23001233300020130012901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Temas: reparación directa – Muerte de particular por parte de un integrante de la Fuerza Pública – Falla no probada.

Síntesis del caso: un ciudadano fue asesinado tras retirar una suma de dinero en un banco. El responsable de su muerte tenía vínculos con una banda delincuencial y era miembro activo de la Policía Nacional. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 17 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un tribunal administrativo, de conformidad con los artículos 150, 152 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 30 de abril de 2013, Paulina Pimentel de Meneses, Sandra Patricia Meneses Pimentel, Liliana María Meneses Pimentel, y Mónica Yolima Meneses Pimentel presentaron demanda1, en ejercicio del medio de control 1 Folios del 1 al 12 del cuaderno No. 1.

Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y municipio de Cereté, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la muerte de Gustavo Meneses Vesga, el 4 de febrero de 2011, en Cereté (Córdoba). 2.

En la demanda se planteó como pretensión declarativa (se trascribe): “Que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Alcaldía de Cereté son administrativa y patrimonialmente responsables de los graves perjuicios causados a las demandantes con motivo de la muerte violenta de que fue víctima el ciudadano GUSTAVO MENESES VESGA, ocurrida el día 04 de febrero de 2011 a eso de las 3:00 p.m., en el barrio La Esperanza del municipio de Cereté, momentos después de haber retirado del Banco de Colombia con sede en dicha localidad una suma de dinero superior a los tres millones de pesos ($3.000.000.oo), en compañía de su esposa PAUINA PIMENTEL DE MENESES, por dos sujetos que se transportaban en una moto (…)”. 3.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Paulina Pimentel de Meneses Cónyuge 300 SMLMV Sandra Patricia Meneses Pimentel Hija 300 SMLMV Liliana María Meneses Pimentel Hija 300 SMLMV Mónica Yolima Meneses Pimentel Hija 300 SMLMV Perjuicios por “alteración a las condiciones de existencia” Paulina Pimentel de Meneses Cónyuge 200 SMLMV Sandra Patricia Meneses Pimentel Hija 200 SMLMV Liliana María Meneses Pimentel Hija 200 SMLMV Mónica Yolima Meneses Pimentel Hija 200 SMLMV Perjuicios materiales2 Paulina Pimentel de Meneses Cónyuge $ 1.130.069.000 4.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, que el 4 de febrero de 2011, Gustavo Meneses Vesga se dirigió al banco a retirar una suma de dinero, en compañía de su cónyuge. De regreso a su casa, fue abordado por dos personas en una motocicleta, quienes le dispararon en tres ocasiones con un arma de fuego.

Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal que finalizó con la declaratoria de responsabilidad de José Guillermo Fernández Méndez, quien era miembro activo de la Policía Nacional. 5. La parte actora refirió que la Policía estaba enterada de la conducta irregular del patrullero involucrado en los hechos, pues, con anterioridad a la muerte de la víctima, se le había informado que José Fernández tenía vínculos con un grupo delincuencial, sin embargo, no hizo nada para retirarlo y prevenir hechos como el ocurrido.

Además, señaló que tanto 2 Por “lo que dejó de producirse económicamente por motivo de la muerte de su señor esposo y padre y la pérdida de las ayudas que en ese sentido él les prodigaba. Asimismo, por concepto de las asesorías jurídicas que tuvieron que contratar para su representación como víctimas en el desarrollo de la investigación penal que en su momento se adelantó por causa del hecho criminal”.

Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 dicha entidad como la Alcaldía de Cereté incurrieron en una falla por omisión, al no garantizar la seguridad de los habitantes del municipio, pese a que conocían que, para esa fecha, habían aumentado los índices de homicidios y hurtos en las cercanías de las entidades bancarias. 1.2.

Posición de la parte demandada 6. El Municipio de Cereté presentó contestación a la demanda3, en la que solicitó se le exonerara de responsabilidad, toda vez que el daño no fue ocasionado por la entidad. Señaló que la Policía era la encargada de proteger a los ciudadanos, asegurar el ejercicio de sus derechos y libertades y mantener el orden público en el territorio nacional.

Asimismo, dicha entidad tenía el deber de definir, desarrollar y ejecutar las políticas públicas de defensa y seguridad. De manera que, ante la eventual existencia del daño reclamado en la demanda, la entidad llamada a responder era la Policía y no el ente territorial. 7. La Policía Nacional presentó contestación a la demanda4, en la que se opuso a las pretensiones planteadas por la parte actora.

Refirió que la entidad no era responsable, pues, según la jurisprudencia de Estado, para que el daño fuera atribuible al Estado se debía demostrar que este se produjo por un agente suyo, con el uso armas o elementos de dotación oficial, o valiéndose de la calidad de autoridad, lo cual no ocurrió en este caso, ya que el agente que cometió el homicidio no se encontraba en servicio en el momento en que realizó tal conducta que, además, fue ajena a su actividad y sus funciones como policía. Concluyó que “la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública, lo cual exime de toda responsabilidad a la entidad”. 8.

En el escrito, la policía llamó en garantía a José Guillermo Fernández Méndez5. Seguidamente, este presentó contestación6, en donde refirió que, pese a que el juez penal en primera instancia lo condenó por el homicidio de Gustavo Meneses Vesga, en segunda instancia, el tribunal revocó dicha decisión, por lo que no había sustento fáctico ni normativo para que procediera el llamamiento en garantía. 3 Folios 283 al 286 del cuaderno No. 1. 4 Folios 1 al 22 del cuaderno No. 2 5 El tribunal admitió el llamamiento en garantía por medio de Auto de 21 de marzo de 2014 (folios 1 y 2 del cuaderno No. 3). 6 Folios 6 al 12 del cuaderno No. 3.

Sentencia de primera instancia 9. El 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió Sentencia de primera instancia7, en la que decidió (se trascribe): “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de hecho de un tercero propuesta por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional; y de oficio la culpa exclusiva de la víctima.

SEGUNDO: DENIÉGUENSE las suplicas de la demanda, por lo dicho en la parte considerativa de esta providencia TERCERO: ABSTENERSE de imponer condena en costas en esta instancia (…)” 10. El Tribunal consideró que se acreditó el daño consistente en la muerte violenta de Gustavo Meneses Vesga. Sin embargo, no se probó que la Policía o el municipio incurrieran en una omisión por falta de prestación del servicio de seguridad, así como tampoco estaba acreditada la relación de causalidad entre el daño y la actuación de un agente estatal. 11.

Refirió que, si bien se advertía que en los meses previos a la ocurrencia del hecho se presentó un gran número de atracos y aumentó la actividad de grupos criminales en el municipio, también se evidenció que la Policía adelantó programas orientados a enfrentar esa situación, tanto así que se logró una disminución en las cifras de percepción de inseguridad. 12.

Indicó que la obligación del Estado de mantener el orden público no era absoluta, de modo que no podía atribuírsele responsabilidad a las entidades demandadas por hechos aislados. 13. Señaló que, la víctima no presentó solicitud de protección especial y las autoridades no estaban enteradas de que se encontrara amenazada o su vida se encontrara en riesgo, de manera que el hecho no era previsible y no podía exigirse al Estado una actuación más allá de las medidas de seguridad generales adoptadas en el municipio. 14.

Adujo que la Policía, la alcaldía y las directivas de bancos en Cereté habían resuelto poner a disposición de la ciudadanía el servicio de escoltas para las personas que retiraran grandes sumas de dinero, no obstante, la víctima no hizo uso de ese acompañamiento, lo que evidenciaba que ella misma se expuso al riesgo que se concretó con su muerte. 15.

Finalmente, consideró que la conducta de José Guillermo Fernández Méndez, quien fue condenado penalmente como el responsable del homicidio de Gustavo Meneses, no tuvo relación con su calidad de servidor público, pues “no se probó que el homicida portara uniforme de la policía, 7 Folios 683 al 696 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 ni que el arma fuera de dotación oficial, y en cambio se probó que, para el momento de los hechos, el mencionado sujeto estaba de permiso concedido por su inmediato superior”. 1.4.

Recurso de apelación 14. La parte actora interpuso recurso de apelación8, con el fin de que se revocara la Sentencia de primera instancia. Insistió en que se acreditó una falla en la prestación del servicio de seguridad, pues en las actas del Consejo de Seguridad Municipal quedó consignado que en el municipio se presentaban “múltiples homicidios y hurtos” y la situación no era adecuadamente atendida por la Policía, pues “se presentan muertes cerca del comando, no hay judicialización, ni capturas”.

Además, pese a las medidas de seguridad adoptadas por las entidades demandadas, no se había logrado el restablecimiento de la seguridad ciudadana ni se había garantizado un efectivo control del orden público. 15. Asimismo, afirmó que estaba probado que integrantes de la Policía pertenecían a los grupos criminales. En las actas se refirió que en el asesinato del señor Gustavo Meneses “hubo participación de la Policía Nacional y de la Sijín” y que “los miembros de la Policía Nacional, retirados y activos, eran quienes conformaban las bandas de delincuentes que hicieron de Cereté y sus alrededores su centro de operaciones delictuales”.

Explicó que, por ese hecho, la comunidad no confiaba en la institución de la Policía y ese fue uno de los motivos por los que la víctima no solicitó acompañamiento tras el retiro de dinero en la entidad bancaria. 16. Refirió que estaba probado que un integrante de la Policía había cometido el homicidio y alegó que su calidad de autoridad le permitió acceder a información privilegiada en materia de seguridad para la ejecución de actividades ilícitas.

Explicó que no se configuró la causal de exoneración de hecho de un tercero, pues quien ocasionó la muerte pertenecía a la institución demandada y, aunque se encontrara de permiso, “la dignidad del cargo que ostenta lo acompaña en todas sus actividades”. 17. Señaló que la Policía estaba en una posición de garante frente a los ciudadanos, pues tenía pleno conocimiento de la situación de inseguridad en el municipio y el daño le resultaba previsible.

En efecto, los testimonios de varios agentes de Policía, practicados en el proceso penal, daban cuenta de que “la ciudadanía informaba que Fernández Méndez José y otro patrullero apellido Pereira era fleteros”, pese a lo cual no se inició ninguna investigación disciplinaria o penal. 8 Folios 707 al 715 y 718 al 726 del cuaderno del Consejo de Estado.

Concluyó que tanto la Policía como el municipio eran responsables por el daño ocasionado, en tanto la primera “no adoptó medidas, no aumentó el pie de fuerza, no solicitó apoyo, no trasladó a los policías sobre los que había indicios serios sobre su conducta delictual” y la segunda no implementó ninguna medida distinta a las reuniones del Consejo de Seguridad para contrarrestar los casos de inseguridad. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia, 2.2. Análisis sustantivo, 2.3. Condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia 19. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales del medio de control de reparación directa9. La Sala modificará la Sentencia de primera instancia que declaró probadas las causales de exoneración de responsabilidad de hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, pues no es cierto que Gustavo Meneses Vesga, por no solicitar acompañamiento policial, influyera en la ocurrencia de su propia muerte.

En su lugar, negará las pretensiones de la demanda, porque no se probó que la muerte de la víctima ocurriera por la omisión de alguna de las entidades demandadas en brindarle seguridad y protección, así como tampoco se acreditó que la acción del agente que participó en el homicidio tuviera algún vínculo con el servicio público. 22.

La Sala precisa que las declaraciones rendidas en el proceso penal, pese a que no fueron practicadas con audiencia de la parte demandada, serán valoradas porque fueron decretadas e incorporadas al presente proceso por solicitud de ambas partes y, en la audiencia inicial y de pruebas, la entidad demandada estuvo de acuerdo con su decreto y práctica10. 9 La demanda se presentó oportunamente.

Gustavo Meneses Vesga falleció el 4 de febrero de 2011, por lo que, en principio, la demanda podía interponerse hasta el 5 de febrero de 2013. No obstante, el término se suspendió desde el 4 de febrero de 2013, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, hasta el hasta el 30 de abril de 2013, cuando se declaró fallido el trámite.

La demanda se presentó ese mismo día (30 de abril de 2013), esto es, antes del vencimiento del término previsto en el literal i) del artículo 164.2 del CPACA. 10 Esta Corporación ha establecido que la regla general es que, en virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben tener la posibilidad de contradecir las pruebas que se presenten en su contra.

Por lo que, para la valoración de los testimonios practicados por fuera del proceso se exige su ratificación en el proceso en el que se pretenden hacer valer. No obstante, el trámite de ratificación se podrá omitir cuando ambas parte soliciten que se incluya la prueba al expediente; cuando la parte contra la cual se presenta la prueba, de manera expresa, manifiesta que está de acuerdo con la práctica de la prueba solicitada por la parte actora; cuando el testimonio ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes y la otra utiliza en su defensa lo consignado en esa declaración juramentada; o cuando la prueba se practicó con la audiencia de la parte contra la cual se aduce o fue recopilado por ella misma, pues en este caso se cumplen con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. Radicación: 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601). En concordancia, Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de mayo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 2.2.

Análisis sustantivo 22. La parte actora aportó el registro civil de defunción en el que consta que Gustavo Meneses Vesga falleció el 4 de febrero de 201111. Asimismo, allegó el acta de necropsia en la que se concluyó que se trató de una muerte violenta causada por proyectiles de arma de fuego12. 23. En el proceso no hay denuncias o solicitudes de protección presentadas por la víctima ante las autoridades, tampoco se demostró que estas conocieran una situación concreta de riesgo sobre aquella, ni que existiera una grave alteración del orden público en la que se conociera públicamente las amenazas en contra de la víctima, por lo que el hecho no era previsible para el Estado.13 24.

En el expediente obra un documento sobre el registro estadístico de los delitos cometidos en el municipio de Cereté, desde el año 2009 hasta el año 201214, en el que se observa que se mantuvieron constantes las cifras de homicidios y hurtos en el municipio durante ese lapso15. También algunas actas del Consejo de Seguridad del municipio correspondientes al periodo de 4 de mayo de 2009 a 29 de octubre de 2012, en las que se exponen casos de homicidios y hurtos frecuentes a los alrededores del sector comercial y de las sedes de entidades bancarias, así como también se refiere que son frecuentes los hurtos por “raponeo” y atracos con arma de fuego. 25.

No obstante, estos documentos no dan cuenta de un conocimiento previo sobre la exposición de la víctima a una situación de peligro, pues, por una parte, allí se informa una situación generalizada, pero no la existencia de riesgo sobre personas determinadas y, por otra parte, se trata de una información identificada con posterioridad a los sucesos, y no de manera previa, que hiciera previsible el daño y, en consecuencia, fuera exigible una actuación concreta por parte de las autoridades en esos casos. 11 Folio 18 del cuaderno No. 1. 12 Acta necropsia: “heridas por proyectil de arma de fuego en pleura derecha lóbulo pulmón derecho – herida en cayado aórtico que causa gran sangrado en cavidad torácica – homoneumotórax a tensión más lesión de vejiga, eventos que causan la muerte”.

Folios 73 al 76 del cuaderno No. 2. 13 En lo relativo al deber de protección y las consecuencias de su omisión, esta corporación ha señalado que, pese a que la agresión se cometiera por un tercero, el Estado debía responder cuando: se acredite que la persona contra quien se dirigió el ataque había solicitado previamente medidas de protección a las autoridades y estas no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías; la víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida y, por ende, estaban obligadas a actuar; o en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, como por ejemplo, la grave alteración del orden público y el conocimiento público de amenazas por parte de terceros que hacían que el hecho fuera previsible y susceptible de conocimiento.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 3 de abril de 2020. Exp. No. 540012331000200601436-01 (47.334). 14 Folios 77 al 79 del cuaderno No.1. 15 En el año 2009 se reportaron 22 homicidios, en el año 2010 se reportaron 25 homicidios, en el año 2011 se reportaron 25 homicidios y en el año 2012 se reportaron 15 homicidios.

En el año 2009 se reportaron 20 hurtos a persona, en el año 2010 se reportaron 17 hurtos, en el año 2011 se reportaron 13 hurtos y en el año 2012 se reportaron 34 hurtos. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 26.

Por otra parte, es cierto que en el acta de 21 de enero de 2011 (días antes de la ocurrencia de la muerte de Gustavo Meneses) consta que el representante de la Policía manifestó (se trascribe): “aquí en Cereté, en los robos en el banco de Colombia, hemos dado la pista que miembros de la policía son autores de esos robos”. Asimismo, en el acta de 29 de octubre de 2010 consta la preocupación de las directivas de entidades bancarias porque los clientes no usaban el servicio de escolta, dada la desconfianza hacia la institución de la Policía. No obstante, para el momento de los hechos, no se había identificado ni demostrado que miembros de la Policía habían faltado a sus deberes o habían participado en hechos delictivos. 27.

Asimismo, en las declaraciones que el alcalde realizó en el juicio oral del proceso penal se refrió que la comunidad informó sobre los posibles vínculos de miembros de la fuerza pública con grupos delincuenciales, pero no se identificó a los presuntos infractores16. También los agentes Rafael Benjamín Chica Guzmán y los agentes Javier Francisco Arrieta y Héctor Enrique Páez refirieron que entre los habitantes del municipio se rumoraba sobre ese hecho17, pero, se reitera, no había pruebas que permitieran identificar e investigar a los victimarios como para inferir una omisión por falta de investigación a quienes habían cometido hechos ilícitos. 28.

Pese a que el homicidio de Gustavo Meneses fue cometido por un miembro activo de la Policía Nacional, no se demostró que la acción de ese agente tuviera alguna relación con el servicio público18. Está acreditado que José Guillermo Fernández Méndez fue declarado penalmente responsable por los delitos de homicidio simple y tentativa de hurto calificado19 y que para el momento de los hechos el mencionado se 16 Rafael Benjamín Chica Guzmán refirió que en los Consejos de Seguridad se tocó muchas veces la denuncia de que miembros de la Policía Nacional participaron en esos atracos.

Afirmó que recibió una llamada en la que le dijeron que en un atraco que ocurrió en el barrio “Montecristo” participaron miembros de la Policía Nacional. Asimismo, días después de la muerte de Gustavo Meneses, recibió una llamada en la que se le informó que “en la muerte del ganadero habían participado policías”. Ante la pregunta de si le habían informado nombres de quienes participaban en esos atracos, respondió: “no, no me informaron nombres específicos”. 17 El declarante Javier Francisco Arrieta refirió “se escuchaban rumores, que uno de los compañeros estaba implicado en fleteos (…) decían que era un policía y que vivía en Cereté (…) decían que era apellido Fernández (…) lo que se escuchaban eran puros rumores”.

El declarante Héctor Enrique Páez Valderrama manifestó: “la primera información que tenemos nosotros es de la ciudadanía, quienes nos hacen saber que posiblemente el señor patrullero Fernández junto con un patrullero de apellido Pereira pudiera haber estar comprometidos con hurtos a clientes del sistema financiero bancario de la ciudad de cerete (…) nosotros les decíamos que denunciaran que si sabían porque no denunciaban”. 18 En los casos de responsabilidad del Estado por daños ocasionados por sus agentes, esta corporación ha establecido que para que el daño sea imputable al Estado es necesario que la conducta del agente tenga alguna relación con la actividad estatal, por ejemplo, que el agente actúe en desarrollo de sus funciones, con elementos o instrumentos propios de dicha actividad, o que se exceda en las funciones asignadas, o que se ampare o aproveche de su calidad de autoridad, de manera que para la víctima su conducta se derive del ejercicio del poder público.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 2017, exp. No. 54001-23-31-000-2001-00612-01(42088), Sentencia de 28 de abril de 2010, exp. No. 17201, Sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. No. 18526, Sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. No. 18526. 19 En Sentencia penal de primera instancia de 11 de octubre de 2012 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Cereté con funciones de conocimiento se declaró penalmente responsable a José Guillermo Fernández Méndez por los delitos de homicidio, hurto agravado y fabricación (en grado de tentativa), y tráfico y porte de armas de fuego y municiones agravado de los cuales fue víctima Gustavo Meneses Vesga (Folios 387 al 403 del cuaderno No. 1).

En la Sentencia penal de segunda instancia de 19 de diciembre de 2013 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería se revocó la decisión de primera instancia (Folios 414 al 460 del cuaderno No. 1). No obstante, en Sentencia de casación de 20 de noviembre de 2014, la Corte Suprema Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional20.

No obstante, no se probó que el agente, al momento de cometer el hecho delictivo, estuviera en servicio activo, portara el uniforme, empleara armas u otros elementos oficiales entregados para su custodia en virtud de su actividad como Policía, o se valiera de su calidad de autoridad para realizar la conducta típica. 29. De conformidad con el Informe Ejecutivo de la Fiscalía21 y las declaraciones de Álvaro Antonio Gaviria, Paulina Pimentel y José Julián Soto Paternina22, testigos de los hechos, el homicidio ocurrió el 4 de febrero de 2011, a las 2.30 p.m. aproximadamente, en las afueras de la casa de residencia del señor Gustavo Meneses Vesga, cuando este regresaba, en compañía de su cónyuge, después de realizar un retiro bancario.

En esas declaraciones y en el informe de retrato hablado23 se refiere que se trató de dos victimarios que se movilizaban en una motocicleta de color rojo, uno de ellos vestía una camiseta de color claro y el otro una camisa con rayas de colores negro y blanco, y jean. 30. En las copias del libro de anotaciones de la Estación de Policía en la que laboraba José Guillermo Fernández Méndez se observa una anotación de 4 de febrero de 2011, a la 1:30 pm, (se trascribe): “salida del señor patrullero Fernández Méndez José al municipio de Cereté a fin de retirar dinero de su cuenta en el Banco Colmena, sale con autorización del subintendente Miranda Causil Álvaro comandante de estación de Rabo Largo, sale sin novedad”.

Asimismo, consta anotación de ese mismo día, a las 4 p.m., (se trascribe): “Regreso del señor patrullero Fernández Méndez José, sin novedad (…)”.24 31. En el informe balístico, en el que constan los resultados del estudio del proyectil recuperado del cuerpo sin vida de Gustavo Meneses Vesga, se concluye que (se trascribe): “el proyectil descrito en el ítem 3.1. hizo parte constitutiva de un cartucho calibre 38 spl, tipo revolver, clase común de Justicia, Sala Penal, resolvió casar parcialmente la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la coautoría de José Guillermo Fernández Méndez en los delitos de homicidio simple y tentativa de hurto calificado (Folios 606 a 670 del cuaderno No. 1). 20 Oficio de 20 de febrero de 2011, en el que la Policía informa que: “verificada nuestra base de datos del Sistema de Información para la Administración y Gestión del Talento Humano “SIATH”, me permito informarle que en esta unidad orgánica territorial efectivamente laboraron unos policiales, los cuales se relacionan más adelante: (…) Patrullero JOSÉ GUILLERMO FERNÁNDEZ MÉNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 78.381.916 de San Andrés de Sotavento Córdoba (…) Fue retirado del servicio activo el día 12/02/2011, mediante resolución No. 052 del 10/02/2011.

Para la fecha 04/02/22011 estaba vinculado laboralmente a la Estación de Policía de Cereté – DECOR”. (Folio 130 del cuaderno No. 2). Asimismo, resolución de retiro y notificación (Folios 230 al 236 del cuaderno No. 2). 21 Folios 48 al 52 del cuaderno No. 2. 22 CD de la audiencia de juicio oral del proceso penal. 23 Informe de investigador de campo FPJ11 de 11 de febrero de 2011 (Folios 92 al 96 del cuaderno No. 2).

Declaración de Álvaro Antonio Gaviria Santos, quien describió a uno de los sujetos así: “Un tipo más o menos alto, trigueño, ni grueso ni flaco (…) llevaba una camisa negra con unas rayas blancas y un casco blanco” y, respecto del segundo sujeto afirmó “llevaba una camiseta blanca (…) unos jeans” y José Julían Soto Paternina, manifestó: “el que venía con el arma en la mano tenía un jean y una camiseta (..) llevaban uso cascos cerrados blancos”.

(CD de la audiencia de juicio oral del proceso penal). 24 Folios 167 al 192 del cuaderno No. 2. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 encamisado “full metal jacket” (…) y por las características de estriado que presenta este fue disparado por un arma de fuego tipo revolver cal 38 especial con de seis estrías sentido de rotación a la derecha, de las marcas más comunes en nuestro medio (…)”25.

En el informe no se precisó que el arma coincidiera con un arma de dotación oficial. 32. En definitiva, no hay prueba de que la acción del agente tuviera alguna relación con el servicio o que este se valiera de su calidad de autoridad para cometer el hecho, tan así que los hechos fueron investigados por la justicia ordinaria y no hubo proceso disciplinario en contra del implicado26. 33.

En síntesis, la Sala considera que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía. En este caso no se probó que las autoridades tuvieran conocimiento previo sobre la existencia de un riesgo sobre la vida o integridad de la víctima; los documentos que informaban sobre el alto índice de hurtos y homicidios en el municipio contenían cifras generales y posteriores a la identificación de casos concretos de afectaciones a la ciudadanía y, en todo caso, reportaron cifras constantes sobre los índices de inseguridad en el municipio; las afirmaciones y comentarios sobre el posible vínculo de miembros de la Policía con grupos delincuenciales no se había corroborado, pues en ese momento no existía ninguna prueba de ese concierto delictivo; además, no se acreditó que el agente que ocasionó el daño actuara con ocasión servicio público, prevalido de su calidad de autoridad o en uso de elementos entregados a su custodia.

Por lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda. 2.3. Condena en costas 34. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA y los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, la parte demandante será la condenada en costas en esta instancia. Por una parte, el tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Por otra parte, para la fijación de las agencias en derecho en la segunda instancia se tendrán en cuenta los criterios y topes establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es decir, <<la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables>>.

La parte demandada estuvo 25 Folios 567 al 569 del cuaderno No. 1. 26 En oficio de 14 de marzo de 2013, la Policía informó que “no se encontró registro de investigación disciplinaria en contra del servidor judicial [José Guillermo Fernández Méndez] en el sistema jurídico de la Policía Nacional”. Folio 36 del cuaderno No. 2. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00129-01(57417) Actor: Paulina Pimentel de Meneses y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 – Decisión: Confirma la decisión de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11 representada por apoderado, sin embargo, no participó en el trámite de la segunda instancia, por lo que, por concepto de agencias en derecho, se condenará a la parte demandante al pago de 6 SMLMV, es decir, 3 SMLMV a favor de cada entidad demandada. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 17 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la que se declararon configuradas las causales de exoneración de responsabilidad de hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR a la parte actora al pago costas de segunda instancia, incluidos 3 SMLMV a favor de cada una de las entidades de la parte demandada. Esta condena se liquidará de manera concentrada por el Tribunal.

CUARTO: Por Secretaría, una vez ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA