1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 050012333000201300511 01 (55476) Demandante: CONSTRUCCIONES MACRO S.A.S. Y OTRO Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto Empiezo por señalar que coincido con la decisión que adoptó la Subsección en la sentencia del 20 de noviembre de 2023 en el marco del proceso de la referencia; sin embargo, estimo pertinente advertir que los actos demandados, pese a su denominación, no tienen la connotación de administrativos, lo que me lleva a considerar que el juicio que sobre aquéllos se planteó no podía abordarse desde la perspectiva de las causales de nulidad previstas en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, diseñadas para atacar los vicios que puedan configurarse en relación con los elementos de formación de esta clase de manifestaciones unilaterales de voluntad, que dan lugar a su exclusión del mundo jurídico, previo pronunciamiento judicial, pues lo que se protege en esta clase de juicios de validez es la legalidad en el ejercicio de la función administrativa.

La Empresa de Desarrollo Urbano es una Empresa Industrial y Comercial del Estado que ejecuta su objeto en competencia con el sector privado, por lo cual, en los términos del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –vigente a la fecha de celebración del contrato de obra No. 737 del 19 de agosto de 2010–, el régimen jurídico aplicable a su actividad contractual era el de derecho común; de ahí que –salvo que una norma de rango legal dispusiera otra cosa– los actos que en desarrollo de tal actividad expide no pueden entenderse como una expresión del ejercicio de función administrativa o de prerrogativas públicas, pues en virtud de tal disposición legal en su actividad contractual dicha entidad pública se desempeña en las mismas condiciones que lo hace un particular; por ello, sus actos contractuales no pueden ser catalogados como administrativos y, por lo mismo, no es dable verificar su legalidad abrogándoles una connotación de la cual carecen.

Advierto con toda contundencia, que mi entendimiento sobre esta materia no supone, en manera alguna, que esa clase de actos jurídicos estén excluidos de control judicial, sino que el litigio que los compromete debe resolverse teniendo en cuenta su verdadera naturaleza y alcance, así como las estipulaciones específicas del negocio jurídico en el marco del cual se expiden, pues son éstas las que fijan los derroteros para determinar si la parte que los profirió actuó o no conforme a lo previamente convenido.

En ese orden de ideas, considero que a pesar de que así se propuso formalmente en la demanda, el análisis que correspondía realizar a la Sala en este caso no era Expediente: 050012333000201300511 01 (55476) Demandante: CONSTRUCCIONES MACRO S.A.S. Y OTRO Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 2 el de la legalidad de un “acto administrativo” con miras a excluirlo del orden jurídico por estar falsamente motivado o por haber sido expedido con desviación de poder, pues al no haberse proferido en ejercicio de función administrativa, no había lugar a analizar las causales de nulidad que el legislador creó como mecanismo de verificación y control del desempeño de tal función. En mi entender, con base en la misma causa planteada por la parte actora y de cara a la verdadera naturaleza de los actos enjuiciados, lo que correspondía determinar era si la entidad pública demandada había ejercido, en los términos estipulados en el contrato, la facultad de declarar el incumplimiento del contratista y de hacer efectiva la cláusula penal, o si se había apartado de ello, lo que suponía verificar tal y como se propuso en la demanda, si la imposibilidad de ejecutar la totalidad del objeto convenido en el tiempo pactado era o no atribuible al contratista, es decir, se trataba de un estricto juicio de responsabilidad contractual y no de uno de validez de una decisión unilateral de la administración. En la misma línea y de cara a la alegada violación del debido proceso, estimo que el asunto no debía ser abordado desde la óptica del procedimiento administrativo sancionatorio, pues, reitero, dado el régimen jurídico aplicable al contrato, en este caso no se estaba en presencia del ejercicio de función administrativa y, por lo mismo, tampoco frente a un procedimiento de esa naturaleza, sino a uno convencional que no puede equipararse a aquél, pues se rige exclusivamente, por lo acordado por las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad –que, claro está, no puede contravenir la ley– que es la que fija las condiciones, el alcance y los límites del ejercicio de las facultades convencionalmente concedidas por una parte a otra.

Desde esta perspectiva considero que el análisis debió basarse en lo que estipularon las partes de cara a las condiciones y trámites que debían cumplirse para que la entidad pública pudiera declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pactada, so pena de desconocer las estipulaciones contractuales que la habilitaban para ello, sin calificar ni equiparar el procedimiento a uno sancionatorio administrativo.

La lectura que a mi juicio debía darse a la demanda para su final decisión, no vulnera el principio de congruencia ni el derecho de defensa y contradicción de la contraparte, toda vez que, pese a la improcedencia de estudiar las resoluciones demandadas como si se tratara de verdaderos actos administrativos, ello no impedía que se analizaran según su verdadera naturaleza y alcance, esto es, como actos jurídicos expedidos en el marco del contrato en el que se sustentó la acción de controversias contractuales que se instauró, toda vez que al hacerlo no se variaba el marco del litigio que se fijó desde el inicio del proceso, pues la causa petendi seguía siendo la misma, esto es, la alegada imposibilidad de la entidad pública de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal por ausencia de responsabilidad del contratista respecto de las causas que impidieron que el objeto pactado se ejecutara en el tiempo pactado y el desconocimiento del procedimiento convenido por las partes para que la demandada hiciera uso de tales facultades.

Expediente: 050012333000201300511 01 (55476) Demandante: CONSTRUCCIONES MACRO S.A.S. Y OTRO Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 3 Finalmente, preciso que acompañé la decisión porque, aun si el caso se analizara desde la perspectiva que a mi juicio era la procedente, la conclusión a la que se arribaría sería la misma, en tanto, de una parte, la demandante no acreditó que las causas que dieron lugar al incumplimiento del contrato no le fuera atribuibles, a la par que se halló probado que sí se cumplió con el procedimiento convenido para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 20 de noviembre de 2023. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.