Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Roymed Julio Castellanos Ariza, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 1208 del 23 de septiembre de 2009; ii) UGM 22493 del 2 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza 27 de diciembre de 2011, por las cuales Cajanal negó la reliquidación de pensión de jubilación reclamada.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en específico las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, técnica y de instalación; ii) pagar las diferencias que resulten de comparar la orden anterior con las mesadas reconocidas; iii) ajustar los valores reconocidos conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; iv) condenar al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Roymed Julio Castellanos Ariza laboró por espacio de 20 años, 5 meses y 5 días al servicio del DAS como detective y se retiró en forma definitiva del servicio el 6 de diciembre de 2008. Desempeñó cargos en comisión como director de las Seccionales de Arauca y Quindío sin renunciar al régimen especial de carrera de los detectives del DAS; en tal sentido alcanzó el estatus de pensionado el 30 de junio de 2008. ii) Mediante la Resolución 1208 del 23 de septiembre de 2009, Cajanal le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $ 1.711.588,61 efectiva a partir del 6 de diciembre de 2008.
Sin embargo, en relación con la liquidación de la prestación no dio aplicación integral al régimen especial del DAS, previsto en el Decreto 1933 de 1989, sino que tuvo como referencia lo establecido en la Ley 100 de 1993. Al efecto incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, las dos primeras con el 75 % del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores y la prima de riesgo desde el 2003. 3 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza iii) El 4 de octubre de 2010, el accionante solicitó a la entidad demandada que se reliquidara la pensión de jubilación con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Sin embargo, esta petición fue negada a través de la Resolución UGM 022493 del 27 de diciembre de 2011. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 3 de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; 18 del Decreto 1933 de 1989, 4 del Decreto 1835 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) El señor Castellanos Ariza es beneficiario del régimen especial de los detectives del DAS, contemplado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; sin embargo, Cajanal, para liquidar la pensión, tomó como base el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, cuando debió hacerlo con el último año y la inclusión de todos los factores salariales. ii) El artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, establece que la prestación debe liquidarse con la inclusión de las primas de toda especie.
Además, con fundamento en lo señalado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,2 debe aplicarse la norma más favorable para el trabajador. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Cajanal, en Liquidación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,3 con fundamento en que las resoluciones 1 Folios 134 a 153. 2 Se refirió a la sentencia proferida en el proceso con radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 3 Folios 192 a 198. 4 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza demandadas se encuentran ajustadas a derecho por cuanto se fundamentaron en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, puesto que los empleados del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1.º de abril de 1994. 1.2.2.
La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,4 de conformidad con los siguientes argumentos: i) En cuanto a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la entidad decidió mantener la posición relativa a que el IBL es el previsto en el inciso 3.º del artículo 36 ibidem, es decir, que la pensión debe liquidarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su estatus, los últimos 10 años o todo el tiempo si le resultare más favorable, y que se tendrían en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. ii) Como la Ley 860 de 2003 es aplicable respecto de los requisitos distintos a edad, tiempo de servicio y monto, para determinar el modo de liquidar la pensión debe aplicarse lo establecido en los parágrafos 3 y 4 del artículo 2 de dicho decreto, el cual dispone que debe remitirse a las Leyes 100 de 1993 y 707 de 2003 y al Decreto 1158 de 1994. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó i) reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, de vacaciones, de navidad, prima especial de riesgo, prima técnica y prima de instalación, «a partir del primero 06 (sic) de diciembre de 2008»; ii) efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores cuya inclusión se ordena; iii) pagar la diferencia que resulte a favor del demandante con los reajustes anuales de ley; e iv) indexar los valores resultantes.
Para tal efecto, se 4 Folios 207 a 213. 5 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza pronunció en estos términos:5 i) Está demostrado que el señor Roymed Julio Castellanos Ariza laboró por un periodo de 20 años, 5 meses y 5 días, al servicio del DAS, desde el 29 de abril de 1988 hasta el 15 de noviembre de 1994 y del 18 de enero de 1995 al 5 de diciembre de 2008, como detective urbano, agente y profesional, y en comisión como director seccional. ii) Su calidad de detective le hace ser beneficiario de un régimen especial en aplicación del Decreto 1835 de 1994.
No obstante, al accionante se le reconoció la pensión teniendo en cuenta como factores de liquidación únicamente la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo, pese a que, según la certificación aportada, durante el año anterior a aquel en que adquirió el estatus de pensionado percibió asignación básica, bonificación por servicios, primas de servicios, de vacaciones, de navidad, especial de riesgo, técnica, de instalación y bonificación por recreación. iii) De conformidad con lo expuesto el actor tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación a partir del 6 de diciembre de 2008, en cuantía equivalente al 75 % de los factores mencionados, salvo la bonificación por recreación, la cual no fue solicitada en la demanda y por cuanto responde a un componente especial, esto es su objeto, como lo ha dicho el Consejo de Estado «no es remunerar directamente la prestación del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación».6 iv) La prima de riesgo fue incluida en la liquidación inicial efectuada por la administración, y así debe permanecer, «inaplicando el art. 4 del Dcto 2646 de 1994», tal como lo estableció el Consejo de Estado en la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 5 Folios 425 a 437. 6 Se refirió a la sentencia proferida dentro del proceso con radicado 2006 07509 01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza v) La prescripción trienal fue interrumpida en el tiempo debido, pues el interesado formuló su petición el 4 de octubre de 2010, es decir, antes de que transcurrieran 3 años a partir del reconocimiento inicial de su prestación económica, ocurrida el 6 de diciembre de 2008. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) El Sistema General de Pensiones no contempla excepción alguna respecto de los factores base de liquidación de la pensión, tal y como se motivó en la resolución demandada, pues estos se determinan de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. ii) En tal sentido, los factores reclamados carecen de fundamento jurídico que permita su inclusión, pues no están señalados en el Decreto 1158 de 1994, «ya que entre otros, frente a la prima de riesgo no se realizó descuento alguno y en tal sentido no es procedente su inclusión». 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Roymed Julio Castellanos Ariza, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara la sentencia apelada.8 1.5.2. La demandada 7 Folios 440 a 442. 8 Folios 532 a 541. 7 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de alzada.9 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 6 de diciembre de 2016.10 1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de defensa jurídica nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.11 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Roymed Julio Castellanos Ariza, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 9 Folio 543. 10 Folio 544. 11 Índice 24, aplicativo Samai. 8 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,12 el cual en su artículo 113 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198914 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen15 y, en el artículo 10,16 previó que los empleados del referido 12 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 13 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 14 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 15 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 16 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia 9 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.17 2.2.2.
De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14018 de la Ley 100 de 199319 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud. No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 17 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 18 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 19 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2.
En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].
De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial20 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200321 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200322 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto 20 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 21 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 11 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.23 2.2.3.
La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,24 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.
Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199425 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199426 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. 22 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 23 Artículo 2.º, parágrafo 4. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.
Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 25 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 26 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 12 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.27 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,28 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.29 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,30 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió31 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio de criterio jurisprudencial que introdujo la 27 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 13 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza sentencia del 28 de agosto de 2018,32 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.33 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.
Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.34 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:35 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 33 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 34 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 14 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que 15 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.
Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante Desde el 29 de abril de 1988 hasta el 15 de noviembre de 1994 y del 18 de enero de 1995 al 5 de diciembre de 2008, el señor Roymed Julio Castellanos Ariza trabajó al servicio del DAS y desempeñó los cargos de detective urbano, detective agente y detective profesional, y en comisión como director seccional, tal y como lo certificó el coordinador del Grupo de Administración de Personal de la entidad.36 2.3.2.
Sobre los factores salariales y la cotización especial Al expediente se allegaron los siguientes documentos: De acuerdo con los certificados expedidos por el coordinador del Grupo de Tesorería entre enero de 1998 y diciembre de 2008,37 el demandante percibió asignación básica, bonificación por servicios, factores por vacaciones, subsidio de 36 Folios 15, 16 y 269. 37 Folios 270 a 283. 16 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza alimentación, y primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de riesgo y técnica 50 %.
Sin embargo, solo realizaron cotizaciones por los dos primeros factores. 2.3.3. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 23 de septiembre de 2009, la liquidadora de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación expidió la Resolución PAP 001208, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Roymed Julio Castellanos Ariza, efectiva a partir del 6 de diciembre de 2008.38 Al respecto tuvo en cuenta i) que nació el 24 de julio de 1963, ii) que acreditó 7355 días laborados; iii) que adquirió el estatus de pensionado el 30 de junio de 2008; y vi) que la pensión se debía liquidar con el 75 % del promedio de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo devengados entre 1998 y 2008, la última a partir del año 2003.
Además, señaló que las disposiciones aplicables eran la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1158 de 1994. El 27 de diciembre de 2011, mediante la Resolución UGM 022493, Cajanal E.I.C.E. en liquidación, negó la solicitud de reliquidación presentada por el actor, con fundamento en que el régimen del Sistema General de Pensiones no hizo ninguna excepción respecto de los factores ni de la forma de liquidar la prestación, por lo que ambos aspectos se deben determinar de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y que los empleados públicos fueron incorporados al sistema según lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.39 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo del Quindío accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
No obstante, en aplicación de las reglas de unificación definidas por esta corporación, 38 Folios 5 a 11. 39 Folios 12 a 14. 17 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, al Decreto 1835 de 1994, por lo tanto, el IBL y los factores salariales que se deben computar, son los previstos en esta última ley.
Valga recordar que en la aludida sentencia de unificación se advirtió que las reglas que allí se fijaron en relación con el régimen especial de los servidores del DAS, en particular la liquidación de las pensiones que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la inclusión en ella de la prima de riesgo, son vinculantes, en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial.
En consecuencia, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y los factores salariales que se deben tener en cuenta son los devengados por el servidor que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, constituyen la base de cotización para pensión. Así las cosas, en consideración a que el señor Castellanos Ariza se desempeñó como detective desde su vinculación al DAS, esto es, el 19 de abril de 1988, puede beneficiarse del régimen especial de pensiones, tal y como lo ha reconocido la entidad apelante.
Sin embargo, contrario a lo reclamado por él, la prestación debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus, como efectivamente lo dispuso CAJANAL en las resoluciones demandadas, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para cumplir el requisito de los 20 años de servicios.
Asimismo, en cuanto a los factores salariales que debían tenerse en cuenta, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, estos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes 18 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.
De manera que de aquellos que el demandante percibió solo tiene derecho a que sean incluidos en el IBL, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo. Al respecto, se pudo constatar que a través de la Resolución PAP 001208 del 23 de septiembre de 2009, la entidad demandada liquidó la prestación con la inclusión de los factores señalados con anterioridad.
Como corolario de lo expuesto, la Sala encuentra improcedente acceder a la reliquidación pretendida y, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,40 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,41 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.
Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debía efectuarse sobre el 75 %, del promedio de los salarios o rentas que constituían la base de cotización durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Además, los factores salariales que debían incluirse son los siguientes: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, tal y como se dispuso en los actos acusados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 41 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 63001 23 33 000 2013 00020 01 (1791-2014) Demandante: Roymed Julio Castellanos Ariza F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Roymed Julio Castellanos Ariza, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Segundo. Sin costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.