13001233300020180027901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., primero (1.º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) Demandante: Romel David Arévalo González Demandada: Fiscalía General de la Nación (FGN) Temas: Reintegro por supresión de un empleo de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Reestructuración funcional de la entidad en virtud del cumplimiento del Acuerdo Final para la Implementación de una Paz Estable y Duradera.

Diferencia de análisis de legalidad respecto de un cargo de carrera administrativa. REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ROMEL DAVID ARÉVALO GONZÁLEZ instauró demanda en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad del Oficio 049 del 30 de junio de 2017 con el que se hizo efectivo el retiro del servicio del actor por la supresión del cargo que ocupaba como subdirector seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Bolívar, ello en aplicación del Decreto Ley 898 de 2017 que estableció la reestructuración de la 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Que se inaplique por inconstitucional la norma referida, por considerar que esta suprimió la plaza ocupada por el señor Arévalo González sin el lleno de los requisitos.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva reintegrar al accionante en el cargo que ejercía al momento de su separación, sin que se predique la existencia de solución de continuidad y al pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo por fuera de la institución. Que se cancele al demandante 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de los perjuicios morales ocasionados con motivo de la terminación de su vínculo legal y reglamentario.

Que los valores adeudados sean debidamente indexados. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que en virtud de la Resolución 0163 del 28 de enero de 2016, el señor Romel David Arévalo González fue vinculado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de libre nombramiento y remoción de subdirector seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Bolívar.

Que mediante el Oficio 049 del 30 de junio de 2017, al actor le comunicaron que, por la implementación del Decreto Ley 898 de 2017, que refrendaba el Acuerdo Final de Paz, su cargo se suprimió y que su nombre no se inscribió en el listado de los servidores que integrarían la nueva estructura funcional del organismo. Que, pese a la supresión de la plaza que ocupaba el demandante, el artículo 25 de la norma precitada creó la Sección de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, que, según el artículo 46 ibidem, la desempeñaría un servidor designado directamente por el fiscal general de la Nación, que cumpliría las funciones consignadas en el artículo 33 del Decreto Ley 016 de 2014, correspondientes a las mismas previstas para el cargo que ejerció el reclamante.

Que el accionante duró como subdirector desde el 28 de enero de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, cumpliendo sus labores de manera eficiente, eficaz, oportuna y cumplida, sin que hubiese tenido antecedentes penales o disciplinarios durante este 2 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) lapso.

Que la Fiscalía general de la Nación le ocasionó al reclamante sentimientos de dolor, congoja, tristeza, estrés, preocupación y angustia por la desvinculación del servicio, pues dejó de percibir los ingresos con los que contaba para su subsistencia y la de su familia. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 8 de octubre de 2018,3 y notificada a la Fiscalía General de la Nación,4 quien presentó memorial de contestación5 manifestando que, la supresión de cargos es una causal legal de retiro de los empleados del sector público, la cual se justifica por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades a los requerimientos del servicio, ello con el propósito de hacer más ágil y eficaz su función, teniendo en cuenta los diferentes precedentes jurisprudenciales que han establecido con claridad que ni los derechos de carrera ni los nombramientos en provisionalidad son oponibles a las reestructuraciones institucionales, más aún cuando esta ya fue avalada constitucionalmente por la corte en sentencia C-013 de 2018.

Propuso las excepciones de: (i) caducidad de la acción, (ii) inepta demanda por proposición jurídica incompleta de los actos administrativos del proceso de supresión de cargos, (iii) cumplimiento de un deber legal, y (iv) genérica. En la audiencia inicial,6 el tribunal de origen declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda.

Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se precisó que no existía ánimo conciliatorio entre las partes, se efectuó el decreto de pruebas, y al prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y así dictar sentencia con posterioridad.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 30 de junio de 2021, negó las pretensiones, expresando inicialmente que, en virtud de lo dispuesto en la sentencia C-013 de 2018 que declaró la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017, es claro que no se encuentra vulneración alguna a los preceptos constitucionales alegados por el actor en los cargos de nulidad, por lo que encuentra respaldo la supresión realizada en dicha norma. 3 Idem. 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) Que por medio de Resolución 0163 del 18 de enero de 2016 se nombró al señor Romel David Arévalo González en el cargo de subdirector seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Bolívar, determinando que su vinculación se efectuaría como un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 11 numeral 1 y artículo 5 del Decreto 020 de 2014, esto por considerarse como un puesto de dirección, confianza y manejo.

Por eso, según la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, es precisamente el grado de confianza requerido para desempeñar este cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin expresar los motivos para adoptar una u otra decisión. Que, pese a lo anterior, el Oficio 049 del 30 de junio de 2017 comunicando al demandante la supresión de la plaza que desempeñaba en la entidad accionada, fue motivado por la supresión de la aludida plaza, de la que, en todo caso, así no hubiese desaparecido de la estructura organizacional, es cierto que el nominador habría podido disponer libremente de aquella por la naturaleza directiva que ostentaba.

Que el presidente de la República, con fundamento en las facultades legislativas extraordinarias otorgadas por el artículo 2.º del Acto Legislativo 01 de 2016, expidió el Decreto Ley 898 de 2017, potestades que gozan de plena validez conforme a la sentencia de constitucionalidad C-013/2018. Que, de igual forma, el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 consagra que la autoridad competente para modificar la planta de personal en el orden nacional, es precisamente el Gobierno Nacional, de manera que tampoco encuentra respaldo la tesis de ilegalidad del acto demandado por expedición irregular.

Que debe tenerse en cuenta que el actor incumplió la carga de la prueba, es decir, no demostró el supuesto de hecho con que fundamentó su pretensión de declaratoria de nulidad por violación al debido proceso, desviación de poder, expedición irregular, infracción de las normas en que debería fundarse y falsa motivación, toda vez que no logró acreditar que con la supresión del cargo que ostentaba se vulneraran los derechos que alega y mucho menos que se configurara daño antijurídico susceptible de indemnización. Que, aplicando los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, habría que condenar en costas al demandante, porque fue la parte vencida en esta actuación. EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, si bien el señor Arévalo González fue desvinculado del empleo 8 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) público de subdirector seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Bolívar por la supuesta supresión del cargo, este es un hecho contrario a la verdad sustancial, puesto que lo que ocurrió materialmente fue una supresión nominal, pero no una real de la plaza que aquel ejerció. Que para concluir lo anterior, basta con observar que el artículo 46 del Decreto 898 de 2017, que modifica el artículo 33 del Decreto 016 de 2014, señala que la actual Sección de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana seguirá cumpliendo las mismas funciones que se ejercían en la anterior Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la que era titular el actor, por lo que es evidente una violación al artículo 53 constitucional sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Que, por esta razón, contrario a lo estimado por el tribunal, sí se encuentran acreditadas las causales de nulidad planteadas en la demanda, especialmente la infracción de las normas en que debería fundarse y falsa motivación, porque, se insiste, no existió una supresión real del cargo al haberse mantenido en la FGN las funciones que el accionante cumplía en la posición de subdirector seccional, tal como lo analizó el Consejo de Estado en un caso similar al presente en la sentencia del 7 de abril de 2016 dictada en el proceso con número interno 2357-2015.

Que no es del caso resaltar la naturaleza de libre nombramiento y remoción de la plaza ocupada para convalidar la decisión apelada, pues no se está examinando una situación de declaratoria de insubsistencia, sino de una supuesta eliminación de un cargo al interior de una entidad, la cual materialmente solo se concretó como un simple cambio de denominación de dependencia dentro de la estructura institucional.

Que el argumento sobre la exequibilidad del Decreto 898 de 2017 impartida por la Corte Constitucional, no es un fundamento válido en el presente caso para considerar legal el retiro del servicio del reclamante, toda vez que, lo que se pretende en esta causa judicial es un control de constitucionalidad concreto y particular sobre las condiciones propias del señor Arévalo González, basado en que no existe cosa juzgada para hacer un análisis puntual de casos como el del demandante, en los que se discute la violación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Por último, solicitó revocar la condena en costas, por considerar que no están objetivamente causadas o probadas, pues solo por ser vencido en el proceso, tal carga no se configura conforme a lo señalado en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso9, la parte demandante allegó memorial10 en el que reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si el demandante tiene derecho a ser reintegrado a un cargo igual o superior al que desempeñaba bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción al interior de la Fiscalía General de la Nación como subdirector seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Bolívar, analizando para el efecto si, es procedente examinar la motivación del acto demandado en lo que respecta a la supresión del cargo, y en caso tal, si esta se ajustaba a derecho.

Igualmente se determinará si procedía la condena en costas de primera instancia en contra de la parte activa. Marco normativo y jurisprudencial a. Sobre el régimen de los servidores de carrera y de los empleados de libre nombramiento y remoción, así como de las reestructuraciones de las entidades del Estado (en particular, de la FGN) El artículo 125 de la Constitución Política estableció una cláusula general acerca del sistema de carrera administrativa, entendido como la base de la estructura organizacional del Estado.

Dicha norma consagró que: «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. […]». (Líneas de la Sala). Por su parte, el artículo 253 contempló para el caso de la Fiscalía General de la Nación: «ARTÍCULO 253.

La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.». 9 Índice 4 de SAMAI. 10 Índice 9 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) Lo anterior fue ratificado en el artículo 159 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), en el que se indicó: «[…]

ARTÍCULO 159. REGIMEN DE CARRERA DE FISCALÍA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. […]». (Subrayado fuera de texto). Pues bien, hasta que no fuera expedido dicho régimen especial de la FGN, debe tenerse en cuenta que la norma aplicable en materia organizacional era la Ley 909 de 2004,11 la cual en su artículo 5.º planteó lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices […]» De otro lado, los artículos 41, 44 y 46 plantearon de manera general lo siguiente en materia de terminación de los vínculos oficiales: «[…] Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] l) Por supresión del empleo; […]

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» 11 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) Ahora, en virtud del precitado artículo 253 superior, se expidió la Ley 1654 de 2013 «Por la cual se otorgan facultades extraordinarias pro tempore al Presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su Régimen de Carrera y situaciones administrativas», y con base en este, se expidió el Decreto Ley 20 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas».

En lo que respecta a los empleos de libre nombramiento y remoción al interior de la entidad demandada, se destaca que el artículo 5.º de la última norma en comento señaló lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 5°. Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así: 1.

Los cargos del nivel directivo: 1.1. En la Fiscalía General de la Nación: El Vicefiscal General de la Nación, Consejero Judicial, Director Nacional, Director Estratégico, Director Especializado, Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento. […]» (Subrayado de la Subsección). En el artículo 96 ibidem se consagró la supresión del empleo como una causal válida de retiro del servicio para los servidores de la FGN, y la declaratoria de insubsistencia para los servidores de libre nombramiento y remoción, lo cual se ajusta al diseño del régimen general, entendiendo que no se puede mantener indefinidamente un esquema institucional, en los eventos en los que se necesiten transformaciones organizacionales para asegurar el avance y modernización del servicio público oficial.

En el caso de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, los artículos 98, 103 y 104 del mencionado Decreto Ley 20 de 2014 establecieron: «[…]

ARTÍCULO 98. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleos de libre nombramiento y remoción. En cualquier momento y de manera discrecional, la autoridad nominadora podrá declarar insubsistente un nombramiento ordinario mediante acto administrativo no motivado, dada la especial confianza que caracteriza el ejercicio de estos empleos. […]

ARTÍCULO 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. […] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022)

(Subrayado intencional). En conclusión, la normativa cita deja claro que en la estructura de la FGN existen cargos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, que tienen diferencias sustanciales, incluso en cuanto a la forma en que los empleados que los ocupan pueden desvincularse, como se explicará después. b. Frente a la reorganización de la FGN debido a la implementación del Acuerdo Final de Paz El acuerdo firmado el 12 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y la entonces guerrilla de las FARC-EP, consagró una serie de objetivos para diferentes entidades del Estado, los cuales implicaron cambios estructurales en su interior, ello con el ánimo de alcanzar los propósitos fijados para consolidar una paz estable y duradera.

En lo que respecta a la FGN, se acordó que se debería: «[…] implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo. […]».

Para dar cumplimiento a lo anterior, el legislador profirió el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», el cual en su artículo 2.° señaló: «ARTÍCULO 2o.

La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.» En desarrollo de esa norma, el Ejecutivo expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 que, creó la Unidad Especial de Investigación al interior de la entidad demandada, con la que se modificó la estructura de su planta de personal, suprimiendo y creando para el efecto, entre otras, las siguientes plazas: «ARTÍCULO 59.

Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes cargos: PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II […]

ARTÍCULO 61. Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 9 DIRECTOR NACIONAL I 6 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 8 SUBDIRECTOR REGIONAL 85 ASESOR III 2 ASESOR DE DESPACHO Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) 1 ASESOR EXPERTO 706 TÉCNICO II […]».

(Líneas de la Sala). Seguidamente, en aplicación del artículo transitorio de la Constitución Política añadido por el Acto Legislativo 01 de 2016, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018 se pronunció sobre la exequibilidad del mencionado Decreto Ley 898 de 2017, precisando que este precepto se ajustaba a la norma superior, pero condicionando lo propio sobre el artículo 62 a que los derechos laborales de los servidores retirados de la institución por supresión del cargo debían prevalecer en el caso de aquellos sujetos a los presupuestos del retén social.

En tal sentido, la aludida reorganización al interior de la FGN se ajustó al ordenamiento constitucional que le era aplicable, por lo que se entiende que fue válida la supresión de cargos prevista en el Decreto Ley 898 de 2017. No obstante, el límite para esta modificación era la acreditación de condiciones propias del retén social o de derechos de carrera.

Resolución del caso concreto Inicialmente, la parte activa sostuvo en su apelación que, para determinar la falsa motivación alegada contra el acto demandado en el presente caso, esto es, el Oficio 049 del 30 de junio de 2017 (con el que se hizo efectivo el retiro del servicio del señor Arévalo González), bastaba con verificar que dicha plaza no fue suprimida materialmente, pues aquella solo tuvo un cambio de denominación, pero preservó las mismas funciones que tenía asignadas antes de la reestructuración institucional.

Ahora, es de resaltar que el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que fue nombrado como subdirector seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Bolívar, según se aprecia en la Resolución 0163 del 28 de enero de 2016,12 lo cual se ajusta perfectamente a la noción de la mencionada clasificación de empleo, esto por ser del nivel directivo según el artículo 5.º del Decreto Ley 20 de 2014.

Pues bien, para definir esta cuestión jurídica, la Sala considera indispensable precisar y diferenciar el análisis sobre los efectos y consecuencias en los casos de terminación de un vínculo legal y reglamentario, particularmente entre los empleados de carrera administrativa y aquellos de libre nombramiento y remoción, 12 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) toda vez que ambos tienen características disímiles fundamentales reflejadas incluso en la forma de abordar este tipo de litigios. a. Desvinculación por supresión de empleos de carrera administrativa Cabe puntualizar que los servidores con derechos de carrera (distintos al accionante) ingresan al servicio del Estado mediante un nombramiento en período de prueba o en ascenso (artículo 23, inciso 3.o de la Ley 909 de 2004), tras superar un proceso de selección abierto, mediante un concurso público basado en mérito, objetividad y transparencia (artículos 27 a 31, ibidem), así como la acreditación de los requisitos específicos de la vacante ofertada.

Definido lo anterior, se destaca que, una vez un funcionario entra al Registro Público de Carrera Administrativa, se le genera a su favor una prerrogativa propia de la titularidad del empleo, correspondiente a la estabilidad laboral por la vocación de permanencia del vínculo legal y reglamentario, puesto que este solo puede verse terminado por las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o del artículo 96 del Decreto 20 de 2014 en el caso de los servidores públicos de la FGN.

Lo anterior implica que, esencialmente, en los eventos en los que la administración retire del servicio a un funcionario de carrera administrativa por la causal de supresión del cargo, la autoridad no solo deberá motivar al acto administrativo con base en dicho presupuesto, sino que, además, tendrá que basarse en necesidades del servicio por objetivos de modernización justificados en estudios técnicos que lo respalden, y en todo caso, estará obligado a garantizar a aquellos servidores los derechos de preferencia de reincorporación, o la indemnización en su lugar conforme a la normativa precitada.

Es decir, cuando desaparece un cargo de carrera administrativa, sí sería totalmente viable (como lo argumenta la parte recurrente), que se efectúe un análisis integral de la motivación, fundamentos jurídicos y estudios técnicos de la reestructuración, para así determinar si material y verdaderamente se concretó la eliminación de determinado empleo, tal como se extrae del artículo 103 del Decreto Ley 20 de 2014, así: «[…]

PARÁGRAFO 2. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. […]». (Líneas y negrilla de la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) Lo expuesto se justifica porque el acto de retiro del servicio de un funcionario de carrera por la causal de supresión del empleo (como sería el acto comunica la eliminación del cargo), no sería una manifestación consciente o discrecional de la autoridad, sino que técnicamente correspondería al estricto cumplimiento de una norma que ordena la referida reorganización institucional como lo era el Decreto Ley 898 de 2017.

Por tal razón, es claro que, en los casos de empleados de carrera administrativa, el acto general o la norma que ordene la reestructuración y el acto que efectivamente desvincula al servidor, son en esencia una sola decisión, la cual al ser demandada por una supuesta falsa motivación como la alegada por el reclamante, sí implicaría examinar en conjunto, tanto la constitucionalidad del citado Decreto 898 de 2017,13 así como el de la comunicación de la eliminación del cargo respectivo, a fin de verificar si material y realmente la plaza ocupada fue suprimida. b. Desvinculación por supresión de empleos de libre nombramiento y remoción como el accionante En cuanto a la situación particular del apelante, el estudio debe ser diferente al anterior, pues es distinta la naturaleza del cargo que ocupaba en comparación con los de carrera administrativa.

Al respecto, contrario a lo expuesto sobre esta última clasificación, debe recordarse que una plaza como la de subdirector seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Bolívar que ejercía el señor Arévalo González, es aquella a la que se ingresa mediante un nombramiento ordinario,14 es decir, directo y personal, sin ningún tipo de proceso de selección diferente al de la voluntad de la autoridad nominadora, ello en razón de la «especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones».15 Precisamente, tanto el artículo 41, literal a) y parágrafo 2.º de la Ley 909 de 2004, como los artículos 96, numeral 2.º y 98 del Decreto Ley 20 de 2014 (en el caso de la FGN), consagraron que el empleador, de manera discrecional, libre, espontánea o autónoma, y mediante acto administrativo que no requiere ningún tipo de motivación o fundamento consignado explícitamente.

Lo anterior permite concluir que, para los servidores que ocupen cargos basados en la confianza personal y profesional del nominador, la estabilidad en el empleo será frágil o precaria, toda vez que esa naturaleza jurídica de la plaza desempeñada, hace que la potestad para terminar el vínculo legal y reglamentario siempre se 13 Lo cual ya fue verificado por la Corte Constitucional en el sentido de impartirle la exequibilidad a través de la sentencia C-013 de 2018. 14 Artículo 11, numeral 1.º del Decreto Ley 20 de 2014. 15 Artículo 5.º del Decreto Ley 20 de 2014.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) concrete a través de una manifestación administrativa independiente, deliberada y consciente de la autoridad, que puede analizarse separadamente respecto de cualquier motivo adicional, como sería, por ejemplo, el acto general o la norma que consagra el proceso de reorganización institucional.

De hecho, acerca de la posibilidad de no motivar el acto que separa del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Corporación ha justificado lo propio en varias oportunidades, ello en el entendido de que la discrecionalidad para adoptar esa decisión, bien puede producirse por la sola declaratoria de insubsistencia, así intrínsecamente o de fondo existan otro tipo de fundamentos jurídicos o causales de retiro que también puedan aplicarse para el mismo efecto.

Sobre el punto, en sentencia del 8 de marzo de 201816 se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]».

(Subrayado fuera de texto). Como se observa, la mencionada facultad discrecional de la administración no es absoluta, sino que tiene como límite la racionalidad, la proporcionalidad y la razonabilidad, pues aquella es «[…] un poder en el derecho y conforme a derecho, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.»,17 Por lo tanto, todo acto que dé por terminado el vínculo de un servidor de libre y nombramiento y remoción, conlleva la presunción de que tal determinación tiene como fundamento una razón inherente al mejoramiento del servicio,18 al punto de que es este el supuesto que eventualmente debe desvirtuar quien alega su nulidad, más allá del de la falsa motivación, en razón a que, en principio, ni siquiera se requiere sustentar expresamente la decisión. Pues bien, en el caso particular se destaca que, el único acto administrativo demandado fue el que «antitécnicamente» se denominó comunicación de supresión de empleo, correspondiente al Oficio 049 del 30 de junio de 2017, el cual básicamente solo le informó al actor que sería desvinculado por haberse suprimido el empleo que desempeñaba conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 898 de 2017.

Sin embargo, con base en lo expuesto previamente, para la Subsección es claro que en reorganizaciones institucionales como la de la FGN, cuando se elimina una plaza de libre nombramiento y remoción como la desempeñada por el demandante, a diferencia de la situación de los empleos de carrera administrativa, el mencionado «acto de comunicación» equivale a una nueva e independiente manifestación de voluntad de la autoridad nominadora, asimilable a un acto particular de declaratoria de insubsistencia, cuya legalidad cuando se demanda, debe analizarse de forma autónoma frente otros fundamentos como el acto general o la norma que generó la reestructuración. En tal sentido, en eventos como el del apelante, la validez del acto que lo desvinculó no dependía de la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017, pues al asimilarse a una decisión discrecional de insubsistencia, que además no tenía que estar motivada, el único estudio de legalidad que era procedente efectuar, era el de verificar si dicha manifestación se adoptó en contra del mejoramiento del servicio.

No obstante, se observa que el acto demandado, aunque en el caso concreto no tuvo que haberse motivado, sí incluyó un fundamento para adoptar la decisión de desvinculación del demandante, concretamente, que su plaza se suprimió por el decreto precitado, tanto así que la supuesta falsedad de esa razón es el argumento de impugnación del señor Arévalo González. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de noviembre de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) Ahora, si bien tal situación permite analizar dicha motivación, lo cierto es que este estudio no debe hacerse como en el caso de la supresión de un empleo de carrera administrativa, en el que es dable verificar la legalidad de la eliminación de la plaza como lo pretende al recurrente, sino solo validando si el sustento normativo expuesto por la administración existiera y estuviera vigente, lo que obviamente haría presumir que al momento de la desvinculación se ajustaba a derecho.

Con base en lo expuesto, la Sala concluye que dada la naturaleza del empleo que ocupaba el demandante bastaba con analizar que, los motivos invocados no son falsos; y en efecto no lo son, pues el cargo efectivamente fue suprimido y el acto por medio del cual se suprimió, estaba vigente y gozaba de presunción de legalidad en su momento, independientemente de que en un examen posterior de legalidad eventualmente se pudiera anular.

Con todo, y si lo expresado no fuera suficiente, es claro que al encontrar que el Decreto Ley 898 de 2017 con el que se reorganiza la estructura funcional de la FGN y se suprimen cargos como el del accionante, ya fue avalado con declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-013 de 2018, debe entenderse que su contenido y vigencia se ajustaban y ajustan hoy a la norma superior, y por lo tanto, al ser este el sustento del Oficio 049 del 30 de junio de 2017, no podría configurarse una falsa motivación como la alegada por la parte activa.

De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para el demandante, actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, solo por el hecho de ser vencido en juicio, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.

En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (30 de junio de 2021). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, mas no con base en el artículo 366 del CGP como lo adujo el demandante en su apelación, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación presentados por el accionante, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte activa en su escrito indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y a su vez, se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia apelada que condenó en costas de primera instancia a la parte demandante.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte apelante, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00279-01 (3247-2022) LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente