CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001 03 25 000 2021 00248 00 (1467-2021) Demandante: Henry Flórez Quintero Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) Temas: Inadmite recurso: inexistencia de unidad de materia entre el fallo impugnado y la sentencia de unificación invocada como contrariada AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia referenciado. 1.

Antecedentes 1. Trámite procesal 1. La demanda El señor Henry Flórez Quintero, por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[1] formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del Acta 014 SUBCO-JEFAT-29 del 26 de abril de 2016, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y agentes de la Policía Nacional; y de la Resolución 178 de igual fecha, suscrita por el comandante del Departamento de Policía del Quindío, por la cual se dispuso, entre otros, su retiro del servicio activo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo a la institución policial; ii) llamarlo a los cursos de ascenso, tomando en cuenta los grados que hayan obtenido sus compañeros de curso, «conservando siempre la misma precedencia en el Escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía»; iii) pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta la fecha del reintegro; iv) declarar que no existió solución de continuidad; v) indexar las sumas reconocidas; vi) concederle, como daños morales, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

Sentencia de primera instancia La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Armenia (Quindío), el cual, a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2019, denegó las pretensiones deprecadas por el señor Henry Flórez Quintero. 3. Sentencia de segunda instancia El 11 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío desató el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión referida en el numeral anterior, y decidió revocarla en los siguientes términos: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 178 del 26 de abril de 2016; ii) ordenó a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) el reintegro –sin solución de continuidad– del señor Flórez Quintero al cargo de subintendente, el cual debía ser efectivo dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la providencia; iii) condenó a la parte pasiva al pago, a título de indemnización, de lo equivalente a los salarios y prestaciones sociales que el accionante dejó de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia, sin que las sumas a cancelar sean inferiores a 6 ni superiores a 24 meses de salario.

Además, dispuso descontar todo lo percibido por él como retribución de los trabajos que hubiese desempeñado tanto en el sector público como privado, como dependiente o independiente, en el tiempo que estuvo por fuera del servicio activo. 2. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El señor Henry Flórez Quintero, por intermedio de su apoderado, presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el fallo de segunda instancia del 11 de junio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el que pidió lo siguiente: […] que se unifique la jurisprudencia en todo lo relacionado con el descuento y el criterio de topes de pago (entre 6 y 24 meses) y en su lugar se orden el pago de la sentencia en la forma establecida en la Providencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, el 29 de Enero de 2008, dentro del Expediente Nº 76001-23-31-000-2000-02046-02, adelantado por la señora AMPARO MOSQUERA MARTÍNEZ contra la Contraloría General de la República, siendo su Consejero Ponente el Dr. JOSÉ (sic) MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.[2] Como fundamento de tal pretensión, el recurrente manifestó, a grandes rasgos, lo siguiente: i) Su vida estuvo marcada por dos momentos, estos son: antes y después de su desvinculación del servicio como miembro activo de la Policía Nacional. ii) Luego de ser notificado de la decisión de retiro, tuvo que emplearse como guarda de seguridad para garantizar el sustento de su familia, en el cual devengó más de treinta millones de pesos por salarios privados hasta el año 2019.

Además, obtuvo más de siete millones de pesos por ingresos públicos desde el 2020, producto de haber ganado un concurso de méritos para ocupar un cargo en la Gobernación del Valle del Cauca. A pesar de ello, y por orden del ad quem en la providencia objeto de recurso, se le deberán descontar todos los valores indicados en el numeral anterior, lo cual considera injusto. iii) El Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia del 11 de junio de 2020, no debió tener en cuenta lo establecido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 3 de julio de 2015,[3] a través del cual se señaló la no incidencia de la orden de reintegro en los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares, ya que dicho documento no es vinculante para las partes. iv) Se debe aclarar el numeral 2.º de la parte resolutiva del fallo objeto de impugnación, pues el tribunal incurrió en una confusión al ordenar su reintegro al cargo de subintendente, cuando este corresponde al grado que ostentaba al momento de su desvinculación. v) En el punto 3.º de la parte resolutiva, el ad quem no debió aplicar la tesis de la Corte Constitucional fijada en las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, en lo referente al límite de la indemnización de 6 a 24 meses de salarios, producto del reintegro dispuesto por vía judicial, comoquiera que esas providencias solo cobijan a los empleados provisionales que fueron declarados insubsistentes mediante acto administrativo no motivado.

Por el contrario, en su caso, él ostentaba un cargo de carrera, como lo es el pertenecer a la Fuerza Pública. vi) Debido a que el Consejo de Estado no ha unificado el tema de la indemnización cuando se condena al reintegro de los empleados de carrera, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe apartarse de la tesis de la Corte y, en su lugar, ha de acogerse a lo establecido en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida la Sala Plena de esta colegiatura, dentro del proceso 76001 23 31 000 2000 02046 02, con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante. 2.

Consideraciones 2.2. Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está previsto en los artículos 256 al 268 del cpaca,[4] y tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación y la aplicación uniforme del derecho por parte de los jueces, así como garantizar los derechos de las partes y los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.

A su turno, el artículo 258 ibidem señala que la procedencia del aludido recurso depende de que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado»; sin que haya lugar al mencionado medio de impugnación por una circunstancia diferente a la señalada en la norma en cita. Ahora bien, el artículo 262 ejusdem establece que el escrito del recurso de unificación de jurisprudencia debe contener i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

Con relación a la última exigencia, esta Subsección ha indicado que «no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, pues, como se anotó, el artículo 262 del cpaca exige que además se aduzcan “[…] las razones que le sirven de fundamento […]”, requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».[5] En otras palabras, es necesario que el recurrente haga un esfuerzo argumentativo en el que demuestre la existencia de unidad temática entre la providencia impugnada y la sentencia de unificación cuyo desconocimiento se alega, con el cual se pueda desvirtuar la naturaleza de cosa juzgada que cobija a las sentencias ejecutoriadas, so pena de que no sea factible dar trámite al recurso extraordinario de la referencia. Además, el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia no puede tomarse como una tercera instancia, a través del cual las partes pretendan discutir sus inconformidades respecto del análisis probatorio, de la manera en la que se interpretaron y/o aplicaron las normas y el precedente al caso concreto, y de las decisiones que se adoptaron en el proceso ordinario, ya que, debido a su carácter excepcional, obliga al magistrado ponente a analizar con rigor los presupuestos de admisibilidad, en especial, el referente a que la sentencia de unificación y la justificación razonada de su presunta contrariedad guarden estrecha relación. Por otra parte, el artículo 265 del cpaca[6] dispuso que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia sería inadmitido, con idénticos efectos del rechazo, cuando «pese haberse concedido por el Tribunal, fuere improcedente, por no ser recurrible la providencia o no reúna los requisitos previstos en el artículo 262» ibidem.  2.3.

El caso concreto. Análisis del despacho De acuerdo con el marco fáctico y jurídico decantado a lo largo de esta providencia, el despacho estima que no es posible darle trámite al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia incoado por el señor Henry Flórez Quintero, por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, y tal como se observa en el numeral 1.2., ut supra, los reparos del recurrente, frente a la sentencia del 11 de junio de 2020 del Tribunal Administrativo del Quindío, fueron los siguientes: i) no se tuvo en cuenta el tiempo que duró por fuera del servicio activo de la Policía Nacional para efectos del ascenso; ii) se confundieron los términos grado y cargo en la orden de reintegro; y iii) se aplicaron, a su caso concreto, las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, en lo que refiere al límite de la indemnización de 6 a 24 meses de salarios y a los descuentos de lo devengado por concepto de ingresos públicos y privados, mientras estuvo desvinculado.

En este sentido, es claro que el señor Flórez Quintero busca a través del medio de impugnación de la referencia iniciar una tercera instancia, dado que los argumentos por él ofrecidos no están encaminados a demostrar el desconocimiento y/o contrariedad de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado; sino que controvierten de manera tajante la forma en la que el Tribunal Administrativo del Quindío, en el fallo del 11 de junio de 2020, dispuso su reintegro.

En segundo lugar, y en el hipotético caso de tener en cuenta las manifestaciones esbozadas por el actor como sustento de que el Tribunal desconoció presuntamente la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, es necesario advertir que no existe unidad de materia entre su caso particular y el resuelto en dicha providencia, pues en esta última no se fijaron reglas jurisprudenciales sobre el límite en el pago de la indemnización por reintegro ni sobre los descuentos provenientes de ingresos privados.

En efecto, en el aludido fallo, esta colegiatura señaló lo siguiente: Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor, Parménides Mondragón Delgado, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. […] Esta decisión de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado contrariaba o rectificaba la tesis opuesta sostenida por la Sala Plena Contenciosa de la misma Corporación en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente No. S-638, demandante Actor: GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO, Magistrado Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA (sic), razón por la cual este caso fue asumido por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado con el fin de definir la controversia, habida cuenta de que con la reintegración de la Sección Segunda se había modificado en ella el parecer inicialmente mayoritario.

En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación, por las siguientes razones: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario (sic), vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.

Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Dicho en forma breve, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado concluyó, como regla jurisprudencial, que no había lugar a descontar los salarios y prestaciones sociales que el demandante hubiese devengado al ejercer otros empleos públicos durante el interregno comprendido entre la fecha del retiro hasta el día en que se cumpla la orden de reintegro.

A pesar de lo anterior, conviene precisar que la tesis sostenida en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, la cual echa de menos el recurrente, fue recogida a través del fallo de igual naturaleza del 9 de agosto de 2022 por esta corporación, bajo el radicado 11001 03 25 000 2017 00151 00 (0892-2017), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se estableció lo siguiente:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público. 3.

Conclusiones Con base en la perceptiva jurídica que gobierna la materia, para el despacho es forzoso concluir que no es posible admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia incoado por el señor Henry Flórez, ya que los reparos presentados por él, más que dirigirse a demostrar el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 de la Sala Plena del Consejo de Estado, buscan controvertir las razones por las cuáles el Tribunal Administrativo del Quindío i) no tuvo en cuenta el tiempo que duró por fuera del servicio activo de la Policía Nacional para efectos del ascenso; ii) confundió los términos grado y cargo; y iii) aplicó a su caso concreto las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, en lo que refiere al límite de la indemnización de 6 a 24 meses de salarios y a los descuentos de lo devengado por concepto de ingresos públicos y privados, mientras estuvo desvinculado.

Además, porque no existe unidad de materia entre la mencionada providencia de unificación del 29 de enero de 2018 y la situación particular del recurrente, tal como se explicó en precedencia. En consecuencia, no hay lugar a dar trámite al presente asunto, por lo que, en virtud del artículo 265 del cpaca, se inadmitirá[7] el recurso referenciado y se ordenará la devolución del expediente al tribunal de origen.

Por lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Inadmitir por improcedente el recurso extraordinario de jurisprudencia presentado por la el señor Henry Flórez Quintero contra la sentencia del 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Segundo. Ejecutoriado este proveído, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante cpaca. [2] Página 22 del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, visible en el índice 2 del aplicativo samai del Consejo de Estado, en el archivo denominado «4ED_012RECURSOEXTRAORDUNIFICJURISP». [3] Proferido bajo el radicado 11001 03 06 000 2015 00042 00 (2247). [4] Conviene precisar que, si bien los artículos 256 al 268 del cpaca fueron modificados por la Ley 2080 de 2021, lo cierto es que estas últimas normas no son aplicables al caso concreto, toda vez que el recurso extraordinario de la referencia se interpuso antes de la entrada en vigor de la nueva ley. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2020 00315 00 (0585-2020). [6] Conviene precisar que la citada disposición fue modificada por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, las nuevas reglas no son aplicables al presente asunto, toda vez que el recurso se interpuso con anterioridad a su entrada en vigor. [7] Al respecto, vale la pena precisar que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación ha decidió de la misma manera otro caso de contornos fácticos y jurídicos similares al asunto sub lite.

Para tal fin, véase el auto del 17 de abril de 2023, confirmado por el proveído del 26 de junio de la misma anualidad, proferido bajo el radicado 11001 03 25 000 2016 01072 00 (4781-2016), con ponencia del magistrado Juan Enrique Bedoya Escobar. ----------------------- Radicación: 11001 03 25 000 2021 00248 00 (1467-2021) Demandante: Henry Flórez Quintero