REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 44001-23-40-000-2019-00082-01 (67.850) Demandante: UNIÓN TEMPORAL GUAJIRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO Medio de control: EJECUTIVO Asunto: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 30 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira a través del cual se negó librar mandamiento de pago en el presente asunto.

I.

ANTECEDENTES 1. El laudo arbitral 1) El 24 de diciembre de 2001 la Unión Temporal Guajira2 (conformada por las sociedades Patria SA, Construcciones SIGMA SA, Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones SA, Odeka SAS, Conalvías SA y Gómez Cajiao y Asociados SA según el laudo arbitral) y el Instituto Nacional de Tierras celebraron el contrato de obra no. 0140-01 de 2001 para la ejecución de los diseños detallados del proyecto Ranchería, la construcción de la presa El Cercado y las conducciones principales de las áreas de Ranchería y San Juan del César en el departamento de la Guajira.

Posteriormente, el 14 de octubre de 2013 el Instituto Nacional de Tierras en liquidación cedió el contrato de obra no. 0140-01 al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER). 2) El 28 de septiembre de 2011 las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato y el 28 de febrero de 2012 la Unión Temporal Guajira presentó solicitud de convocatoria para la integración e instalación de un tribunal de arbitramento con el 1 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 150 de la Ley 1437 de 2011. 2 Inicialmente conformada por las sociedades Conalvías SA, Construcciones SIGMA, Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones SA, Patria SA, Suárez y Silva Ltda Ingenieros Contratistas y Gómez Cajiao y Asociados SA según el documento de Acuerdo de Unión Temporal (págs. 24 a 29 – archivo 2 índice 2 SAMAI). 2 Expediente: 44001-23-40-000-2019-00082-01 (67.850) Actor: Unión Temporal Guajira Ejecutivo Apelación de auto fin de dirimir las controversias suscitadas entre la mencionada Unión Temporal y el INCODER. 3) El 7 de noviembre de 2014 el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral en el que resolvió lo siguiente: “RESUELVE (…).

Noveno. Ordenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER indemnizar a la parte demandante en las siguientes sumas de dinero: a. Por intereses moratorios en el pago de las facturas que no fueron recibidas por la entidad demandada, la suma de doscientos sesenta y tres millones quinientos quince mil setecientos treinta y seis pesos ($263.515.736) moneda corriente. b. Por los intereses moratorios en el pago de las facturas que fueron recibidas por la entidad demandada, la suma de dos mil ochenta y tres millones novecientos treinta y cuatro mil quinientos cincuenta y siete pesos ($2.083.934.557) moneda corriente. c. Por el costo financiero del cuatro por mil, la suma de ochenta y nueve millones cincuenta y siete mil trescientos once pesos (89.057.311) moneda corriente.

(…).” (págs. 400 y 401 – archivo 02 – índice 2 SAMAI). 2. La liquidación del INCODER 1) Mediante Decreto Ley 2365 de 2015 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, a su vez, dispuso que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se subrogará en las obligaciones y derechos del INCODER una vez quedara en firme el acta final de liquidación y se declarara terminado el proceso de liquidación de la entidad. 2) A través de la Resolución no. 00866 de 12 de septiembre de 2016 el liquidador del INCODER reconoció el gasto y ordenó el pago parcial del laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento a la Unión Temporal Guajira, por la suma de ochocientos millones de pesos ($800.000.000). 3) El 5 de diciembre de 2016, el INCODER en liquidación y la sociedad Fiduagraria SA celebraron un contrato de fiducia para constituir el fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER liquidado. 3 Expediente: 44001-23-40-000-2019-00082-01 (67.850) Actor: Unión Temporal Guajira Ejecutivo Apelación de auto 4) Según afirma la demandante en la demanda ejecutiva el 6 de diciembre de 2016 finalizó el proceso de liquidación del INCODER. 3.

La demanda La Unión Temporal Guajira por intermedio de apoderado judicial presentó demanda ejecutiva en contra del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la sociedad Fiduagraria SA en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER, con las siguientes súplicas: “PRIMERA. Que se libre mandamiento de pago a favor de la UNIÓN TEMPORAL y en contra de MINAGRICULTURA y FIDUAGRARIA, por la suma de Tres Mil Setenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta y Nueve Mil Quinientos Cuarenta y Seis Pesos con Cincuenta y Dos Centavos ($3.073.859.546,52), por concepto de saldo adeudado del LAUDO ARBITRAL por el TRIBUNAL ARBITRAL de fecha 7 de noviembre de 2014.

SEGUNDA. Que se ordene pagar a favor de la UNIÓN TEMPORAL, la suma que resulte por concepto de intereses moratorios comerciales al máximo autorizado por la Ley, desde que se hizo exigible la obligación. TERCERA. Que se condene a MINAGRICULTURA y FIDUAGRARIA al pago de las cosas procesales (expensas y agencias en derecho).” (págs. 5 y 6 - archivo 2 – índice 2 SAMAI - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4.

La providencia objeto de recurso Por auto de 30 de octubre de 2019 (págs. 114 a 120 - archivo 2 – índice 2 SAMAI) el Tribunal Administrativo de La Guajira negó el mandamiento de pago solicitado por la Unión Temporal Guajira con sustento en que el crédito que se pretende ejecutar no es susceptible de ejecución judicial, toda vez que se encuentra sometido a las órdenes de pago y a los recursos dispuestos para ese efecto en el proceso de liquidación del INCODER. 5.

El recurso de apelación La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la anterior providencia (págs. 126 y 127 – archivo 2 – índice 2 SAMAI) con fundamento en que, si bien es cierto que se deben respetar las condiciones de la liquidación de la entidad se debe tener en cuenta que el proceso de liquidación del INCODER ya culminó, por lo cual de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 2365 de 2015 el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se subrogó en las obligaciones y derechos del INCODER desde el 6 de diciembre de 2016, de manera que se trata de un negocio jurídico en el que 4 Expediente: 44001-23-40-000-2019-00082-01 (67.850) Actor: Unión Temporal Guajira Ejecutivo Apelación de auto una persona sustituye a otra en una obligación, por lo tanto, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural es el actual deudor de la Unión Temporal Guajira con las obligaciones y condiciones legales que se tienen para un nuevo contrato y no a las anteriores a la liquidación. II.

CONSIDERACIONES El auto recurrido será confirmado por las razones que se exponen a continuación: 1) Mediante el Decreto 2365 de 7 de diciembre de 2015 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), cuyo régimen de liquidación se determinó por el Decreto Ley 254 de 2000 y las demás normas que lo modifican y, en lo no previsto, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Posteriormente, en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 1850 de 20163 el liquidador de INCODER celebró el contrato de fiducia mercantil no. 072 de 5 de diciembre de 2016 con la sociedad Fiduagraria SA para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes INCODER en liquidación, cuyo objeto, entre otros aspectos, comprende “efectuar los pagos de acreencias, sentencias, obligaciones prepensionados y demás pagos que se requieran, de acuerdo a los anexos del presente contrato, las instrucciones establecidas por el Liquidador, así como a las instrucciones que emita el Comité Fiduciario.”. 2) Como título de recaudo del crédito que se reclama se allegó el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2014 por el tribunal de arbitramento que ordenó al INCODER indemnizar a la Unión Temporal Guajira en la suma total de dos mil cuatrocientos treinta y seis mil millones quinientos siete mil seiscientos cuatro pesos ($2.436.507.604) con ocasión de las controversias suscitadas en el marco del contrato no. 0140-01.

Del anterior valor se tiene que mediante la Resolución no. 00866 de 12 de septiembre de 2016 el liquidador de INCODER reconoció el gasto y ordenó el pago parcial por un total de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal no. 13716 de 12 de abril de 2016, quedando un saldo pendiente cuya ejecución se pretende con la demanda ejecutiva. 3 “Por medio del cual se modifican los artículos 16 y 22 del Decreto 2365 de 2015, se adoptan medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), en Liquidación, y se dictan otras disposiciones.” 5 Expediente: 44001-23-40-000-2019-00082-01 (67.850) Actor: Unión Temporal Guajira Ejecutivo Apelación de auto 3) Al respecto, resulta imperioso traer a colación lo dispuesto en el Decreto Ley 254 de 20004 modificado por la Ley 1103 de 2006, régimen normativo aplicable a los procesos de liquidación de entidades públicas del orden nacional como lo era el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), en cuanto dispone lo siguiente: “ARTICULO 6o.

FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. Son funciones del liquidador las siguientes: (…). d) Dar aviso a los jueces de la República del inicio del proceso de liquidación, con el fin de que terminen los procesos ejecutivos en curso contra la entidad, advirtiendo que deben acumularse al proceso de liquidación y que no se podrá continuar ninguna otra clase de proceso contra la entidad sin que se notifique personalmente al liquidador.

(…).

ARTICULO

32. PAGO DE OBLIGACIONES. Corresponderá al liquidador cancelar las obligaciones pendientes a cargo de la masa de la liquidación, previa disponibilidad presupuestal, con el fin de realizar su liquidación progresiva; para ello se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. Toda obligación a cargo de la entidad en liquidación deberá estar relacionada en un inventario de pasivos y debidamente comprobada. 2.

En el pago de las obligaciones se observará la prelación de créditos establecida en las normas legales. Para el pago de las obligaciones laborales el Liquidador deberá elaborar un plan de pagos, de acuerdo con las indemnizaciones a que hubiere lugar; este programa deberá ser aprobado por la Junta Liquidadora, cuando sea del caso. (…).” (negrillas adicionales). 4) Revisado el expediente advierte la Sala que obra prueba5 según la cual el numeral 3.2 “procesos judiciales por pagar”, anexo 3 “pagos administrativos” del contrato de fiducia mercantil 072 de 2016 se ve reflejada una cuenta pendiente por pagar en favor de la Unión Temporal Guajira por valor de $1.858.605.147,54 con corte al 6 de diciembre de 2016, consistente en el saldo restante de la indemnización ordenada en el laudo proferido el 7 de noviembre de 2014 por el tribunal de arbitramento. 5) Con base en las anteriores premisas, es claro que el crédito en favor de la Unión Temporal Guajira se sometió a las reglas de graduación que dispone la ley en materia de liquidación de una entidad pública, de tal manera que el pago de la 4 “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.” 5 Págs. 21 y 22 – archivo 1 – índice 2 SAMAI. 6 Expediente: 44001-23-40-000-2019-00082-01 (67.850) Actor: Unión Temporal Guajira Ejecutivo Apelación de auto obligación contenida en el laudo arbitral debe hacerse con cargo a la masa de liquidación de la entidad con respeto del orden de prelación de los créditos y atención de la disponibilidad de los recursos del patrimonio autónomo de remanentes INCODER en liquidación. 6) En ese contexto, se destacan los principios relevantes del proceso concursal denominados universalidad e igualdad entre acreedores, sobre los cuales la Corte Constitucional6 ha precisado lo siguiente: “Los principios más importantes de los procesos concursales son el de universalidad e igualdad entre acreedores, también conocido como par conditioomnium creditorum.

De acuerdo con el primer principio, todos los bienes del deudor conforman una masa patrimonial que se constituye en prenda general de garantía de los acreedores; correlativamente, los acreedores establecen una comunidad de pérdidas, lo que significa que sus créditos serán cancelados a prorrata, o en proporción a las posibilidades económicas, una vez realizada la venta de los bienes del deudor.

El principio de igualdad entre acreedores, por su parte, establece que todos los interesados deben hacerse parte dentro del proceso concursal, respetando de forma rigurosa los procedimientos, recursos y cargas previstas por el legislador para la participación en el concurso. Es evidente que todos los procedimientos legales deben ser respetados, en virtud del carácter general y abstracto de la ley; sin embargo, en el caso de los concursos de acreedores, esta exigencia hace parte de la naturaleza del proceso, pues si se toma en cuenta la limitación patrimonial que se enfrenta al iniciarse una liquidación obligatoria, la posibilidad de que algunos acreedores persigan sus intereses por vías privilegiadas, o la flexibilidad en cuanto al cumplimiento de los términos procesales, implicaría una afectación del conjunto de acreedores, particularmente de los más vulnerables, que suelen ser trabajadores y pensionados.” (negrillas de la Sala). 7) De conformidad con lo expuesto no le asiste razón al recurrente en cuanto que por la subrogación de las obligaciones y derechos del INCODER al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural surge un nuevo negocio jurídico en el que es posible reclamar las obligaciones a la nueva entidad deudora por vía ejecutiva, afirmación que por demás carece absolutamente de sustento jurídico; si bien en el Diario Oficial7 no. 50.197 de 5 de abril de 2017 se publicó un extracto del acta final del proceso liquidatorio del INCODER del 28 de marzo de 2017, en la actualidad continúa vigente el contrato de fiducia mercantil del Patrimonio Autónomo de Remanentes INCODER8 en liquidación, en virtud del cual se asumió el pago de los pasivos a cargo del INCODER incluidos en dicho contrato, entre esos, la cuenta pendiente por pagar en favor de la Unión Temporal Guajira. 6 Sentencia T-079 de 11 de febrero de 2010, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Información disponible en la página electrónica oficial de Imprenta Nacional: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml. 8 https://www.parincoder.co/. 7 Expediente: 44001-23-40-000-2019-00082-01 (67.850) Actor: Unión Temporal Guajira Ejecutivo Apelación de auto 8) Así las cosas, la obligación derivada del laudo arbitral no es susceptible de ejecución judicial por el hecho de que forma parte de la universalidad de créditos reconocidos en el patrimonio que integra la masa de liquidación del INCODER (actualmente patrimonio autónomo de remanentes INCODER), en consecuencia se confirmará el auto de 30 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó librar mandamiento de pago. 9) Finalmente, por cumplir con los requisitos legales se le reconocerá personería jurídica al apoderado sustituto de la parte actora de conformidad con el memorial de sustitución de poder aportado al expediente.

Por lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, R E S U E L V E 1°) Confírmase el auto de 30 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante el cual se negó librar mandamiento de pago. 2°) Reconócese personería jurídica al abogado Jorge Arturo Botia Sarmiento identificado con cédula de ciudadanía número 19.271.983 y tarjeta profesional número 56.746 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderado judicial sustituto de la parte actora en los términos del memorial de sustitución de poder (índice 4 SAMAI). 3º) Ejecutoriado este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) JYGA/EXP. DIGITAL CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.