11001031500020170100400 — Consejo de Estado

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2017-01004-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16 CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, dos (02) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-15-000-2017-01004-00 Demandante MARTHA CECILIA CÁRDENAS RUEDA ASUNTO:

RESUELVE

IMPEDIMENTO Procede la Sala Especial de decisión a resolver el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer del recurso extraordinario de la referencia.

ANTECEDENTES 1. El 21 de febrero de 2012, la señora Martha Cecilia Cárdenas Rueda, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para obtener la anulación de las Resoluciones Nro. 0042 del 7 de diciembre de 20101 y 015 del 27 de abril de 20112, proferidas por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga y la Procuraduría Regional de Santander, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) se ordenara a la alcaldía de Bucaramanga reintegrarla al cargo que desempeñaba como Inspectora Urbana de Policía de Bucaramanga, (ii) se condenara al pago de los emolumentos dejados de percibir desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 20 de febrero de 2012, y (iii) se condenara a la Procuraduría General de la Nación al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales se estimaron en 1.056 S.M.L.M.V., esto es, $598.435.200 m/cte. 2.

El 4 de marzo de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado anuló los actos demandados por la violación del principio de congruencia entre el pliego de formulación de cargos y el fallo disciplinario: en aquel se señaló la violación del artículo 105 del Código Nacional Electoral por abandonar y no regresar a cumplir con la función de jurado de votación, mientras que en este -fallo disciplinario- la sanción se impuso por no haber brindado a las autoridades electorales las explicaciones de la inasistencia, pese a que dentro de la actuación se demostró que la señora Cárdenas 1 Por medio del cual se sancionó a la entonces demandante con destitución e inhabilidad por el término de 10 años para ejercer cargos públicos. 2 Por medio del cual se modificó la sanción impuesta en la Resolución Nro. 0042 y, en últimas, se impuso como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por un término de 6 meses sin inhabilidad especial.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2017-01004-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Rueda sufrió un accidente que le impidió regresar a cumplir con sus funciones de jurado de votación3. Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la Procuraduría General de la Nación pagar a la entonces demandante “los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de suspensión 20 de agosto de 2011 hasta el 20 de febrero de 2012 cuando se reintegró al cargo, así como el pago de los aportes por este periodo a las entidades de Seguridad Social”; sumas que debían actualizarse conforme lo establecido en la sentencia y respecto de las cuales no procedía el descuento de ningún valor “por el desempeño de otro cargo durante el tiempo en que [la] demandante estuvo desvinculad[a] del servicio”.

Adicionalmente, (i) se declaró, para todos los efectos legales, que entre la fecha de suspensión y el reintegro al cargo no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios, y (ii) se ordenó a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación o a la oficina competente “abolir los antecedentes disciplinarios generados por este concepto”, esto es, los generados con los actos anulados.

Por último, se negaron las demás pretensiones de la demanda. 3. El 24 de abril de 2017 se repartió al despacho del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia referida en el numeral inmediatamente anterior4 para que se profiriera una nueva sentencia en la que: • Se ordenara a la Procuraduría General de la Nación “el pago de la indemnización correspondiente como Restablecimiento del Derecho, y ante la Nulidad de la Resolución número 0042 de 7 de Diciembre de 2010 y Resolución 015 de 27 de Abril de 2011 expedidas por esa Corporación, la abolición inmediata de los Antecedentes Disciplinarios generados por éste concepto y que hasta la fecha continúan en mi Hoja de Vida”. • Se ordenara a la “Alcaldía de Bucaramanga, el pago inmediato de los Salarios y Prestaciones Sociales dejados de percibir, incluida la retroactividad de las Cesantías que me han descontado desde la fecha de Suspensión el 22 de Febrero de 2012 hasta la fecha de pago total de las mismas, en la forma como quedó establecido en la Sentencia de 4 de Marzo de 2016…” 3 En palabras de la Corporación: “…la Sala disiente de las razones fácticas y jurídicas que llevaron al ente de control a imponer la sanción; como quiera que atribuyó responsabilidad disciplinaria quebrantando el principio de congruencia, al no existir una armonía e identidad entre el pliego de cargos y la parte motiva del fallo, pues no se garantizó que el proceso haya transitado alrededor de un solo eje conceptual fáctico y jurídico lo que conlleva a vulnerar el debido proceso y derecho de defensa de la investigada en la medida que no ejerce su derecho de defensa sobre la nueva conducta imputada; por tanto no puede cambiar abruptamente las reglas de procedimiento realizando análisis subjetivo que solo está en la mente del operador disciplinario.

Además de ello, porque no hay elemento probatorio distinto a los analizados en la causa, que comprometen la responsabilidad de la investigada relacionados con el cargo inicialmente endilgados (Artículo 142 de la Ley 734 de 2002). Resulta igualmente necesario advertir que las expresiones lanzadas por la investigada el 14 de marzo de 2010, relacionadas con la intensión (sic) de no regresar a cumplir las funciones de jurado de votación, no constituyen la conducta inicialmente endilgada por la Procuraduría, por tanto, no puede responsabilizarla de una conducta y luego sancionarla por otra afectándole las garantías constitucionales fundamentales.

Así mismo es de resaltar que dichas manifestaciones no afectan el deber funcional, como quiera que son apreciaciones irrelevantes de carácter subjetivo que no son conductas antijurídicas por no violar el deber funcional, conforme el art. 5 de la Ley 734 de 2002”. 4 Índice 2 de SAMAI. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2017-01004-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por demás, en caso de que no se “aceptara” el recurso extraordinario de revisión, la actora solicitó, bajo el rótulo de “petición especial”, se explicara a “los Asesores de la Alcaldía de Bucaramanga, que significa ‘Sin solución de continuidad’, como quedó claro en el artículo tercero de la sentencia recurrida…Es decir que debe haber indemnización y remuneración. Por parte de la Alcaldía de Bucaramanga y la Procuraduría General de la Nación, respectivamente”. 4.

El 4 de julio de 2017 el magistrado ponente inadmitió la demanda de la referencia, entre otras cuestiones, para que se indicara y fundamentara la causal de revisión de invocada. Con ocasión de lo anterior, la parte actora precisó que la causal alegada era la prevista en el numeral 5° del artículo 250 del C.P.A.C.A., esto es, existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación. A su juicio, la causal se estructuró porque en la sentencia se impusieron obligaciones al municipio de Bucaramanga, pese a que no fue citado ni participó dentro del proceso ordinario correspondiente.

En sus palabras: “En la Sentencia se ordenó que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad, es decir, que la Alcaldía de Bucaramanga debe pagarme todos los Salarios y Prestaciones Sociales dejados de percibir durante el período de suspensión y la Procuraduría General de la Nación la respectiva indemnización, a pesar que la Alcaldía de Bucaramanga no fue vinculada al Proceso, y que en la demanda se realizó la solicitud no fue advertido en el transcurso del Proceso que debía ser vinculada para así poder ordenar el pago de los Salarios y Prestaciones Sociales correspondientes al momento de restablecer el derecho”.

Por tal razón, solicitó se declarara la nulidad de la sentencia recurrida a fin de que se vinculara al municipio de Bucaramanga y se procediera con la definición de la totalidad de las pretensiones que formuló dentro del proceso ordinario. 5. Examinada la subsanación correspondiente, el magistrado ponente, por auto del 30 de octubre de 2016, admitió la demanda de la referencia. 6.

Posteriormente, con ocasión del vencimiento del periodo del consejero Santofimio Gamboa, el proceso correspondió al magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien mediante escrito del 2 de julio de 2021 adujo como causal de impedimento para conocer del presente asunto la establecida en el numeral 12 del artículo 141 del C.G.P. Para el efecto señaló lo siguiente: “… me permito manifestar que me encuentro impedido para conocer y decidir el proceso de la referencia, toda vez que, en mi condición de funcionario de la Procuraduría General de la Nación, actué como Presidente Delegado del Comité de Conciliación en la sesión en la que se analizó si la entidad debía o no ejercer la acción de repetición por los hechos a los que se contrajo la demanda de nulidad y restablecimiento formulada por la señora Martha Cecilia Cárdenas Rueda (radicación 11001-03-25-000-2012-00098-00).

En efecto, en la sesión del tres (3) de abril dedos mil dieciocho (2018), el Comité evaluó si, a raíz de la condena impuesta en la sentencia que se reprocha en el presente recurso extraordinario -proferida el cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2017-01004-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (2016) por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado-5, había lugar a ejercer la acción de repetición contra los funcionarios que impusieron la sanción disciplinaria declarada nula por esta Corporación. En este sentido, estimo que se configura el presupuesto establecido en el numeral 12 atrás señalado, esto es, ‘Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo’, pues en el marco de la labor que corresponde desarrollar al Comité de Conciliación no solo conocí del proceso ordinario que terminó con la sentencia cuya revisión se solicita, sino que, en ese escenario, me referí a cuestiones materia del proceso que hoy nos convoca”.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala, Sección o Subsección que conoce del proceso resolver los impedimentos manifestados por los magistrados.

En su tenor literal, la norma en mención prevé: “Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.” (Resalto de la Sala). En ese contexto, esta Sala de Decisión es competente para resolver el impedimento manifestado por el doctor Nicolás Yepes Corrales. 2.

Finalidad y taxatividad de los impedimentos Los impedimentos están instituidos para asegurar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales6”.

Por esto, la declaración de impedimento del funcionario judicial es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de las causales de impedimento taxativamente contempladas por la ley. 5 Nota original: En dicha providencia se declaró la nulidad de una sanción disciplinaria y a título de restablecimiento se ordenó a la Procuraduría General de la Nación al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por la recurrente. 6 Corte Suprema de Justicia, auto del 29 de enero de 2009, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2017-01004-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Considerando la finalidad y taxatividad de las causales de impedimento, la manifestación del juez debe estar acompañada de una debida sustentación. En esa medida, no basta con invocar la causal, sino que deben expresarse las razones por las cuales el operador judicial considera que se encuentra en el supuesto de hecho descrito “con indicación de su alcance y contenido, capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir, pues por tratarse de un estado interno de ánimo que otro funcionario habrá de valorar, sólo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia7; sin esto, o con un enunciado genérico o abstracto, se presenta una motivación insuficiente, que puede llevar al rechazo de la declaración de impedimento” 8. 3.

No configuración del impedimento formulado por el doctor Nicolás Yepes Corrales El impedimento manifestado por el doctor Nicolás Yepes Corrales se fundó, únicamente, en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, esto es, haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial, puesto que participó en el Comité de Conciliación encargado de definir si era procedente el ejercicio de la acción de repetición en contra de los servidores de la Procuraduría General de la Nación que expidieron los actos anulados en la sentencia cuya información se pretende en el proceso de la referencia. El numeral 12 del artículo 141 del C.G.P. consagra la siguiente causal de impedimento: “ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo” Para lo que aquí interesa, la estructuración de la causal de impedimento requiere de la existencia de un consejo o concepto dictado por fuera de la actuación judicial correspondiente y que el mismo se relacione con las materias o el objeto del proceso que debe definirse por el funcionario judicial respectivo.

En esas condiciones, como lo ha establecido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el consejo o concepto “debe formar parte del interés del desarrollo del pleito, en la medida en que resulta lógico que quien emite ese consejo o concepto puede inclinarse a decidir el proceso de acuerdo con el criterio dado, de ahí que deba separarse del conocimiento del proceso9”.

Además, debe tratarse de un consejo o concepto con entidad suficiente para comprometer la imparcialidad del juez. Por eso, como lo ha sostenido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “no toda opinión, concepto o noticia tiene el peso 7 Corte Suprema de Justicia, auto del mayo 17 de 1999, M.P. Dídimo Páez Velandia; en sentido similar auto de septiembre 1º de 1994, M.P. Dídimo Páez Velandia. 8 Corte Suprema de Justicia, auto de mayo 20 de 1997, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; en sentido similar auto de diciembre 2 de 1992, M.P. Gustavo Gómez Velásquez y auto de febrero 22 de 1996, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 9 Auto del 25 de abril de 2006, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio, rdo.: 11001-03-15-000-1999-002020-01 (IMP).

Por ello siempre es preciso efectuar un examen detenido del contenido del consejo o concepto y prevenir, apelando a criterios objetivos, que de los mismos pueda derivarse una carga que afecte la posibilidad de un juicio imparcial. [Por lo tanto], la decisión acerca de si del contenido del consejo o concepto puede derivarse una tacha para la imparcialidad del juez, debe tomarse no en el terreno de la subjetividad, sino a la luz de las circunstancias del asunto particular y buscando criterios que objetivamente permitan dilucidar el grado en que la imparcialidad se afecta o pone en tela de juicio10”.

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala Especial de Decisión estima que el impedimento manifestado por el doctor Nicolás Yepes Corrales no encaja en la causal que invocó -la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del C.G.P.-, ya que su actuación dentro del Comité de Conciliación recayó sobre un objeto diferente al del proceso de la referencia al tratarse de la definición de la procedencia, por ende el ejercicio, de la acción de repetición en contra de los servidores que expidieron los fallos disciplinarios anulados en la sentencia que se pretende infirmar.

En efecto: • Tal como se adujo en la manifestación del impedimento, la actuación del doctor Nicolás Yepes Corrales, en calidad de Presidente Delegado del Comité de Conciliación, se registró en la sesión del 3 de abril de 2018 y se orientó a determinar “si había lugar a ejercer la acción de repetición contra los funcionarios que impusieron la sanción disciplinaria declarada nula por esta Corporación”. • La determinación de la procedencia en el caso concreto de la acción de repetición no es una cuestión materia del proceso de la referencia. Y es que de acuerdo con lo previsto en la Ley 678 de 2001, la acción de repetición “es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. Por ello, los elementos que deben establecerse para su procedencia corresponden a (i) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, (ii) el pago a cargo del Estado y con fundamento en esa condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex- servidor público que haya dado lugar a la imposición de la condena y, por ende, del pago correspondiente.

Tales elementos difieren de los que deben examinarse en el caso concreto en el que se aduce la existencia de una nulidad originada en la sentencia por la imposición de obligaciones a un ente territorial sin que el mismo hubiere sido vinculado al proceso respectivo. 10 Auto del 12 de mayo de 2015, M.P.: Stella Conto Díaz Del Castillo, rdo.: 11001-03-28-000-2013-00011- 00(A).

Posición reiterada por la Sala Especial de Decisión Nro. 26 en providencia del 8 de mayo de 2018, M.P.: Hernando Sánchez Sánchez, rdo.: 11001-03-15-000-2018-00317-00(A). Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2017-01004-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se reafirma porque los objetos de la acción de repetición y del recurso extraordinario de revisión también son disímiles: la acción de repetición se orienta a que la administración pública obtenga “de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción contencioso administrativa por los daños antijurídicos que les haya causado” (C-778 de 2003); por su parte, el recurso extraordinario de revisión se orienta a procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que ésta ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada11.

Siendo así las cosas, la actuación referida en el Comité de Conciliación no da lugar a la estructuración de la causal de impedimento manifestada por el doctor Nicolás Yepes Corrales, pues, se repite, los elementos de análisis no corresponden a cuestiones que sean materia del presente proceso. Esta Sala Especial de Decisión no desconoce que al momento de manifestarse el impedimento se anotó lo siguiente: “en el marco de la labor que corresponde desarrollar al Comité de Conciliación no solo conocí del proceso ordinario que terminó con la sentencia cuya revisión se solicita, sino que, en ese escenario, me referí a cuestiones materia del proceso que hoy nos convoca” No obstante, esa sola circunstancia no permite apartar al consejero del conocimiento del asunto ya que se desconocen los elementos materia del proceso sobre los que se pronunció con el fin de establecer su entidad y, por ende, la capacidad de afectar su imparcialidad.

Y es que, según se anotó, “no toda opinión, concepto o noticia tiene el peso suficiente para condicionar al juez o, al menos, sembrar dudas respecto de su capacidad de decidir apegado a los hechos, a las pruebas y acorde con el ordenamiento jurídico”. Súmese a ello que, en el caso concreto, tampoco es posible examinar objetivamente el contenido del consejo o concepto dado por el doctor Nicolás Yepes Corrales, pues dicho elemento no fue allegado con la manifestación del impedimento.

Por eso, de manera objetiva, no puede considerarse afectada su imparcialidad para conocer del asunto de la referencia. Por lo expuesto, la Sala Especial de Decisión Nro. 16 RESUELVE 1. Declarar infundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Devolver el expediente al despacho de origen para que continúe con el trámite que corresponda. 11 Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Radicado 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV). C.P. Enrique Gil Botero. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2014.

Expediente 34016. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015. Radicado 25000-23-26-000-1999- 00319-01(26239). C.P. Danilo Rojas Betancourth. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2017-01004-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del C.P.A.C.A. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se discutió y aprobó en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTES Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado