin que resulte aceptable ningún obstáculo de tipo económico o administrativo»31.
Asimismo, la Sala estima pertinente ordenarle a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Fundación Hospital La Misericordia que de manera inmediata y en ejercicio de las funciones que les otorga Decretos 1080 de 202132 y 4107 de 201133 y el parágrafo 2º del artículo 2.6.1.4.2.134 del Decreto 780 de 2016, y normas concordantes, adopten las medidas necesarias para asegurar que al menor MFGP se le preste el tratamiento integral que los médicos tratantes estimen pertinente.
En virtud de lo expuesto, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor MFPG y le ordenará (i) a la EPS Sanitas SAS que adelante de manera inmediata las actuaciones pertinentes con el fin de asegurar que al mencionado infante se le suministre Mitoxantrona y el tratamiento integral que los médicos tratantes determinen y (ii) a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Fundación Hospital La Misericordia que de manera inmediata, en el marco de sus funciones, adopten las medidas necesarias para asegurar que al paciente se le brinden de manera adecuada los servicios de salud.
Por último, la Sala advierte que no se acreditó el cumplimiento de la medida provisional decretada en los autos del 15 y 16 de julio de 2025 por parte de las autoridades encargadas de acatarla, situación por la cual se declarará incumplida y se levantará, comoquiera que mediante esta providencia se adopta la decisión definitiva. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA 1. Denegar las solicitudes de desvinculación de la Fundación Hospital La Misericordia, del Invima y de la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a la motivación. 2. Amparar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor MFPG, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, 3.
Ordenar a la EPS Sanitas SAS que adelante de manera inmediata, y en un término no superior a 48 horas, las actuaciones pertinentes con el fin de asegurar que al menor MFPG se le suministre Mitoxantrona, junto con el tratamiento integral que los 31 Sentencia T-178 de 2024, M. P. Juan Carlos Cortés González. 32 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud». 33 «Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social». 34 «Todo servicio de salud deberá ser atendido por prestadores de servicios de salud habilitados por la autoridad competente, en el lugar en que se preste el servicio y solo podrá prestarse en la jurisdicción en la que se encuentre habilitado por el ente territorial competente».
Radicado: 11001-03-15-000-2025-04324-00 Demandante: Flor Teresa Poveda Gutiérrez, en representación de su menor hijo MFPG 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co médicos tratantes consideren pertinentes para atender sus quebrantos de salud. 4. Ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Fundación La Misericordia que de manera inmediata y en ejercicio de las funciones adopten las medidas necesarias para asegurar que al menor MFPG se le brinden los servicios de salud de manera adecuada. 5.
Declarar el incumplimiento de la medida provisional decretada en los autos del 15 y 16 de julio de 2025 por parte de las autoridades encargadas de acatarla. 6. Levantar la precitada medida cautelar, de acuerdo con la motivación. 7. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 8.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 9. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO La validez e integridad de este documento pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidado