47001233100020080011701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado: 47001-23-31-000-2008-00117-01 Número interno: 1637-2013 Actor: Humberto Rafael Miranda Correa Demandado:/Departamento del Magdalena Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto:/Reconocimiento pensional.

Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 11 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.2 Pretensiones El señor Humberto Rafael Miranda Correa acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 y formuló las siguientes pretensiones: “Primera: se declaren nulos el acto de trámite radicado bajo el código F.T.P. -313- J de junio 7 de 2004 emitido por la Caja de Previsión Social del Departamento (sic)[1] y la Resolución No. 1177 de 2007 que resuelve el recurso de reposición, expedida por el Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Departamento, que niegan las peticiones de mi mandante para la obtención de su pensión de jubilación y lo remite al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho negado a mi cliente y se le reconozca y cancele de manera indexada la pensión de jubilación desde el momento en que tuvo los requisitos para acceder a ella. Tercera: Se condene a las entidades demandadas a cancelar las costas del proceso y las agencias en derecho de esta demanda”.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El actor se desempeñó como docente de tiempo completo en el Colegio Nacional Liceo Celedón de Santa Marta del 1 de agosto de 1974 al 28 de diciembre de 1974. Posteriormente, prestó sus servicios como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena por el periodo constitucional 1995- 1997.

En el año 1995, al desempeñarse como diputado, realizó aportes pensionales a la Caja Departamental de Previsión Social, que actualmente se denomina Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Magdalena. Por razón de cumplir la edad de 55 años, el accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición negada en el oficio F.T.P. – 313 – J de 7 de junio de 2004 y la Resolución 1177 de 11 de diciembre de 2007[2], dictados por el referido Fondo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Ley 57 de 1887, artículo 2.

Ley 153 de 1887, numeral 2 del artículo 17. Código Civil, artículos 25 y 26. Decreto 1600 de 1945, artículo 12. Decreto 2921 de 1948, artículo 1. Decreto 3135 de 1968, artículos 14 y 27. Decreto 1848 de 1969, artículos 72 y 75. Ley 33 de 1985, artículo 1. Ley 100 de 1993, artículo 36. Decreto 2527 de 2000, artículo 1. Sostuvo que, en el presente caso, la competencia para el reconocimiento pensional no es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino del Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Magdalena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2527 de 2000[3], que señala: “ARTICULO 3º-Efectos de la desvinculación laboral de funcionarios públicos.

Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban afiliados a las cajas, fondos o entidades de seguridad social de que trata el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y se desvinculen de la entidad pública a través de la cual estaban afiliados a dichas cajas, fondos o entidades, para continuar cotizando al sistema general de pensiones deberán afiliarse al Instituto de los Seguros Sociales o a una administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, salvo que su vinculación a la otra entidad se produzca sin solución de continuidad, esto en los términos del artículo 60 del Decreto-Ley 1042 de 1978”.

Aseveró que al accionante se le aplica el referido artículo 3 del Decreto 2537 de 2000, porque estaba vinculado sin solución de continuidad con la administración pública, como docente y diputado, pese a que cambió del régimen especial de docentes afiliado al Fomag, al general de empleados públicos donde estaba afiliado a la Caja de Previsión Social del departamento del Magdalena.

Explicó que, si bien, el actor se desempeñó como docente, lo cierto fue que renunció a las prerrogativas contenidas en la Ley 91 de 1989 al convertirse en diputado de la Asamblea del departamento del Magdalena. 2. Contestación de la demanda El departamento del Magdalena - Oficina de Pensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[4].

Propuso las excepciones de: “i) caducidad de la acción; ii) indebida representación del demandado; y, iii) falta de integración del litisconsorcio necesario. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia de 11 de julio de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de las Resoluciones F.T.P. -313- J de 7 de junio de 2004 y 1177 de 2007 proferidas por el Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena y ordenó a la entidad accionada reconocer una pensión de jubilación al señor Humberto Rafael Miranda Correa “a partir del 29 de julio de 2001 equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio con los reajustes anuales de ley”[5].

Explicó que el demandante acumuló más de 20 años de servicios públicos y la edad de 55 años, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con el régimen establecido en la Ley 33 de 1985. Determinó que la competencia para el reconocimiento pensional corresponde al Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Magdalena porque su último empleo fue como diputado de la Asamblea del referido ente territorial, destacando que pese a laborar 20 años para el Distrito de Santa Marta, él renunció al cargo que allí desempeñaba.

Destacó que, de conformidad con la Ley 33 de 1985, “el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 29 de julio de 2001, fecha en la que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, [y que] el reconocimiento pensional se hará en cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y de todos los factores salariales devengados por el actor durante el año anterior a la causación del derecho”. 4.

El recurso de apelación El departamento del Magdalena solicitó se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo y que declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el demandante fue docente y le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión. Así alegó que[6]: - El departamento del Magdalena no es competente para reconocer la pensión de jubilación del actor, porque dicha función corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. -Es improcedente la aplicación del Decreto 2527 de 2000 para condenar al pago de la pensión al departamento del Magdalena, en la medida que el accionante laboró hasta el año 2012 y estaba cotizando al Instituto de Seguros Sociales antes de realizar la solicitud de reconocimiento pensional al departamento. -Cuando la Ley 100 de 1993 entró en vigor, el departamento del Magdalena trasladó sus empleados al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales o al de ahorro individual, según la elección del trabajador.

Por ello, precisó que no es cierto que se hayan hecho los aportes pensionales de los diputados, para el periodo 1995-1997, a la Caja de Previsión Social, pese a que así lo indique la certificación expedida por la Asamblea Departamental Magdalena visible a folios 80, y 115 a 117, ya que para el año 1996 la citada Caja ya no recibía pagos. -El fallo de primera instancia se equivoca al citar la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, pues regulan la pensión por aportes cuando hay cotizaciones en el sector público y privado, caso diferente al del actor, quien laboró todo el tiempo en el sector público. 5.

Alegatos Mediante auto de 9 de junio de 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[7]. 5.1 El departamento del Magdalena insistió en que al señor Humberto Rafael Miranda Correa le asiste el derecho al reconocimiento pensional por ser beneficiario del régimen de transición; pero, que no es la entidad llamada a responder[8]. 5.2 La parte demandante señaló que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación teniendo como último cargo el de Diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, en atención a que le era más favorable[9].

Indicó que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, se vio obligado como contratista a afiliarse a Colpensiones; aclarando que esta entidad le otorgó una indemnización sustitutiva. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el departamento del Magdalena – Fondo Territorial de Pensiones, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia de primera instancia que le ordenó el reconocimiento pensional, ya que, en su criterio el pago pensional corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o Colpensiones, donde el actor cotizó durante sus últimos años laborados.

Por consiguiente, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Entidad encargada el reconocimiento pensional; 2.2 Pruebas aportadas al proceso; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Entidad encargada del reconocimiento pensional El Decreto 2921 de 1948 estableció que los empleados que tengan derecho a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión deberán pedirlo a la Caja donde estén afiliados “al tiempo de cumplir su servicio o a la que hayan estado afiliados en el momento de retirarse del servicio oficial”.

Posteriormente, el numeral 1 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 reguló que “[l]a pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

En vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, el artículo 52 determinó que el régimen solidario de prima media con prestación definida es administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ahora Colpensiones) y que “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan (…)”.

Por su parte, el Decreto 692 de 1994, en el artículo 34, señaló “[l]as cajas o entidades de administración de pensiones del nivel departamental, municipal o Distrital podrán continuar afiliando a trabajadores de esos niveles territoriales del sector público hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador sin que exceda del 30 de junio de 1995 (…)”.

En este sentido, el Decreto 1296 de 1994 autorizó la creación de los Fondos Territoriales de Pensiones, a más tardar el 30 de junio de 1995 (art. 2) y entre sus funciones dispuso que aquéllos sustituían a las cajas o fondos pensionales insolventes, así: “ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. Los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas tendrán las siguientes funciones en la respectiva entidad territorial: 1.- Sustituir el pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, a cargo de las cajas o fondos pensionales públicos, y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales. 2.- Sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes pertenecientes a la entidad territorial, en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, una vez se reconozcan, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden. 3.- Sustituir a las entidades territoriales, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales pertenecientes a la entidad territorial, que tengan a su cargo el pago directo de pensiones, cuando ello se decida. 4.- Tomar las medidas necesarias para que se de cabal cumplimiento a la mesada pensional adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. 5.- Llevar los registros contables y estadísticos necesarios, garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia pensional deba atender el respectivo fondo. 6.- Velar para que todas las entidades sustituidas en el pago de pensiones cumplan oportunamente con las transferencias de las sumas correspondientes a cada entidad por concepto de los pasivos pensionales. 7.- Liquidar y sustituir en los pagos de los bonos pensionales de que trata el artículo 123 de la Ley 100 de 1993, los cuales estarán a cargo de la respectiva entidad y de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos a quienes sustituya, cuando el fondo se constituya en los términos del inciso 1o. del artículo 3o. del presente Decreto.

PARAGRAFO. En el acto en que se ordene la organización o constitución de cada Fondo de Pensiones Territoriales, se podrá establecer su capacidad para asumir el reconocimiento de pensiones que venían efectuando las entidades a quienes sustituya”. El referido Decreto 1296 de 1994, en el artículo 11, indicó que los afiliados de las cajas sustituidas por los Fondos de Pensiones Territoriales debían ser trasladados al ISS, cuando seleccionaran el Régimen de Prima Media con prestación definida, entidad que asumiría el reconocimiento pensional, previa recepción del bono. En efecto, dice la norma: “ARTÍCULO

11. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES. Los afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión sustituidas por los Fondos de Pensiones Territoriales serán trasladados al Instituto de Seguros sociales, en caso de que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Al ISS le corresponderá el reconocimiento y pago de la pensión, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”.

Ahora bien, el Decreto 813 de 1994[10], en el artículo 6, señala que corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos: (i) que se hayan trasladado voluntariamente allí; (ii) cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual estaba afiliado el funcionario público beneficiario del régimen de transición; y (iii) cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público, con anterioridad al 1 de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida.

Después, el Decreto 1068 de 1995[11] reiteró que es responsable del pago de las pensiones la entidad administradora de pensiones “que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” y que “[l]a entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” (art. 5).

En cuanto a la sustitución en el pago de las pensiones a cargo de las cajas declaradas insolventes, el decreto previó que sería asumido por el respectivo fondo territorial de pensiones, así: “Artículo 13º.- Sustitución en el pago de las pensiones. El pago de las pensiones a cargo de las cajas, fondos, entidades de previsión social del sector público, del nivel territorial declaradas insolventes y de los entes territoriales, será asumido por el respectivo fondo de pensiones territorial”.

Posteriormente, el Decreto 2527 de 2000[12] nuevamente regula que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: “1.

Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja, fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media. 3.

Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En estos casos no se aplicará el literal c) del artículo 36 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1513 de 1998.

(…) ARTÍCULO 3º-Efectos de la desvinculación laboral de funcionarios públicos. Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban afiliados a las cajas, fondos o entidades de seguridad social de que trata el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y se desvinculen de la entidad pública a través de la cual estaban afiliados a dichas cajas, fondos o entidades, para continuar cotizando al sistema general de pensiones deberán afiliarse al Instituto de los Seguros Sociales o a una administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, salvo que su vinculación a la otra entidad se produzca sin solución de continuidad, esto en los términos del artículo 60 del Decreto-Ley 1042 de 1978”. 2.2 Pruebas aportadas al proceso - El señor Humberto Rafael Miranda Correa nació el 29 de julio de 1946, como consta en el Registro Civil de Nacimiento[13].

Certificados de tiempos de servicios El demandante se desempeñó como docente de tiempo completo en la Institución Educativa Distrital Liceo Celedón, del 1 de agosto de 1974 al 28 de diciembre de 1994, nombrado mediante Resolución 8353 del 31 de octubre de 1974, proferida por el Ministerio de Educación Nacional[14]. Lo que arroja un tiempo de 20 años, 4 meses y 27 días de servicios.

El actor laboró en la Asamblea Departamental de Magdalena como diputado para el periodo constitucional de 1995 a 1997, desde el 2 de enero de 1995 hasta el 11 de noviembre de 1997[15]. Mediante certificado de tiempo de servicio de 8 de mayo de 2003, expedido por el Secretario General de la Asamblea Departamental del Magdalena, se indicó que “los aportes de ley para los Diputados hasta el año 1998 eran girados por la Tesorería General del Departamento – Gobernación a la Caja de Previsión Departamental del Magdalena hoy Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena”[16].

Copia del expediente pensional del demandante, aportado al proceso por la Oficina de Pensiones de la Gobernación del Magdalena. Donde se encuentran los siguientes documentos: -El Decreto 979 del 28 de diciembre de 1994, que aceptó la renuncia del señor Humberto Rafael Miranda Correa del cargo de profesor en el Colegio Nacional Liceo Celedón[17]. -Certificados del Instituto de Seguros Sociales del 20 de mayo de 2003 y de la Caja Nacional de Previsión Social del 25 de junio de 2003 donde indica que el actor no percibe pensión alguna de dichas entidades[18]. -Certificado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del 13 de junio de 2013 según el cual, el actor no es pensionado[19]. -Certificado de la Gobernación del Magdalena donde informa que el demandante estuvo afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como docente nacional, “se le pagó cesantía definitiva mediante Resolución No. 00103 del 19/02/1998 por sus servicios prestados en el Colegio Nacional Liceo Celedón de Santa Marta desde el 01/08/1974 hasta el 28/12/1994”[20]. -Reporte de 318 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, como trabajador independiente[21].

Por periodos intermitentes desde el 17 de abril 1986 al 30 de noviembre de 1988; y como trabajador independiente desde el 1 de abril de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2011. -Certificado de la secretaria general de la Asamblea Departamental del Magdalena según el cual “En los años 1995, 1996 y 1997 los aportes de la Ley de Seguridad Social en Pensiones para los Diputados hasta el año 1998 era girados directamente por la Tesorería General – Gobernación del Magdalena a la Caja de Previsión Social, hoy Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena”[22]. -Copia de la nómina de pago de 1995 a los diputados de la Asamblea Departamental del Magdalena[23]. -Certificado de la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones donde señala que, mediante la Resolución 55061 del 25 de febrero de 2015, se reconoció al demandante una indemnización sustitutiva de vejez en el monto único de $22.072.424[24]. -Orden de pago 2459 del 24 de noviembre de 1995 que contiene los valores cotizados a los fondos de cesantías y de pensiones de los empleados elegidos de la Asamblea Departamental del Magdalena[25]. - Resolución 050 del 30 de enero de 2013, expedida por la Oficina de Pensiones del Departamento del Magdalena, “por medio de la cual se reconoce una pensión vitalicia de jubilación, en forma transitoria en cumplimiento a un fallo judicial, proferido por el Tribunal Superior de distrito judicial de Santa Marta, sala civil familia, a favor de Humberto Rafael Miranda Correa”.

Estableció que el valor de la pensión se distribuiría “en proporción al tiempo laborado en las diferentes entidades”, en virtud del ordenado por el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, que para el caso particular son el departamento del magdalena, el Instituto de Seguros Sociales y el Distrito de Santa Marta. El ingreso base de liquidación se calculó con el 75% de los salarios de los últimos 10 años de servicios[26]. -Resolución GNR 55061 del 25 de febrero de 2015, expedida por Colpensiones, que le reconoció al señor Humberto Rafael Miranda Correa una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por haber cotizado 730 semanas interrumpidas de 1980 a 1988 y de 2003 a 2011[27]. -En segunda instancia, en virtud de lo ordenado mediante auto del 6 de abril de 2021, se aportaron las siguientes pruebas: -Reconocimiento pensional por orden de tutela: Sentencia del 6 de septiembre de 2012, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que revocó el fallo del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta, dentro de la acción de tutela instaurada por Humberto Miranda Correa contra el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Magdalena.

Dicha providencia concede el amparo a los derechos invocados por el actor, como mecanismo transitorio, mientras se adopte una decisión definitiva por la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre el asunto planteado. Ordenó al departamento del Magdalena reconocer y pagar al actor una pensión vitalicia de jubilación, a partir de la presentación de la tutela, disponiendo que la inclusión en nómina fuera desde noviembre de ese año. Como fundamento de la decisión el Tribunal indicó que[28]: “(…) a pesar de que está utilizando el medio ordinario para que se le reconozca a través de la demanda de nulidad y restablecimiento ante el Tribunal Contencioso Administrativo, este no resulta eficaz e idóneo, pues la demanda fue interpuesta en el año 2008 y no se había definido en primera instancia, lo que se llevó a cabo el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual, entre otras decisiones, declara la nulidad de las resoluciones demandadas que le habían negado el reconocimiento de la pensión de vejez y como consecuencia y a título restablecimiento del derecho, ordena a la Gobernación del Magdalena ‘… reconocer y pagar al señor Humberto Miranda Correa una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 29 de julio de 2001 …’, por lo que en principio, podría pensarse que estaríamos frente a un hecho superado.

No obstante, como quiera que hay constancia que la sentencia aludida no se encuentra ejecutoriada, y eventualmente puede ser objeto de apelación por la parte a quien le fue desfavorable, estima la sala que es dable, de manera transitoria, ampararle los derechos al actor”. -El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 8 de julio de 2021, informa que el actor estuvo afiliado a través del departamento del Magdalena y que se le reconocieron cesantías definitivas el 18 de febrero de 1998; sin embargo no ha sido pensionado por parte del FOMAG[29]. - Colpensiones el 14 de octubre de 2021, informa que interpuso demanda nulidad restablecimiento del derecho contra la Resolución GNR 55061 del 25 de febrero de 2015, proceso que cursa ante la Sección Segunda del Consejo de Estado con el radicado 11001032500020170091500[30]. 2.3 Caso concreto En el caso bajo estudio el accionante pide la nulidad de los actos administrativos del departamento de Magdalena - Fondo Territorial de Pensiones que le negaron el reconocimiento de la pensión regulada en la Ley 33 de 1985, con fundamento en que la competencia correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por haberse desempeñado como docente.

Como sustento de la demanda, el interesado sostiene que su último empleador público fue la Asamblea Departamental, por ello, el departamento del Magdalena es competente frente al reconocimiento pensional. El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó al departamento del Magdalena el reconocimiento y pago de la pensión teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el departamento sostiene que no es competente para reconocer la pensión de jubilación ordenada por el Tribunal. Expresa que el demandante laboró como docente, por ello, en principio, dicho reconocimiento corresponde al FOMAG, pero igualmente, aduce que el interesado cotizó a Colpensiones siendo finalmente ésta entidad a quien concierne el pago de la pensión. En el escrito de alegatos, el demandante señaló que solicitó el reconocimiento pensional al departamento del Magdalena – Fondo Territorial de Pensiones por resultarle más favorable que la pensión docente, regulada en la Ley 91 de 1989; agregando que recibió por parte de Colpensiones una indemnización sustitutiva por el tiempo que cotizó como independiente.

De lo probado en el proceso, la Sala destaca que el señor Humberto Rafael Miranda Correa laboró desde el 1 de agosto de 1974 hasta el 28 de diciembre de 1994 para la Institución Educativa Distrital Liceo Celedón, para un tiempo de 20 años, 4 meses y 27 días de servicios, que estuvo afiliado al FOMAG. Fue diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena en el periodo constitucional 1995 a 1997, acreditando 2 años, 10 meses y 2 días.

También se probó que el actor recibió por parte de Colpensiones una indemnización sustitutiva el 25 de febrero de 2015 y que no figura en la nómina de pensionados de la entidad. Así mismo, se destaca que cumplió la edad de 55 años el 29 de julio de 2001, momento en que adquirió el estatus pensional bajo la Ley 33 de 1985, en la medida que desde el 28 de diciembre de 1994, ya tenía más de 20 años de servicios públicos.

Por otra parte, la Caja de Previsión Social del Magdalena fue liquidada por orden del Decreto 558 de 1995, y el Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena, creado por el Decreto 559 de 1995, solo asumió el pasivo pensional[31]. Ahora bien, en cuanto a la presunta competencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, alegada por la entidad recurrente, la Sala advierte que el actor fue docente hasta el 28 de diciembre de 1994, estando afiliado al citado Fondo; por consiguiente, hasta esa fecha se encontraba excluido del Sistema General de Pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993, en virtud de lo ordenado por el artículo 279[32].

Sin embargo, al ejercer como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el periodo constitucional 1995-1997, dejó de beneficiarse del régimen docente y quedó incorporado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, el FOMAG no es competente respecto del reconocimiento pensional, en tanto el señor Humberto Rafael Miranda Correa al adquirir el estatus por edad el 29 de julio de 2001, ya no tenía la calidad de docente y estaba incorporado al SGSSP; en este mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, ha sostenido que “la Ley especial que creó y regula dicho Fondo [Ley 91 de 1989], expresamente lo contempla como la caja pagadora de prestaciones de los docentes y esta calidad no es predicable de la peticionari[a]”[33].

Se colige entonces que la situación pensional del actor se analiza bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario porque para el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia del SGSSP a nivel territorial) tenía 49 años de edad y más de 15 años de servicios, siendo exigible solo uno de los dos requisitos, conforme lo señala el artículo 36 ídem[34].

Retomando la competencia frente al reconocimiento pensional, se tiene que el actor al desempeñarse como diputado desde el 2 de enero de 1995 hizo aportes a la Caja de Previsión Departamental del Magdalena, según lo indica la Asamblea Departamental en la certificación del 8 de mayo de 2003; igualmente, se encuentra acreditado que se realizaron los descuentos por aportes conforme la Orden de pago 2459 del 24 de noviembre de 1995[35].

Es de resaltar que el accionante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones a nivel territorial, el 30 de junio de 1995, ya tenía 20 años de servicios como empleado público y estaba afiliado a la Caja de Previsión Departamental, por desempeñarse como diputado. La edad de 55 años la cumplió el 29 de julio de 2001, fecha para la cual ya no se encontraba afiliado a ningún ente de previsión. Esto, en tanto, conforme lo certificado por Colpensiones, los aportes como trabajador independiente empezaron desde el primero de abril de 2003.

Al culminar el periodo de diputado se desvinculó de la entidad pública, y en el año 2003 volvió a estar activo laboralmente en la condición de independiente, por ello, debió afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, como lo dispone el artículo tercero del Decreto 2527 de 2000. Pero dicha entidad le reconoció una indemnización sustitutiva de vejez.

Ahora bien, la competencia para el reconocimiento pensional fue atribuida al fondo territorial de pensiones, por el numeral segundo del artículo cuatro del Decreto 1296 de 1994, al indicar que le corresponde a los fondos departamentales sustituir a las cajas insolventes de la entidad territorial “en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, una vez se reconozcan, siempre y cuando no se encuentren afiliados a ninguna otra administradora del régimen de pensiones de cualquier orden”.

En consonancia, el artículo 13 del Decreto 1068 de 1995 dispuso que el pago de las pensiones a cargo de las cajas declaradas insolventes sería asumido por el respectivo fondo de pensiones territorial. El Decreto 2527 de 2000, reglamentario del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, dispuso que mientras subsistieran las cajas, fondos o entidades públicas que reconocieran o pagaran pensiones, continuarían con esa competencia respecto de sus afiliados empleados públicos del nivel territorial, cuando a la fecha de entrada en vigencia del Sistema “hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones” (art. 1, num. 3).

Surge de lo expuesto que corresponde al departamento -fondo de pensiones, el reconocimiento de la pensión, pues la situación del actor se subsume en el numeral tercero del artículo primero del Decreto 2527 de 2000, en la medida en que a la fecha de entrada en vigencia del SGSSP a nivel territorial, el 30 de junio de 1995, tenía cumplidos más 20 años de servicios, estaba afiliado a la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena, y cumplió el status pensional por edad el 29 de julio de 2001, sin estar como afiliado activo.

La Sala hace énfasis en que en el sub judice no está en discusión el derecho al pago de la pensión, sino la entidad competente. Por consiguiente, acorde con lo probado en el proceso, lo relevante es que la última entidad donde reposan los aportes del demandante es el Fondo Territorial de Pensiones Departamental del Magdalena (dado que el pasivo pensional de la Caja de Previsión Social del Magdalena fue asumido por éste), por haber sido diputado de los años 1995 a 1997.

Esta Corporación en providencia del 15 de abril de 2010, aplicó los artículos 1 del Decreto 2921 de 1948, 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1 (numeral 3) del Decreto 2527 de 2000, para un caso donde el demandante laboró en diferentes entidades públicas y cumplió 20 años de servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, determinando que el municipio era el encargado del reconocimiento por ser el último ente donde estuvo vinculado el interesado: “Lo anterior evidencia que no busca la acumulación de los aportes hechos a entidades públicas y privadas, ni la inclusión de las cotizaciones hechas al ISS en calidad de trabajador independiente y empleado de la Universidad San Buenaventura y la Oficina de Registro de Cali, hechas con posterioridad a la fecha de retiro del ente territorial, sólo relaciona los 20 años laborados hasta el 1 de junio de 1992.

En estos términos, atendiendo lo dispuesto en los Decretos 1848 de 1969 y 2527 de 2000, es el Municipio de Santiago de Cali el encargado del reconocimiento pensional por ser el último ente al que estuvo vinculado el demandante y donde completó 20 años de servicio sin cumplir la edad pensional. (…) El Municipio de Santiago de Cali, “al emitir el acto de reconocimiento” ordenado por el A quo, deberá fijar la cuota parte a cargo de las demás entidades públicas en las que laboró el actor “a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado[36]”[37].

Es pertinente precisar entonces que como la última caja que tenía los aportes del accionante ahora está sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena es al departamento a quien corresponde reconocimiento pensional, quien debe fijar la cuota parte a cargo de las demás entidades donde laboró el actor, en los términos del artículo 2 de la Ley 33 de 1985[38].

La Sala no pasa por alto que el señor Humberto Rafael Miranda se afilió como trabajador independiente al Instituto de Seguros Sociales (ahora Colpensiones), a partir del primero de abril de 2003, actuación a la que estaba compelido por orden del artículo tercero del Decreto 2527 de 2000[39]; sin embargo, lo cierto es que desde el 29 de julio de 2001, ya tenía el derecho adquirido al reconocimiento de la pensión, en razón de la consolidación del status pensional con la edad de 55 años.

Y, en todo caso, Colpensiones ordenó el pago de una indemnización sustitutiva en el año 2015, actuación cuya legalidad no se estudia en el sub lite. En cuanto al otro reproche del recurso, la Sala observa que el a quo efectivamente citó la Ley 71 de 1988, la cual regula la pensión por aportes, no obstante, el Tribunal al estudiar los requisitos para el caso concreto acudió a la Ley 33 de 1985, pues le exigió al actor la edad de 55 años, no de 60 años (prevista en la referida Ley 71 de 1988).

Por consiguiente, se trata de una imprecisión normativa, pero que, en todo caso, no se materializó en la decisión de fondo. Finalmente, se observa que en cumplimiento del fallo de tutela, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el departamento del Magdalena el 30 de enero de 2013 ordenó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación de forma transitoria, cuyo ingreso base de liquidación se calculó sobre el 75% de los aportes de los últimos 10 años de servicios.

No obstante, el fallo del tribunal dispuso que la pensión debía corresponder al 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con los reajustes anuales de ley”. Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia del 28 de agosto de 2018, unificó su jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[40], precisando que “el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Por tanto, con fundamento en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, se modificará el numeral tercero del fallo apelado en el sentido de disponer que el ingreso base de liquidación pensional es el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior en tanto, al pensionado le faltaban menos de 10 años de servicios para adquirir el status a partir de la vigencia del SGSSP a nivel territorial.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará con modificación la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido que el ingreso base de liquidación pensional es el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Orlando Sepulveda Otálora, como apoderado del departamento de Magdalena, según poder allegado a Samai, el 29 de mayo de 2021 y ACEPTAR su renuncia, conforme el escrito aportado el 16 de julio del mismo año.

CUARTO: Sin condena en costas en ambas instancias.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) En comisión de servicio SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Este oficio fue expedido por el Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Departamento del Magdalena [2] Folios 1-11 y 30-35 [3] "Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones". [4] Folios 51-59 [5] Folios 151-161 [6] Folios 164-169 [7] Folio 317 [8] Folio 318 a 328 [9] Folio 329 a 331 [10] Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993 [11] Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. [12] "Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones". [13] Folios 38 y 109 [14] Folio 27 [15] Folios 22 a 26 [16] Folio 26 [17] Folios 76-77 [18] Folios 83 y 84 [19] Folio 85 [20] Folio 90 [21] Folios 173-177 [22] Folio 269 [23] Folios 270-271 [24] Folio 284 [25] Folio 314 [26] Págs. 77 a 81 aportada por Colpensiones, en el correo de fecha 14 de diciembre de 2020 [27] Págs. 67 a 69, aportadas por Colpensiones, en el correo de fecha 14 de diciembre de 2020. [28] Samai índice 15 [29] Samai índice 81 [30] Samai índice 83 [31] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de competencia del 11 de julio de 2016, C.P. Edgar González López, radicado 11001-03-06-000-2016-00079-00 [32] “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…)”: [33] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de competencia del 3 de mayo de 2007, radicado 11001-03-06-000-2007-00023-00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo [34]

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. [35] Folio 314 [36] Ley 33 de 1985, artículo 2 [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de abril de 2010, proceso con radicado 76001233100020030285301, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno 1018-2008 [38] ARTÍCULO 2º.

La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.

Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales. [39] ARTICULO 3º-Efectos de la desvinculación laboral de funcionarios públicos.