Radicado: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Tema: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios periodo 2019.

Gastos asociados al funcionamiento del servicio SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 26 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la i) Liquidación Oficial SSPD Nº 20195340022886 del 25 de julio de 2019 mediante la cual se determinó la contribución especial del 2019 por valor de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($198.277.000) a cargo de la empresa ASEO URBANO S.A.S. E.S.P. por concepto de servicio público domiciliario de aseo; asimismo, la ii) Resolución Nº 20195300033805 del 04 de septiembre de 2019, por la cual se resolvió el recurso de reposición y la iii) Resolución SSPD 20195000042255 del 15 de octubre de 2019, por la cual se resolvió el recurso de apelación presentado por la empresa ASEO URBANO S.A.S E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD Nº 20195340022886 del 25 de julio de 2019, conforme a las consideraciones realizadas en precedencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, declarar que la contribución especial a cargo de la empresa ASEO URBANO S.A.S E.S.P. y en favor de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por el servicio público domiciliario de aseo, por el año 2019, corresponde a la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($124.787.391).

En consecuencia, la entidad demandada, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, debe reintegrar a la empresa ASEO URBANO S.A.S E.S.P. la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($124.787.391), monto que deberá ser indexado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, junto con los intereses moratorias que se causen legalmente, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del ibidem.

TERCERO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la entidad demandada, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia […]» Radicado: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a regulación. La contribución se liquida y paga anualmente conforme con las reglas establecidas en la anterior disposición, sin que pueda superar el 1 % de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, según los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2019, a cargo de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia. El 25 de julio de 2019, a través de la Liquidación Oficial 20195340022886, la citada Superintendencia liquidó la contribución especial de la vigencia 2019, a cargo de la empresa demandante, en $330.717.0001.

Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos en Resoluciones SSPD 20195300033805 del 4 de septiembre de 2019 y SSPD 20195000042255 del 15 de octubre de 2019, en el sentido de confirmar. DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante formuló las siguientes pretensiones: «1.

Que se declare la nulidad parcial de la liquidación Oficial SSPD Nº 20195340022886 del 25 de julio de 2019, mediante la cual la SSPD liquida la contribución especial de aseo a cargo de ASEO URBANO S.A.S E.S.P., por el año 2019, en el sentido de excluir de la liquidación efectuada por la SSPD, la totalidad de las cuentas (i) 54 pérdida por método de participación (ii) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, (iii) materiales y otros costos de operación y, (iv) órdenes y contratos por otros servicios. 2.

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 20195300033805 del 04 de septiembre de 2019, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa ASEO URBANO S.A.S, E.S.P. contra Liquidación Oficial SSPD Nº 20195340022886 del 25 de julio de 2019, en el sentido de excluir de la liquidación efectuada por la SSPD, la totalidad de las cuentas (i) 54 pérdida por método de participación (ii) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, (iii) materiales y otros costos de • operación y, (iv) órdenes y contratos por otros servicios. 3.

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución SSPD 20195000042255 del 15 de octubre de 2019, por la cual se resuelve el recurso de Apelación presentado por la Empresa ASEO URBANO S.A.S E.S.P. contra Liquidación Oficial SSPD Nº 20195340022886 del 25 de julio de 2019, en el sentido de excluir de la liquidación efectuada por la SSPD, la totalidad de las cuentas (i) 54 pérdida por método de participación (ii) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, (iii) materiales y otros costos de operación y, (iv) órdenes y contratos por otros servicios. 4.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho se: 1 Índice 2 Samai Radicado: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 I. DECLARE que la contribución especial a cargo de ASEO URBANO SAS E.S.P por el año 2019, corresponde a la suma de $182.376.071.

II. ORDENE a la Superintendencia de Servicios Públicos DEVOLVER a la ASEO URBANO S.A.S E.S.P las sumas canceladas pagadas en exceso, esto es, $148.340.929, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorias, conforme con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 5. Que se condene en costas a la parte demandada».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29, 83, 95 y 338 de la Constitución Política; • Artículos 3 y 137 de la Ley 1437 de 2011; • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados vulneraron el principio de legalidad tributaria, infringieron las normas superiores y desconocieron el precedente judicial, al incluir en la base gravable de la contribución especial gastos por pérdidas en aplicación del método de participación y costos por i) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, ii) materiales y otros costos de operación y, iii) órdenes y contratos por otros servicio, que no están asociados a la prestación del servicio vigilado.

OPOSICIÓN La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: La inclusión de las cuentas del grupo 75 -costos operativos- en la base gravable de la contribución está amparada en la ley y la jurisprudencia, en la proporción que sea indispensable para cubrir el faltante presupuestal de la SSPD, sin que exista vulneración al principio de legalidad tributaria2.

La actora no aportó los medios de prueba que demuestren un impacto económico para las empresas del sector en general o de alguno de los sectores en particular, el cual debía comprobarse dentro de un medio de control diferente3. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 24 de noviembre de 2021, el a quo ordenó dictar sentencia anticipada, prescindió de la audiencia inicial, incorporó las pruebas aportadas en la demanda y su contestación, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados. 2 No expuso ningún argumento sobre la inclusión de la cuenta pérdidas en aplicación del método de participación, no obstante que en los actos acusados si se explicaron las razones por las cuales, a juicio de la SSPD, debían incluirse en la base gravable de la contribución. 3 Este argumento no responde a ningún cargo propuesto en la demanda.

Radicado: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, anuló parcialmente los actos acusados, por las siguientes razones: Según el precedente del Consejo de Estado no es permitido incluir todo tipo de costos o gastos en la base gravable de la contribución, inclusive en casos de faltante presupuestal, pues en dichos casos «solo pueden ser adicionados a la base gravable de la contribución los correspondientes a compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes de distribución, en el caso de las empresas del sector eléctrico y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos».

Por lo anterior, la inclusión de los rubros de la cuenta 75 -i) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, (ii) materiales y otros costos de operación y, (iii) órdenes y contratos por otros servicios- es ilegal. Igualmente, el gasto denominado pérdida por método de participación tampoco puede hacer parte de la base gravable, comoquiera que no se trata de un gasto de administración, ni está asociado a la prestación del servicio vigilado.

No procede la condena en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: La adopción de las NIIF amplió el concepto de gastos que ya no obedece a un criterio contable, sino que debe ajustarse a la necesaria relación entre la erogación y el servicio sujeto a inspección. La cuenta pérdidas por método de participación es un gasto administrativo asociado a la prestación del servicio que, por demás, fue reportado por la contribuyente y conforme con la adopción de las NIIF procede su inclusión en la base gravable de la contribución y, los gastos operativos -cuenta 75- pueden adicionarse por faltante presupuestal.

Los efectos de una sentencia que anula actos administrativos relacionados con servicios públicos, tienen efectos a futuro según el artículo 38 de la Ley 142 de 19944. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante no se pronunció sobre el recurso de apelación. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial para el año 2019, a cargo de ASEO URBANO SAS ESP. 4 Sobre este punto no desarrolló ningún argumento ni expuso como aplica al caso concreto, pues solo se limitó a citar el artículo 38 y una sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Radicado: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde precisar si la SSPD determinó correctamente la base gravable de la contribución a cargo de la demandante.

La SSPD apeló la decisión de primera instancia, para indicar que el gasto por pérdida por método de participación puede incluirse en la base gravable conforme a la nueva definición de gastos adoptada con las NIIF, y porque se tomó de la información reportada por el mismo contribuyente. Sobre los costos operativos del grupo 75 adujo que se podían incluir ante la existencia de faltante presupuestal.

Sobre la adopción de las NIIF, contrario a lo manifestado por la SSPD, la Sección precisó que «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia5 para determinar la contribución6».

Se resalta. Así pues, conviene precisar que en cuanto al rubro discutido y respecto de la misma contribución, la Sección se pronunció para señalar que «los gastos por pérdidas en aplicación del método de participación patrimonial deben correr la misma suerte que los «Impuestos tasas y contribuciones […] excluidos expresamente de la base gravable determinada en el acto general, por tratarse de gastos de funcionamiento no asociados al servicio, a pesar de que en la vigencia cuestionada se demostró faltante presupuestal».

Se resalta. Bajo ese análisis, mediante sentencia del 16 de marzo de 20237, procedió a anular parcialmente el artículo 2.º de la Resolución SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, así «PRIMERO.- ANULAR parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, en cuanto incluyó dentro de los gastos de administración de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2019, el concepto de gastos por pérdidas en aplicación del método de participación patrimonial».

Se resalta. En ese orden de ideas, comoquiera que la decisión de esta Sección respecto de la legalidad del acto general que fijó la contribución tiene efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, como la discutida8, se confirma la decisión del a quo de excluir de la base gravable los gastos por pérdidas por método de participación. En lo referente a las cuentas -i) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, ii) materiales y otros costos de operación y, iii) órdenes y contratos por otros servicios-, la SSPD justificó su inclusión en la existencia de un faltante presupuestal para la vigencia 2019.

Si bien es cierto que conforme al análisis efectuado por esta Corporación en sentencia del 16 de marzo de 20239, para la vigencia 2019 existía un faltante presupuestal, no menos cierto es que también se reiteró que «no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la 5 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia. 6 Exp. 24498, CP. Milton Chaves García. Reiterada en sentencias del 11 de agosto y del 15 de septiembre de 2022, exps. 26574 y 26707, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Exp. 25615, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 Se considera, conforme al criterio de la Sección, que la situación jurídica no está consolidada porque se discutió en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la liquidación oficial, y en sede judicial, con la presente demanda. 9 Exp. 25615, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados».

De igual forma, debe precisarse que, al analizar la inclusión de las referidas cuentas - i) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, ii) materiales y otros costos de operación y, iii) órdenes y contratos por otros servicios- en la base gravable de la contribución en casos de faltante presupuestal, pero para las vigencias 2015 y 2017, esta Sección10 señaló que «las cuentas del Grupo 75 - costos de producción-, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que, aplique la excepción del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dentro de la que no encaja ninguna de las señaladas con anterioridad11».

Se resalta. Así pues, conforme al criterio de la Sala, dichos rubros no pueden integrar la base gravable aun en los casos en que se acredite la existencia de faltante presupuestal, pues no están asociados de manera necesaria e inescindible a la prestación del servicio sometido a vigilancia. Por último, sobre la cita de la apelante del artículo 38 de la Ley 142 de 1994, y como ocurrió en sentencia del 18 de mayo de 202312, se reitera que «comoquiera que no se plantean argumentos de reparo concreto frente al fallo de primera instancia, basta con reiterar que la Sección tiene establecido como criterio de decisión que la anulación de los actos administrativos generales proyecta inmediatamente sus efectos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas originadas en los actos generales anulados13, […] posición que, por demás, no se ve afectada porque el artículo 38 de la Ley 142 de 199414 señale que la anulación judicial de un acto administrativo “relacionado con servicios públicos” sólo producirá efectos hacia el futuro, puesto que, como lo señaló la Corte Constitucional15, dicha norma regula la nulidad de “los actos relativos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios”, y no de los relativos a las contribuciones especiales16, como la debatida en el caso».

No prospera la apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. De acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso17, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10 Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Auto del 24 de enero de 2019, exp. 22394, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Exp. 27298, CP.

Wilson Ramos Girón. 13 Sentencias del 23 de febrero de 2023 (exp. 26661, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello); del 07 de diciembre de 2022 (exp. 26079, CP. Milton Chaves García); del 15 de septiembre de 2022 (exp. 26707, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto); del 06 de agosto de 2020 (exp. 22384, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez); y del 23 de julio de 2009 (exp. 16404, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), entre otras. 14 Título II «régimen de actos y contratos de las empresas» de la Ley 142 de 1994. 15 Sentencia C-066 de 1997. 16 Capítulo V «presupuesto y contribuciones para las comisiones y la superintendencia de servicios públicos», Título V «regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos» de la Ley 142 de 1994. 17 C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 54001-23-33-000-2020-00048-01 (27532) Demandante: ASEO URBANO SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO. - Sin condena en costas. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN