CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 30 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 53 a 82). El señor Servando Elías Ferrer Morcillo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto ficto configurado «[ ] en relación a la petición presentada el [ ] 31 de agosto de 2.006 […]», de las Resoluciones 15606 de 21 de junio de 2001, 24524 de 18 de octubre siguiente, 8659 de 31 de diciembre de 2002 y 17574 de 4 de mayo de 2007; y del auto ADP 14395 de 5 de noviembre de 2015, por los cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia al actor.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) conceder la aludida prestación de manera retroactiva, «[ ] incluyendo en el promedio base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados [ ] durante el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación del estatus de pensionada […]», debidamente indexada;
(ii) pagar intereses moratorios y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios como maestro departamental y municipal de manera interrumpida desde el 19 de febrero de 1969 y cumplió 50 años el 10 de octubre de 2000.
Que por colmar los requisitos legales reclamó de la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación la pensión gracia en diferentes oportunidades; el 31 de agosto de 2006 «[ ] solicitó el cumplimiento de la sentencia de tutela [ ] de [ ] 26 de Julio de 2.006 [del] JUZGADO NOVENO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, mediante [ ] la cual [ ] protegió los derechos fundamentales [ ], ordenando a CAJANAL, que [ ] emitiera los correspondientes actos administrativos [ ] reconociendo y pagando […]» la aludida prestación; y el 31 de agosto de 2006 la «[ ] solicitó por segunda vez [ ] que hasta el momento de presentación de esta demanda no sido resuelta mediante el debido acto administrativo […]» (sic); luego, de la UGPP el 3 de julio de 2015, pero le ha sido negada porque dichas entidades consideraron que parte de su vinculación a la docencia fue de carácter nacional. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 90, 121, 125, 128 y 209 de la Constitución Política; 1º a 4º de la Ley 114 de 1913; 6º de la Ley 116 de 1928, 3º de la Ley 37 de 1933, 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985, 15 (numeral 2 letra a) de la Ley 91 de 1989 y 1º y 3º del Decreto 2285 de 1955.
Asimismo, la Ley 43 de 1975 y el Decreto 223 de 1977. Arguye que «[…] al momento de adquirir su estatus pensional [ ] se encontraba no con una mera expectativa sobre el derecho pensional, sino con un derecho adquirido legalmente por cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos pues poseía la calidad docente (nombrado con anterioridad al 1º de enero de 1981), no había sido sancionado y llevaba más de 20 años de servicio prestado [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 129 a 134).
La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que unos son ciertos y otros no le constan. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción. Dice que «[ ] analizando los anexos de la demanda y el cuaderno administrativo del actor, [ ] encuentra que [ ] laboró como docente NACIONALIZADO, en los periodos comprendidos entre el 01 de febrero de 1972 al 03 de febrero de 1976 y desde el 17 de diciembre de 1977 hasta el 24 de diciembre del año 2000, y los demás tiempos de servicios fueron laborados como docente NACIONAL, por lo cual no cumple con los requisitos exigidos por la normatividad propia del caso [ ]» (sic). 1.3 Providencia apelada (ff. 184 a 189 vuelto).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 30 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la parte actora [ ] pareciere que deduce que [ ] laboró como docente territorial por más de 20 años [ ] a partir de algunas piezas documentales en las que aparece o bien que el acto fue expedido por una autoridad territorial ora que fue nombrado o se posesionó ante ésta» (sic).
No obstante, «[ ] ninguna de estas pruebas precisan de manera incuestionable que las plazas a ocupar por parte del actor hayan sido de aquellas previstas como territoriales o nacionalizadas y tampoco señalan que el tipo de vinculación del docente es de carácter territorial. Y, aunque pareciere que los colegios donde prestó los servicios educativos el actor son del orden territorial, lo cierto es que cualquier sombra de duda queda despejada con los certificados de tiempos de servicios expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Cali y el formato único para la expedición de certificado de salarios, los cuales sí especifican que el tipo de vinculación [ ] en su mayoría son de carácter nacional […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 197 a 205).
Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, por cuanto «[ ] se evidencia que el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta el tiempo laborado por [el actor] como Docente desde el 19 de febrero de 1.969 hasta el 31 de diciembre de 1.969, nombrado mediante el Decreto Nro. 73 del 18 de Febrero de 1.969 proferido por el DEPARTAMENTO DEL CHOC[Ó], para un total de 10 meses y 10 días de tiempo de servicio DEPARTAMENTAL-NACIONALIZADO, y no evaluó apropiadamente los Decretos de los nombramientos realizados a partir del 31 de octubre de 1.975; pues simplemente se incurrió en el mismo error que la Entidad accionada al conceptuar de manera errónea que el demandante pertenece al orden Nacional, por el simple hecho de que en la certificación de Tiempo de servicio se indica que su vinculación es Nacional» (sic).
Por tanto, solicita se revoque la referida decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 3 de marzo de 2020 (f. 307) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 322), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 7 de marzo de 2022 (f. 324), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte accionante.
Reiteró sus argumentos de apelación y agregó que «[ ] un Docente no pertenece al Orden Nacional simplemente porque así esté consignado en una certificación de historia laboral. EL HONORABLE CONCEJO DE ESTADO, en su condición de máximo órgano rector de la jurisdicción contenciosa administrativa, ha señalado en reiterada jurisprudencia que los docentes que pertenecen al orden nacional, son taxativamente los que fueron nombrados mediante Resolución proferida por el Ministerio de Educación Nacional, y que los docentes Nacionalizados son los que fueron nombrados mediante Acto administrativo proferido por un ente territorial como son Los Departamentos, Municipios y Distritos […]» (sic). 2.1.2 Parte demandada.
La UGPP, por intermedio de apoderada, pide confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que «[…] con el acervo probatorio se puede determinar que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación porque la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables, exigen un tiempo de servicios de 20 años como docente regional o nacionalizado, no obstante el demandante laboró entre el 17 de diciembre de 1977 y el 24 de diciembre de 2000 pero como docente nacional por tanto no cumple con ese requisito fundamental para ser acreedor de la pensión pretendida [ ]» (sic). 2.2 Solicitud de unificación de la jurisprudencia. A través de providencia de 26 de octubre de 2022 (ff. 334 a 337 vuelto), la sección segunda del Consejo de Estado negó la petición formulada por la demandada de «[…] emit[ir] sentencia de unificación jurisprudencial, a través de la cual se defina la posición respecto del régimen de la pensión gracia en el sentido de definir o concretar qué es lo que debe entenderse como “plaza docente” su[s] […] requisitos y lineamientos que permitan dilucidar cuáles son las condiciones [ ], para ser considerada como nacional, nacionalizada o territorial […]», por cuanto «[…] no fue presentada por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, sino a manera de desacuerdo con lo definido en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018 […], motivación y contenido que no corresponde al objetivo y alcance de la figura consagrada en el artículo 271 del CPACA».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia por cumplir los requisitos exigidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan; o, por el contrario, carece de fundamento, pues no laboró por lo menos veinte (20) años como profesor con vinculación territorial o nacionalizada en instituciones educativas departamentales, distritales o municipales, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.
Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º de la Ley 114 de 1913 consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.
El numeral 3 del artículo 4 de la citada Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.
Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual.
La Ley 37 de 1933 tampoco introdujo modificaciones a los presupuestos contenidos en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundario. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.
A raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.
Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, preceptuó: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.
En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.
La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.
Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.
Recientemente, la sección segunda de esta Colegiatura se ocupó de dilucidar la interpretación aplicable de la letra a del numeral 2 del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, mediante sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2021 de 11 de agosto de 2022, expediente 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en la que se fijó la siguiente regla en torno al tema, así: Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.
Lo anotado, al considerar que, como lo coligió la Corte Constitucional en fallo SU-14 de 2020, esa disposición «[…] «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación [después del 29 de diciembre de 1989,] siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».
A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». De acuerdo con las anteriores normativa y jurisprudencia, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado resulta dable conceder la pensión gracia a quien, pese a colmar los requisitos con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de ese año), sirvió al sector educativo antes del 31 de diciembre de 1980, umbral que precisamente previó el legislador como plazo máximo para iniciar tales labores y, por ende, ser acreedor de esa prestación. En relación con la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, letra b, de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1.
De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.
Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.
La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.
La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación [se subraya y destaca].
De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta (50) años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta.
En lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia se debe observar lo reglado en el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, según el cual «[l]a cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos».
Luego, el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, «por la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social», dispone: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.
Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. […]
PARÁGRAFO 2 º. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año [destaca la Sala]. Cabe advertir que si bien la anterior norma determinó que las pensiones de jubilación de los docentes se liquidarían con base en el promedio de lo devengado en el último año, lo cierto es que el legislador omitió precisar si esa anualidad era la precedente al retiro del servicio o si, por el contrario, era menester tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional.
Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 preceptúa: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
La anterior Ley no discriminó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, estableció en su artículo 5º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
De lo anterior se colige que la base de liquidación de las pensiones de que gozaban los servidores públicos estaba constituida por el 75% del salario recibido por el empleado en último año de servicios. El Decreto 224 de 1972, «por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», prescribe: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
La norma citada permitió la compatibilidad entre la prestación del servicio docente y el disfrute de la pensión de jubilación, incluida la gracia, hasta cuando el maestro cumpliera la edad de 65 años, cuando se le retiraría forzosamente de sus labores. A su vez, las Leyes 33 y 62 de 1985 determinaron los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de jubilación de los servidores públicos, así: ARTÍCULO 1º: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sin embargo, el inciso 2º del referido artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló que «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones» (se destaca), razón por la cual no resultan aplicables a la pensión gracia los aspectos previstos en el régimen general de pensiones, al comportar esta una prestación especial que cuenta con una normativa específica respecto de su liquidación. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de julio de 2012, discurrió así: Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. […] La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.
Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.
Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro [negrilla de la Sala].
De acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º), prevé que salario es «[ ] todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones [ ]».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Cédula de ciudadanía del actor, que da cuenta de que nació el 10 de octubre de 1950 (f. 2). b) Decreto 73 de 18 de febrero de 1969 (ff. 37 a 39), suscrito por el gobernador del Chocó, por conducto del que designó al accionante como «[ ] maestro en comisión en el Colegio Marco Fidel Suárez del Carmen de Atrato (Chocó) en 2ª categoría».
Se posesionó ante el secretario de educación de ese departamento, el 21 de los mismos mes y año, con retroactividad al 19 anterior (f. 40). c) «Certificado de servicios prestados», emitido por la secretaría de educación y cultura del Chocó, en el que informa que el demandante trabajó como docente al servicio del departamento desde el 19 de febrero de 1969 hasta el 31 de diciembre del mismo año (f. 35). d) Decreto 117 de 25 de enero de 1972 (f. 41), expedido por el gobernador del Valle del Cauca, en el que dispuso: [ ] Artículo Segundo: Créase con cargo al Presupuesto de Educación, cinco plazas de maestros para la Escuela No. 114 “ENRIQUE OLAYA HERRERA” [ ] y nómbrase al siguiente personal: [ ] Seccionales: [ ] Servando Elías Ferrer Morcillo 2ª Categoría [ ] (sic). e) Acta 88 según la cual el actor tomó posesión del cargo antes referido el 1º de febrero de 1972, en la gobernación del aludido ente territorial (f. 42). f) Certificados de tiempo de servicio elaborados el 29 de marzo de 2004 por la secretaría de educación de Santiago de Cali (Valle del Cauca), en los cuales se informa que el actor: [i] ( ) prestó sus servicios en el nivel Básica Primaria, Vinculación: En Propiedad, como Nacionalizado en forma Continua. [ ] Historia laboral: # 114 “ENRIQUE OLAYA HERRERA” – CALI POSESI[Ó]N POR NOMBRAMIENTO DEC 117 25 ENE 1972 Fec.
Fiscal 01 FEB 1972 Fec. Hasta 03 FEB 1976 Años 4 Meses 0 Días 3 […] (sic para toda la cita, f. 29). [ii] ( ) presta sus servicios en el nivel B[á]sica secundaria, vinculación en el nivel Básica Secundaria, vinculación: En propiedad, como Nacional en forma continua. [ ] Historia laboral: COL COOP MANUEL CARVAJAL SINISTERRA – CALI TRASLADO RES 7437 16 OCT 1975 Fec.
Fiscal 01 OCT 1975 […] (sic para toda la cita, ff. 30 a 31). g) En «FORMATO» único para la expedición de certificados de salarios de 2 de octubre de 2007, la precitada secretaría señala que el profesor tenía un tipo de vinculación en propiedad, «Nacionalizado» y «Municipal», y que durante 1999 y 2000 devengó asignación básica, sobresueldo y primas de navidad y vacacional (f. 28). h) «FORMATO» único para la expedición de certificado de historia laboral, elaborado el 25 de febrero de 2016 por la aludida secretaría, en el que consigna que el maestro trabajó en propiedad, en básica secundaria, nombrado por Decreto 117 de 25 de enero de 1972, desde el 1º de febrero siguiente; fue trasladado mediante Resoluciones 7437 de 16 de octubre de 1975, 6 de 23 de enero de 1996 y 1291 de 5 de diciembre de 1997; incorporado al municipio de Santiago de Cali por conducto del Decreto 562 de 26 de noviembre de 2003 (a partir del 22 de diciembre siguiente) y retirado voluntariamente del servicio el 15 de febrero de 2016, a través de Resolución 1453 de 16 anterior, para un tiempo total de 44 años y 15 días.
Asimismo, indica que su régimen de pensiones es «Nacional» (ff. 32 a 34). i) Oficio de 27 de diciembre de 2013 suscrito por la asesora de la unidad de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, en el cual comunica que «[ ] revisada la documentación que reposa en los archivos [ ] no se ha encontrado registro alguno a nombre del señor Servando Elías Ferrer Morcillo [ ] que indique que laboró para el Ministerio de Educación Nacional […]» (f. 21). j) Declaración bajo juramento suscrita por el demandante el 6 de diciembre de 2000, en la que afirma que se ha «[ ] desempeñado como docente con honradez, consagración e idoneidad y buena conducta […]» (CD en f. 128, archivo 8). k) Resolución 15606 de 21 de junio de 2001, por la que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) negó la pensión gracia peticionada por el actor el 6 de diciembre de 2000, por cuanto «[ ] no demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, es decir 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital».
Decisión confirmada a través de Resoluciones 24524 de 18 de octubre del mismo año y 8659 de 31 de diciembre de 2002 (CD en f. 128, archivos 11, 17 y 20). l) El 31 de agosto de 2006 el mencionado profesor solicitó «por segunda vez» de Cajanal el reconocimiento de la pensión gracia (ff. 10 a 14), sin que obre en el expediente respuesta expresa al respecto. m) Por conducto de Resolución 17574 de 4 de mayo de 2007 (ff. 3 a 9), la Caja antes citada, en atención a un fallo de tutela proferido el 26 de julio de 2006 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, volvió a resolver en forma negativa la petición de pensión gracia que el referido educador presentó el 31 de agosto de 2006, por las mismas razones expuestas en los actos relacionados en la letra k). n) Auto ADP 14395 de 5 de noviembre de 2015, mediante el cual la demandada consideró que «[ ] teniendo en cuenta que los actos administrativos precitados se encuentran debidamente notificados y ejecutoriados, y en consideración a que no se allegaron con la solicitud [de 3 de julio anterior] nuevos elementos de juicio que puedan hacer variar la decisión [ ] no habrá lugar por parte de esta entidad a emitir nuevamente un pronunciamiento respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia del […]» actor (ff. 26 a 27).
De las pruebas antes enunciadas se desprende que el demandante nació el 10 de octubre de 1950 y prestó sus servicios para la educación oficial, así: En tal virtud, el actor pidió el reconocimiento de la pensión gracia el 6 de diciembre de 2000 y el 31 de agosto de 2006 de la entonces Cajanal y el 3 de julio de 2015 de la UGPP, negado con los actos administrativos enjuiciados (Resoluciones 15606 de 21 de junio de 2001, 24524 de 18 de octubre siguiente, 8659 de 31 de diciembre de 2002, 17574 de 4 de mayo de 2007; acto ficto configurado frente a la petición de 31 de agosto de 2006 presentada ante la referida Caja y auto ADP 14395 de 5 de noviembre de 2015, emitido por la Unidad demandada), puesto que, en criterio de esas entidades, no demostró el cumplimiento de 20 años de servicios en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital.
De acuerdo con el recurso de apelación presentado por el accionante y de los actos administrativos cuestionados, se observa que existe controversia en cuanto a la naturaleza de los nombramientos a través de los cuales él prestó servicios como docente. Para dilucidar la problemática planteada, se deberán abordar las distinciones previstas por el legislador entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en lo que tiene que ver con su vinculación. Sobre este aspecto, resulta oportuno aclarar que, en virtud de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria, para lo cual se concedió un término de 5 años (artículo 3), esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980, de lo que se colige que con antelación a dicho trámite únicamente existían dos categorías de maestros oficiales, a saber: nacionales y territoriales.
Y, posterior a la referida nacionalización de la educación, se clasificaron en nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya diferenciación quedó establecida en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, así: i) Personal nacional. Son los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. ii) Personal nacionalizado. Los designados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial.
Son los vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito del artículo 10 de la Ley 43 de 1975. La distinción que trae la norma clasifica la vinculación oficial docente en dos grandes grupos: (i) los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional (personal nacional) y (ii) los nombrados por entidades territoriales (personal nacionalizado y territorial).
La importancia de tal clasificación radica en que se constituye en el punto de partida de la Administración y los jueces de esta jurisdicción para evaluar si el profesor interesado tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia. Así las cosas, en lo atinente al período trabajado por el demandante en el departamento del Chocó del 19 de febrero al 31 de diciembre de 1969 (10 meses y 12 días), se tiene que su gobernador expidió el Decreto 73 de 18 de febrero de 1969, por el cual nombró al accionante, en condición de docente «en comisión».
Asimismo, de la lectura del referido acto administrativo se evidencia que fue firmado por esa autoridad, para que el educador prestara servicios en un plantel de dicho ente territorial; por ende, existe prueba idónea del lapso y la naturaleza de la labor por él desarrollada, por lo que ese interregno se debe tener en cuenta para la prestación reclamada.
Ahora bien, en lo atañedero a la vinculación del actor en el Valle del Cauca, del 1º de febrero de 1972 al 15 de febrero de 2016, se observa que se produjo en virtud del Decreto 117 de 25 de enero del mismo año, suscrito por el respectivo gobernador, quien lo designó para que se desempeñara en calidad de maestro seccional en una plaza creada con cargo al presupuesto de educación del referido departamento, sin ninguna injerencia o participación del Ministerio de Educación Nacional.
De igual forma, esta subsección destaca que, contrario a lo afirmado por el a quo, la naturaleza de la vinculación del accionante, que fue determinada por el acto de nombramiento precitado, se mantuvo sin solución de continuidad hasta el 15 de febrero de 2016 (44 años y 14 días), toda vez que las Resoluciones 7437 de 16 de octubre de 1975, 6 de 23 de enero de 1996 y 1291 de 5 de diciembre de 1997 trasladaron al educador a diferentes instituciones educativas dentro del departamento, pero no dieron origen a una relación laboral nueva con la Nación ni cambiaron su carácter de educador territorial.
Por tanto, se colige que el actor sí aportó los elementos necesarios para acreditar la naturaleza de sus designaciones, por lo que sus períodos de labor educativa en el departamento del Valle del Cauca son susceptibles de ser contabilizados en su totalidad para el reconocimiento de la pensión gracia deprecada. Recuérdese que, las anteriores pruebas son las que, conforme al artículo 1º de la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia de esta Corporación, determinan el tipo de vinculación de una persona con la «profesión docente», toda vez que el primero prevé que los maestros vinculados por nombramiento del Gobierno nacional conforman el «[p]ersonal nacional», al paso que la segunda ha concluido que el funcionario competente para certificar la calidad de educador territorial es el nominador.
Acerca del tema, esta Colegiatura, en la mencionada sentencia de unificación, fijó, entre otras reglas, la siguiente: Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, en este caso se debe dar aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, puesto que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con el fundamento de que no se aportaron unas pruebas específicas cuando mediante otros elementos probatorios, se demuestran los hechos debatidos, los cuales soportan las pretensiones de la demanda también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial [se destaca].
Por otra parte, se precisa que reposan en el expediente certificado de tiempo de servicios de 29 de marzo de 2004 (ff. 30 a 31) y «formato» único para la expedición de certificado de historia laboral de 25 de febrero de 2016 (ff. 32 a 34), expedidos por la secretaría de educación de Santiago de Cali, en los que figura, respectivamente, que el demandante prestó servicios «como Nacional» y que su «régimen de pensiones» es «Nacional»; sin embargo, como se analizó, el contenido del acto de nombramiento permite inferir que la vacante en la que fue designado pertenecía a la planta educativa del departamento y era financiada con el presupuesto este y no de la Nación. En consecuencia, debe darse prevalencia al Decreto que originó la relación laboral a partir del 1º de febrero de 1972, cuanto más si (i) tal situación administrativa no emanó del Ministerio de Educación Nacional, (ii) esa cartera certificó de manera específica que en sus archivos «no se ha encontrado registro alguno a nombre [del actor] que indique que laboró» allí, y (iii) existe un «FORMATO» único para la expedición de certificados de salarios de 2 de octubre de 2007 en el que la aludida secretaría de educación también sostiene que el «tipo de vinculación» del profesor era «Nacionalizado» y «Municipal», lo cual denota la falta de precisión de los referidos documentos en comparación con la aptitud probatoria irrefutable del Decreto 117 de 25 de enero de 1972.
En ese orden de ideas, se debe dar aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, puesto que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con fundamento en interpretaciones erradas de ciertos elementos de prueba, cuando a través de otros medios probatorios se demuestran los hechos debatidos, que soportan las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, esta Corporación concluye que los lapsos continuos comprendidos entre el 19 de febrero y el 31 de diciembre de 1979 (10 meses y 12 días) y desde el 1º de febrero de 1972 hasta el 15 de febrero de 2016 (44 años y 14 días), durante los cuales el accionante ocupó cargos como educador territorial, son susceptibles de ser contabilizados para efectos de colmar el requisito de 20 años de servicios, exigido para acceder a la pensión gracia. A manera de corolario, se acreditaron plenamente por parte del demandante los requisitos necesarios para obtener la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios en calidad de profesor territorial por más de veinte (20) años (completó más de 44), vinculado antes del 31 de diciembre de 1980 (19 de febrero de 1969), contar con 50 años de edad (10 de octubre de 2000, fecha en la que adquirió su estatus pensional) y observar una buena conducta en su desempeño como maestro (lo cual no fue controvertido o desvirtuado en el curso del proceso), razones por las que, contrario a lo dispuesto por el a quo, es dable acceder a las pretensiones de la demanda.
Por otro lado, cabe precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada y solo por un lapso igual, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En consecuencia, comoquiera que entre la fecha en que la obligación se hizo exigible (10 de octubre de 2000) y la tercera reclamación del actor acerca del reconocimiento de la pensión gracia (3 de julio de 2015) trascurrieron más de tres (3) años (máxime cuando el pronunciamiento de la entonces Cajanal inmediatamente anterior a aquella había sido emitido el 4 de mayo de 2007), se deberá declarar la prescripción de las mesadas anteriores al 3 de julio de 2012.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad del acto ficto configurado frente a la solicitud del actor de 31 de agosto de 2006, de las Resoluciones 15606 de 21 de junio de 2001, 24524 de 18 de octubre siguiente, 8659 de 31 de diciembre de 2002 y 17574 de 4 de mayo de 2007 y del auto ADP 14395 de 5 de noviembre de 2015, por medio de los cuales la extinguida Cajanal y la UGPP se abstuvieron de otorgar la pensión gracia; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a esta última reconocer y pagar dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados por el accionante durante el año previo a la consolidación de su estatus pensional (10 de octubre de 2000), con efectos fiscales a partir del 3 de julio de 2012, por prescripción trienal.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por otro lado, comoquiera que el abogado que actúa en representación de la parte accionada presenta renuncia al poder que tenía concedido, se le aceptará dicha dimisión, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso (CGP), puesto que aportó copia de la comunicación enviada por la UGPP, en la que le informa la terminación de la relación contractual a partir del 1º de enero de 2023.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 30 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Servando Elías Ferrer Morcillo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del acto ficto configurado frente a la solicitud del actor de 31 de agosto de 2006, de las Resoluciones 15606 de 21 de junio de 2001, 24524 de 18 de octubre siguiente, 8659 de 31 de diciembre de 2002 y 17574 de 4 de mayo de 2007 y del auto ADP 14395 de 5 de noviembre de 2015, por medio de los cuales la extinguida Cajanal y la UGPP le negaron al actor la pensión gracia, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia al accionante en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional (10 de octubre de 2000), pero con efectos fiscales a partir del 3 de julio de 2012, por prescripción trienal, en atención a las consideraciones de esta providencia. 1.3 La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La UGPP deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Santiago Martínez Devia, en su condición de apoderado de la UGPP. 4. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS