CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 19 de enero de 2023 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00531-00 Interno: 4201-2019 Actor: Pensiones de Antioquia Demandada: Álvaro Alonso Gaviria Cortés Tema: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION (ACCIÓN DE REVISIÓN) - IBL PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - LEY 33 DE 1985 -.

Procede la Sala a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia de 18 de abril de 2018, que modificó el numeral segundo de la sentencia de 1 de septiembre de 2016, corregida mediante auto de 8 de septiembre del mismo mes y año, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del circuito de Medellín[1], que concedió las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La acción especial de revisión[2] Pensiones de Antioquia, a través de apoderado judicial, interpuso acción de revisión contra la sentencia indicada en el párrafo precedente, para lo cual invocó las causales contenida en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[3].

Pensiones de Antioquia invocó las causales de revisión al considerar que el fallo del a quo vulnera el debido proceso; dado que, no tuvo en cuenta las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Omisión que contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad; especialmente, la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior.

Sumado a que: El desconocimiento del precedente constitucional, además de violar el derecho al debido proceso, entre otros, vulnera el principio de supremacía constitucional, lo que constituye una razón suficiente, para demandar en revisión por la aludida causal. Contrariando lo dispuesto por la Corte Constitucional, El Tribunal Administrativo [de] Antioquia aplicó el precedente del Consejo de Estado, que ha considerado que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicárseles en su integridad la norma anterior sin que tenga lugar su división; esto es, que la pensión debe liquidarse con todos los factores devengados en el último año de servicios; para ello, el alto tribunal, ha dispuesto en su jurisprudencia, que los factores salariales de la Ley 33 de 1985, modificados por la Ley 62 del mismo año, no son taxativos, por el contrario, les dio el carácter de enunciativos, lo que implica, al momento de reliquidar la pensión de un beneficiario del régimen de transición, bajo este supuesto, el deber de incluir factores salariales de otras disposiciones legales ya derogadas por la Ley 100 de 1993.

Pese al precedente del Consejo de Estado sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, desde la sentencia C 168 de 1995, indicó que las personas serían beneficiarias del régimen de transición si cumplían las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización, pero respecto de las demás condiciones del derecho pensional, es decir el IBL, se ceñiría a la Ley 100 de 1993.

(…) … Contrariando lo dispuesto por la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo De Antioquia aplicó el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de la sección segunda del 4 de agosto de 2010 magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila expediente 2006-7509-01, que, considera que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicárseles en su integridad la norma anterior sin que tenga lugar su división; esto es, que la pensión debe liquidarse con todos los factores devengados en el último año de servicios; para ello, el alto tribunal, ha dispuesto en su jurisprudencia, que los factores salariales de la Ley 33 de 1985, modificados por la Ley 62 del mismo año, no son taxativos, por el contrario, les dio el carácter de enunciativos, lo que implica, al momento de reliquidar la pensión de un beneficiario del régimen de transición, bajo este supuesto, el deber de incluir factores salariales de otras disposiciones legales ya derogadas por la Ley 100 de 1993.

(…) Una vez reliquidada la pensión de vejez, como consecuencia de la condena del Tribunal Administrativo de Antioquia, la mesada pensional fue de $1.599.291, resultando una diferencia de $271.771, lo que equivale un aumento del 20.47% en el valor de la mesada, lo que finalmente repercute negativamente en las finanzas del fondo común que constituye el régimen de prima media con prestación definida, administrado por Pensiones de Antioquia (…)”. 1.2.

Hechos Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son, en síntesis, los siguientes: “PRIMERO: Mediante la Resolución 000866 del 08 de octubre de 2004, Pensiones de Antioquia reconoció pensión de vejez al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, identificado con cédula de ciudadanía 8.306.590, como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tuvo en cuenta, la edad, el tiempo y el monto del régimen general anterior y acudió a lo consagrado en el inciso tercero del Artículo 36 para establecer el IBL, porque al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo tanto, en el IBL entran solo los factores salariales por los cuales se cotizó. Los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 establecieron los factores que constituyen el salario mensual base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, así: -La asignación básica mensual; -Los gastos de representación; -La prima técnica cuando sea factor de salario; -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; -La remuneración por trabajo dominical o festivo; -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y -La bonificación por servicios prestados.

Con base en estos factores o parámetros se realizaron las cotizaciones por parte del empleador a Pensiones de Antioquia, como administradora de pensiones; mismos factores con los cuales Pensiones de Antioquia en cumplimiento de la normatividad, calcula el monto de la pensión que reconoce en favor de sus afiliados.

SEGUNDO: El señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio del último año de servicios y todos los factores salariales devengados con el Decreto 1045 de 1978.

TERCERO: Pensiones de Antioquia, negó la reliquidación de la Pensión de vejez, porque los factores salariales para establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de la actora, se establecieron con el inciso segundo del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conserva la edad, el tiempo y el monto del régimen general anterior y se debió acudir a lo consagrado en el Inciso Tercero del Artículo 36 de la misma Ley 100, para establecer el IBL porque a la afiliada le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró vigencia la Ley 100 de 1993.

En el IBL entran sólo los factores salariales por los cuales se cotizó, de conformidad con los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

CUARTO: El señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, presentó demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra PENSIONES DE ANTIOQUIA pretendiendo la reliquidación de la pensión con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

QUINTO: El proceso lo conoció el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Medellín bajo el radicado 05 001 33 33 022 2015 00901 00, quien, en primera instancia, en sentencia del 01 de septiembre de 2016, acoge las pretensiones de la demanda y condenó a Pensiones de Antioquia a reliquidar la pensión de vejez del señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS con el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales, de creación legal, devengados por el actor, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEXTO: Pensiones de Antioquia, en el término legal, apeló la sentencia de primera instancia y el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia SPO 097 AP del 18 de abril de 2018, confirmó la sentencia, en consecuencia, condenó a Pensiones de Antioquia a reliquidar la pensión del señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año.

SÉPTIMO: El Tribunal Administrativo de Antioquia, aplicó el precedente del Consejo de Estado sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993. El Tribunal violó el debido proceso y el principio de legalidad, el primero, porque para fallar, no tuvo en cuenta las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; el segundo, porque desconoció la Constitución Política al omitir dar aplicación al inciso sexto del acto legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política que consagró: "Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones " (…)

OCTAVO: El Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Pensiones de Antioquia, en reunión del 19 de octubre de 2018, decidió presentar recursos Extraordinarios de revisión contra todas las sentencias ejecutoriadas del Tribunal Administrativo de Antioquia, que condenaron a este Fondo reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente de la Corte constitucional sobre la materia”. 1.3.

Oposición al recurso extraordinario de revisión El señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS guardó silencio[4]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La demanda, que en ejercicio de la acción de revisión ocupa la atención de la Sala, fue interpuesta el 30 de julio de 2019[5]; esto es, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011[6]-, por lo que esta Corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem[7].

Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, es la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.[8] De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales “que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza (…) a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar (i) si la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de 18 de abril de 2018, se encuentra inmersa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; (ii) establecer si a Álvaro Alonso Gaviria Cortés en su calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable para la reliquidación de la prestación la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicio; y (iii) si no debía accederse a tal pretensión atendiendo al principio de sostenibilidad fiscal y la normatividad vigente al momento. 2.3.

Caso concreto La parte recurrente interpone acción de revisión con el fin que se revoque la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que ordenó reliquidar la pensión de Álvaro Alonso Gaviria Cortés sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, “siempre y cuando hubiere devengado en el último año de servicios; esto es, prima de vacaciones, prima de navidad, y subsidio de transporte”.

Soporta la causal de revisión contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en que la orden de reliquidación dada en la sentencia objeto de revisión se obtuvo con vulneración al debido proceso; toda vez que desconoce los precedentes de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, configurándose la existencia de una vía de hecho en una decisión judicial.

Ello por cuanto, el a quo contrariando lo dispuesto por la Corte Constitucional, aplicó el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de la sección segunda del 4 de agosto de 2010 magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila expediente 2006-7509-01, que, consideró que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicárseles en su integridad la norma anterior sin que tenga lugar su división; esto es, que la pensión debe liquidarse con todos los factores devengados en el último año de servicios; para ello, el alto tribunal, ha dispuesto en su jurisprudencia, que los factores salariales de la Ley 33 de 1985, modificados por la Ley 62 del mismo año, no son taxativos, por el contrario, les dio el carácter de enunciativos, lo que implica, al momento de reliquidar la pensión de un beneficiario del régimen de transición, bajo este supuesto, el deber de incluir factores salariales de otras disposiciones legales ya derogadas por la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la sentencia C-341 de 2014 ha definido el derecho al debido proceso como: “(…) el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.

(…)”. Visto el anterior precedente jurisprudencial, la falta al debido proceso se configura cuando la decisión judicial se aparta de las garantías tales como el derecho al juez natural o funcionario competente; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa; el principio de determinación de las reglas procesales que, igualmente, corresponde al principio de legalidad y el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso[9].

Luego, al analizar el argumento expuesto por Pensiones de Antioquia para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esta Subsección precisa que con ella se cuestiona la manera como fue aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del proceso ordinario del cual emanó la sentencia objeto de revisión. Ello por cuanto, la entidad de previsión social al contestar la demanda expuso argumentos atinentes a la manera correcta en que se debía aplicar el canon 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales no fueron aplicados por la sentencia del Tribunal.

Por consiguiente, frente a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se tiene que tal inconformidad fue resuelta en el proceso ordinario sin que fueran acogidos los argumentos expuestos por la recurrente; lo que, de contera no implica desconocimiento de alguna de las garantías que rigen del debido proceso; dado que, el juez cuenta con autonomía legal y constitucional para hacer interpretaciones de las normas y la jurisprudencia uniforme en ejercicio del principio de independencia judicial[10], por consiguiente, no encuentra esta Sala que se hayan dado los elementos configurativos de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, esta pretensión no tiene vocación de amparo.

Ahora bien, esta Subsección procede a analizar la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. Ello por cuanto, Pensiones de Antioquia como motivo de inconformidad precisa que si bien, Álvaro Alonso Gaviria Cortés es beneficiario del régimen de transición (se rige por el sistema anterior que le resulte aplicable en lo que respecta a las condiciones de edad, tiempo y monto); lo cierto es que, en cuanto al IBL se debe tener en cuenta el 75% del salario promedio de los 10 años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho; esto es, bajo los derroteros de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Condensando lo anterior, al revisar el fallo de 1 de septiembre de 2016 proferido por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, se tiene que él mismo accedió a las súplicas de la demanda, bajo el amparo de lo normado en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 con número de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01 (01112-09) MP.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA: “Consecuentemente con la jurisprudencia anterior respecto del Ingreso Base de liquidación aplicable en aras del principio de favorabilidad y en virtud al derecho a la igualdad este Despacho concluye que la interpretación aplicable a la actora no es otra que la aplicación integral de la normatividad anterior en cuanto a edad, tiempo, monto e Ingreso Base de Liquidación en el último año de servicio, tal como quedó señalado.

Ahora bien, respecto de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante debe señalarse que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 30 de la Ley 33 de 1985 así como lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece como factores salariales los siguientes: prima de vacaciones, incentivo por antigüedad, prima de navidad y subsidio de transporte.

Sin que se tenga en cuenta los demás que se relacionan a folios 29 y 30 por las razones que a continuación se exponen. (…) Es claro entonces que los actos de reconocimiento de la pensión en litigio no se emitieron bajo la normatividad aplicable y por ello deviene la nulidad, toda vez que en los actos por medio de los cuales se reconoció la pensión fue aplicado el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta lo analizado en esta providencia, el ingreso base de liquidación debió calcularse bajo los parámetros contemplados en el régimen anterior; esto es, el dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Por tanto, la liquidación se hizo de conformidad con el promedio de lo cotizado al Sistema General de Pensiones durante los últimos 10 años de servicios prestados, cuando, como acaba de precisarse, se debió haber realizado la liquidación según todo lo devengado durante el último año de servicios y tenerse en cuenta todos los factores salariales efectivamente percibidos en el último año de servicio.

No hay que perder de vista, además, que ello es abiertamente más favorable para el demandante, toda vez que se incluirían además otros factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación (…) Con relación a la prescripción teniendo en consideración las normas que la regulan la materia se advierte que el oficio No. 002834 de 2012 fue expedido en respuesta a la solicitud de reliquidación elevada el 21 de agosto de 2012 (fl.16), siendo presentada la demanda el 24 de julio de 2015 (fl.12) interrumpiéndose la prescripción trienal, por lo que se encuentra prescrito el derecho a la reliquidación del pago de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2009.

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad total del Oficio No. 002834 del 21 de agosto de 2012 proferido por PENSIONES DE ANTIOQUIA que negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales al demandante ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.306.590, conforme con lo expresado en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA que proceda a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, ya identificado, sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, siempre y cuando los hubiera devengado en el último año de servicios, esto es, prima de vacaciones, prima de navidad y subsidio de transporte, CONFORME A LOS LINEAMIENTOS SEÑALADOS ANTERIORMENTE y a partir del 21 de agosto de 2009 y descontándose las sumas que se hubieran cancelado, incluido el valor de los aportes en caso de que no se hubiere efectuado, debiéndose reajustar las sumas insolutas conforme con la fórmula de actualización especificada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de la reliquidación del pago de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2009.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)”. Sentencia que fue corregida por auto de 8 de septiembre de esa misma calenda: “Advierte el Despacho que en la sentencia en comento se incurrió en un error de fecha por cuanto se anotó como interrupción de la prescripción la radicación de la solicitud de reliquidación el 21 de agosto de 2012, siendo la correcta el 9 de mayo de 2012 como se evidencia a folio 16 del expediente, lo cual conlleva a que transcurrió un lapso superior a tres (3) años dada la presentación de la demanda el 24 de julio de 2015 (fl. 12) por lo que se advierte que se encuentra prescrito el derecho a la reliquidación del pago de mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de julio de 2012 y en consecuencia se ordena reliquidar y pagar la pensión de jubilación al demandante aplicando el mismo porcentaje con la inclusión de los factores allí señalados a partir de esta fecha última.

(…) “RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida por el Despacho el día primero (1) de septiembre dos mil dieciséis (2016) en audiencia de alegaciones y juzgamiento en el radicado 05001 33 33 022 2015 00901 00, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: ORDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA que proceda a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, ya identificado, sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, siempre y cuando los hubiera devengado en el último año de servicios, esto es, prima de vacaciones, prima de navidad y subsidio de transporte, CONFORME A LOS LINEAMIENTOS SEÑALADOS ANTERIORMENTE y a partir del 24 de julio de 2012 y descontándose las sumas que se hubieran cancelado, incluido el valor de los aportes en caso de que no se hubiere efectuado, debiéndose reajustar las sumas insolutas conforme con la fórmula de actualización especificada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de la reliquidación del pago de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de julio de 2012.

SEGUNDO: En los demás numerales permanece incólume la respectiva sentencia”. Dentro del término legal y oportuno, Pensiones de Antioquia interpuso recurso de alzada contra la anterior decisión, al considerar que: “ En su escrito de apelación, citó las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013 de la Corte Constitucional sobre la aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición; además la sentencia SU-288 de 2015, según el cual es obligatorio el acatamiento del precedente de la Corte Constitucional y expresó con base en las providencias citadas, apartarse de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, considerando que la interpretación allí realizada es una vía de hecho que no obliga a Pensiones de Antioquia”.

En vista de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 18 de abril de 2018,[11] dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Álvaro Alonso Gaviria Cortés contra Pensiones de Antioquia, modificó el numeral segundo de la sentencia de 1 de setiembre de 2016, corregida mediante auto de 8 del mismo mes y año, proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, que accedido a las pretensiones de la demanda; y ordenó lo siguiente: “FALLA:

PRIMERO: SE MODIFICA el numeral SEGUNDO de la sentencia del primero (1) de septiembre de dos mil Dieciséis (2016), corregida mediante auto del ocho (8) de septiembre del mismo año, proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, el cual quedará así:

SEGUNDO: ORDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA que proceda a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS ya identificado, sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, siempre y cuando los hubiera devengado en el último año de servicios, esto es, prima de vacaciones, prima de navidad y subsidio de transporte, CONFORME A LOS LINEAMIENTOS SEÑALADOS ANTERIORMENTE y a partir del 24 de julio de 2012.

La entidad demandada hará los descuentos correspondientes por concepto de aportes no efectuados, en los términos y tiempos expuestos de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia. (…)”. En cumplimiento de la orden anterior, la entidad de previsión social expidió la Resolución 2019030289 de 17 de junio de 2019[12] reliquidando la prestación del señor Gaviria Cortés, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año laborado; esto es, (5/05/1996 al 5/05/1997), con la inclusión de la prima de vacaciones, prima de navidad y el subsidio de transporte; tal y como se muestra a continuación: “(…) 7.

El señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, nació el 09 de julio de 1949. (…) 9. El señor ALVARO ALONSO GAVIRIA CORTES, se afilió a este Fondo de Pensiones el 05 de Diciembre de 1991, acreditando cotizaciones hasta el 05 de mayo de 1997, pero sin que su empleador Departamento de Antioquia hubiere descontado al trabajador factores tales como: prima de navidad y prima de vacaciones y subsidio de transporte, razón por la cual y en cumplimiento de la Sentencia proferida habrá de descontarle al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, del retroactivo a reconocer el valor correspondiente por estos factores, suma que deberá ser indexada según la formula transcrita por EL JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN y modificada parcialmente por el EI TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD, igualmente se le cobrara a su empleador Departamento de Antioquia, por los factores antes citados, en la proporción correspondiente desde el inicio de su relación laboral. 10.

En consecuencia, Pensiones de Antioquia, reliquidará la pensión de vejez del señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, teniendo en cuenta todos los factores salario durante el último año de servicios, es decir entre el 05 de mayo de 1996 hasta el 05 de mayo de 1997, en un monto del 75% los cuales serán: además del salario básico, prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio de transporte. 11.

Efectuada la liquidación conforme a los parámetros anteriores, el IBL se estableció en $2.132.388, al cual, una vez aplicado el monto establecido del 75%, arrojó como resultado una pensión de $1.599.291, a partir del 10 de julio de 2004, el día siguiente que reunió la edad mínima. Mesada pensional que deberá ser actualizada al 24 de julio de 2012, en razón a que las mesadas anteriores a esta fecha se encuentran prescritas.

(…) 14. El valor de la mesada pensional reconocida luego de reliquidada, esto es, $1.599.291, a partir del 10 de julio de 2004, el día siguiente que reunió la edad mínima. Mesada pensional que deberá ser actualizada al 24 de julio de 2012, en razón a que las mesadas anteriores a esta fecha se encuentran prescritas, una vez ajustado y actualizado dicho valor, utilizando la formula transcrita con anterioridad, arrojo una mesada pensional mensual para el año 2019 por valor de $3.013.893. 15.

De acuerdo con lo anterior se le adeuda al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, a título de retroactivo por concepto de mesadas pensionales, mesada adicional de junio y diciembre, e intereses corrientes y moratorios por el cumplimiento de la Sentencia, luego de descontar la deducción en salud y la deducción de aportes por factores no cotizados por el trabajador y hasta la fecha de pago, 17 de junio de 2019, la suma de $40.967.553.

(…)”.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el pago de la Sentencia Judicial radicado 05001 3333 022 2015 00901 00, del 01 de septiembre de 2016 proferida por el JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLIN, corregida mediante Auto del ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) y MODIFICADA PARCIALMENTE, Sentencia SPO-097-AP del 18 de septiembre de 2016, radicado 05001 33 33 022 2015 00901 01, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar la nulidad total del oficio No.002834 del 21 de agosto de 2012.

ARTÍCULO TERCERO: RELIQUIDAR y PAGAR, la pensión de vejez reconocida al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, identificado con la cédula de ciudadanía No.8.306.590, incluyendo en ella además de la asignación básica devengada en el año anterior al retiro del servicio 05 de mayo de 1996 hasta el 05 de mayo de 1997, los factores salariales de CREACIÓN LEGAL, cuya inclusión se ordenan, son la prima de vacaciones y la prima de navidad y subsidio de transporte, CONFORME A LOS LINEAMENTOS SEÑALADOS ANTERIORMENTE y a partir del 24 de julio de 2012.

El valor de la mesada pensional reconocida luego de reliquidada, esto es, $1.599.291, a partir del 10 de julio de 2004, el día siguiente que reunió la edad mínima. Mesada pensional que deberá ser actualizada al 24 de julio de 2012, en razón a que las mesadas anteriores a esta fecha se encuentran prescritas, una vez ajustado y actualizado dicho valor, utilizando la formula transcrita con anterioridad, arrojo una mesada pensional mensual para el año 2019 por valor de $3.013.893 De acuerdo con lo anterior se le adeuda al señor ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS, a título de retroactivo por concepto de mesadas pensionales, mesada adicional de junio y diciembre, e intereses corrientes y moratorios por el cumplimiento de la Sentencia, luego de descontar la deducción en salud y la deducción de aportes por factores no cotizados por el trabajador y hasta la fecha de pago, 17 de junio de 2019, la suma de $40.967.553 (…)”.

Puestas, así las cosas, se tiene que en virtud de la sentencia objeto de revisión, la asignación pensional del ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS que inicialmente había sido reconocida por Pensiones de Antioquia por Resolución 866 de 8 de octubre de 2004[13], en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incluyendo como factor salarial la “asignación básica” en cuantía de $1.327.520.oo, quedó establecida en $1.599.291 según consta de la Resolución 2019030289 de 17 de junio de 2019[14]; es decir, que tuvo un incremento de $271.771; tal y como lo indicó la parte recurrente en el recurso extraordinario de revisión. Nótese, que la sentencia objeto de revisión incluyó en la base para liquidar la pensión emolumentos que no pueden ser tenidos en cuenta para liquidar la prestación pensional bajo el amparo de lo normado en el régimen de transición. Ello, por cuanto el Decreto 1158 de 1994 y la sentencia de unificación de esta Colegiatura de 28 de agosto de 2018, disponen que solo se deben tener en cuenta para dichos efectos los factores salariales allí enlistados; por lo que, (la prima de navidad, la prima de vacaciones, y el subsidio de transporte); no hacen parte del IBL para calcular el monto de la pensión de la demandada.

Siendo así, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del sub judice, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, de conformidad con las siguientes razones: En primer lugar, la Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo de Antioquia tomando como sustento la otrora jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado; en particular la “sentencia de 15 de septiembre de 2011, MP Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado 25000-23-25- 000-2008-01097-01 (0926-11); sentencia unificada de 25 de febrero de 2016, radicado 25000234200020130154101, MP Gerardo Arenas Monsalve; y la sentencia de tutela de 4 de septiembre de 2017, radicado 11001031500020170184400, MP Rafael Francisco Suárez Vargas”; determinó que el régimen aplicable al demandante era el contenido en la Ley 33 de 1985, que establecía como uno de los principios orientadores de tales liquidaciones, la aplicación inescindible de la normativa anterior para los beneficiarios del régimen de transición. En segundo, se tiene que en virtud de la sentencia objeto de revisión, la asignación pensional de ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS quedó establecida en $1.599.291 monto que tan solo excede en $271.771 (con la inclusión de todos los factores salariales); la cuantía de $1.327.520, reconocida inicialmente por concepto de pensión a través de la Resolución 086 de 8 de octubre de 2004.

Aumento de la mesada pensional que se acompasa con la historia laboral del demandado, la cual no puede considerarse que se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada. Ahora bien, se precisa que tal y como lo indicó Pensiones de Antioquia la sentencia cuya revisión se pretende, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Gaviria Cortés aplicando en su integridad el régimen normado en la Ley 33 de 1985, en contravía de la postura de la Corte Constitucional actualmente adoptada por esta Corporación. No obstante, también lo es que en el sub examine la aplicación de cualquiera de los dos sistemas, sea el establecido por el ad quem o el previsto en los artículos 21 y 36 la Ley 100 de 1993, no afecta de manera cuantitativa la mesada pensional que en derecho le corresponde al pensionado; dado que, la suma de $1.599.291 reconocida en virtud de la orden impartida por la sentencia de 18 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, tan solo excede en cuantía $271.771 al monto reconocido en el acto administrativo que liquidó la prestación; tal y como se indicó en líneas atrás. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.

Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[15]: (…) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.

(…)” Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[16]: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[17] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[18].”.

Siendo ello así, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.

Quiere decir lo anterior, que la reliquidación del monto de la pensión de ÁLVARO ALONSO GAVIRIA CORTÉS en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores salariales devengados conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 18 de abril de 2018, no conlleva un exceso de grandes niveles en el incremento que le favoreció y por tanto, no resulta desproporcionado al tiempo y cargo desempeñado por aquel como médico veterinario por más de 20 años en la Secretaría de Agricultura del Departamento de Antioquia; de tal forma, que en el presente asunto no se configuró un abuso del derecho entendido este como aquellas situaciones en las que los servidores públicos beneficiarios de la transición obtienen en el último año de servicios un incremento significativo e injustificado de sus ingresos que no corresponden a la realidad de su vida laboral, requisito indispensable para acceder a la revisión de sentencias mediante el presente mecanismo extraordinario.

De conformidad con lo anterior; y dado que, no se reunieron los requisitos necesarios para acceder a la revisión de la sentencia de 18 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esta Subsección declarará infundada la presente acción especial de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia, al no configurarse la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.

III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por Pensiones de Antioquia y no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Pensiones de Antioquia, contra la sentencia de 18 de abril 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.

TERCERO: Devolver al tribunal de origen el proceso

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 95 a 104 vuelta [2] Folio 105 a 124 [3] Folio 2 y 3 de la acción de revisión. [4] Folio 123 [5] Folio 112 [6] El CPACA entró en vigor el 2 de julio de 2012. [7] “Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [8] “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”. [9] Corte Constitucional, sentencias SU-1184 de 2001, T-061 de 2007 y SU 573 del 27.11.2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. [10] Radicado 11001-03-25-000-2019-00218-00(1381-19), de 11 de noviembre de 2021.

MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] Folio 90 a 95 [12] Folio 101 a 104 [13] Folio 19 [14] Folio 101 a 104 [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [17] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [18] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.