CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: ÁLVARO CHAVES CABRERA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – no se demostró la falla del servicio de las entidades demandadas, porque las medidas de aseguramiento se ajustaron a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor Álvaro Chaves Cabrera en un proceso que se adelantó en su contra por la supuesta comisión de los delitos de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, el cual terminó a su favor por absolución respecto del primer ilícito y por prescripción frente al segundo. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 23 de agosto de 20111, Álvaro Chaves Cabrera y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados de la privación de la libertad que afrontó dicho señor en un proceso penal 1 Folio 1 del cuaderno principal.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 que se le adelantó por los delitos de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos. En síntesis, los hechos narrados y que resultan relevantes fueron los siguientes: El demandante era el gerente liquidador de la Caja de Previsión Social de Nariño; en desarrollo de sus funciones realizó una transacción consistente en la dación en pago de un lote de propiedad de la entidad a una firma encargada del suministro de medicamentos, actuación que trajo como consecuencia la presentación de una denuncia anónima en su contra ante la Fiscalía General de la Nación. En 1998 fue vinculado a un proceso penal por la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pasto, como consecuencia de esa denuncia por el delito de peculado por apropiación, y se resolvió su situación jurídica el 10 de mayo de 2000, al imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, así como la suspensión de su cargo.

El 17 de mayo de 2000 se ordenó la captura del señor Chaves Cabrera y el 14 de septiembre de 2001 se profirió resolución de acusación en su contra por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Se narró en la demanda que, el 27 de septiembre de 2001, la Fiscalía 18 Seccional emitió resolución de acusación en contra del señor Chaves Cabrera, por el delito de celebración indebida de contratos, como consecuencia de la negociación que hizo de un equipo médico para ser adquirido por el Hospital Clarita Santos de Sandoná, y su situación jurídica fue definida con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por ese delito.

En la etapa de juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto avocó el conocimiento y, el 26 de abril de 2005, condenó penalmente al aquí demandante a 52 meses de prisión por el delito de celebración indebida de contratos, mientras que lo absolvió de responsabilidad por el delito de peculado por apropiación. La decisión fue apelada y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante decisión del 6 de octubre de 2009, decretó la prescripción de la acción penal2. 2 La demanda fue reformada con el fin de solicitar el decreto de pruebas (folio 495 del cuaderno 2).

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 En criterio de la parte actora, las entidades demandadas deben responder por los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad que afrontó el señor Chaves Cabrera3. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que no incurrió en falla del servicio, porque no se demostró que sus actuaciones hayan sido arbitrarias o ilegales. Sostuvo, adicionalmente, que no podía predicarse que el aquí actor estuvo injustamente privado de la libertad, porque no fue absuelto de toda responsabilidad penal, en tanto por uno de los delitos el proceso culminó por prescripción de la acción penal4. 2.2.

La Fiscalía General de la Nación afirmó que la medida de aseguramiento impuesta al demandante fue legal, dado que existían indicios graves que lo comprometían en los delitos por los cuales fue investigado; además, señaló que la prescripción de la acción penal ocurrió por el tiempo transcurrido en el juzgado5. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 30 de noviembre de 20166, negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones.

Frente a la restricción de la libertad que padeció el aquí actor con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta por el delito de peculado por apropiación, dijo que, además de que aquella se decretó de acuerdo con los parámetros legales, de todas maneras el demandante debía permanecer detenido porque contra él existía otra medida de aseguramiento vigente, por el delito de celebración indebida de contratos, la cual, a juicio del a quo, también se ajustó a derecho, por lo que concluyó que no se acreditó la existencia de una privación injusta de la libertad.

Por último, sostuvo que la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto del delito de celebración indebida de contratos debía estudiarse bajo el título de 3 En la demanda, de manera indistinta, se hizo alusión a un error judicial y a un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, aspecto que la Sala analizará en la parte considerativa de esta providencia, da cara a determinar la causa petendi. 4 Folios 507 a 525 del cuaderno 2. 5 Folios 532 a 539 del cuaderno 2. 6 Folios 833 a 845 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 imputación de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, pero que la parte actora no lo alegó así en su demanda, pues aquella no la dirigió por el hecho de la prescripción, sino en los supuestos de la privación de la libertad.

Agregó que la demandante tampoco identificó cuál fue el daño que se generó por haber dejado prescribir la acción penal, a lo que añadió que el solo paso del tiempo, sin que se hubiese definido la situación de Chaves Cabrera, no tornó injusta la restricción de la libertad que padeció aquel por el delito de celebración indebida de contratos. 4.

El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, pues el Tribunal debió dar aplicación al régimen objetivo de imputación -daño especial-, bastándole únicamente al demandante con demostrar que se le causó un daño y que este es antijurídico, de ahí que no interesara si la medida de aseguramiento se ajustó o no a derecho, pues, a su juicio, en estos casos no importa la antijuridicidad de la conducta desplegada, sino la antijuridicidad del daño. Sostuvo que no podía negarse la existencia de un daño antijurídico, en lo que respecta al delito de peculado por apropiación, pues fue absuelto de responsabilidad por este, independientemente de que se le hubiera impuesto medida de aseguramiento por el delito de celebración indebida de contratos.

Por otra parte, afirmó que en la demanda sí se solicitó y se argumentó la responsabilidad por un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, con ocasión de la prescripción de la acción penal, cuestión que, según dijo, también se expuso en el escrito de reforma de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia, por lo que el Tribunal debió efectuar el análisis bajo esa óptica, además porque el a quo, de manera oficiosa, tenía la obligación de interpretar la demanda, por la prescripción de la acción penal por el delito de celebración indebida de contratos, cuyo daño, en criterio de la recurrente, se evidenciaba con el solo paso de los 8 años que transcurrieron sin resolverse el recurso de apelación contra el fallo condenatorio por el delito de celebración indebida de contratos7. 5.

El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. 7 Folios 853 a 862 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 III.

CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala8 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos de la impugnación, la Sala se referirá a la causa petendi, en el entendido de si en la demanda solamente se alegó una privación injusta de la libertad o también un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el hecho de la prescripción de la acción respecto del delito de celebración indebida de contratos, punto recurrido por la parte actora.

A su vez, la Subsección determinará el régimen de responsabilidad en los asuntos de privación injusta de la libertad y examinará si las medidas de aseguramiento impuestas se ajustaron a derecho. 2. Caso concreto 2.1. Causa petendi El Tribunal a quo analizó el asunto desde la perspectiva de la privación injusta de la libertad y sostuvo que, si bien por la prescripción de la acción penal respecto del delito de celebración indebida de contratos debía estudiarse ese punto por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, lo cierto es que ello no era viable porque en la demanda no se realizó imputación al respecto, aunado al hecho de que en el escrito inicial no se identificó el daño que se generó por la prescripción de la acción penal en relación con el referido delito.

En contraste con lo anterior, en el recurso de apelación la parte actora indicó que, en la demanda, así como en su reforma -y en los alegatos de primera instancia-, sí solicitó la declaratoria de responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la 8 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 Administración de Justicia, producto de la prescripción de la acción penal respecto del delito de celebración indebida de contratos, por lo que el Tribunal debió realizar el respectivo análisis, además de que era su deber interpretar la demanda.

Con el fin de resolver este punto de la apelación, la Sala advierte que en la primera pretensión de la demanda se solicitó que se declarara la responsabilidad de las demandadas por la privación injusta de la libertad que padeció Álvaro Chaves Cabrera, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de peculado por apropiación y de celebración indebida de contratos9.

En los hechos de la demanda se plasmó lo relativo a la restricción de la libertad por cuenta de la investigación penal que se adelantó en contra del ahora demandante, producto de las medidas de aseguramiento que se le impusieron por los delitos ya mencionados, que frente a uno lo absolvieron y respecto del otro se declaró la prescripción de la acción penal; en los fundamentos de derecho se indicó que las demandadas incurrieron en una falla en el servicio por error judicial, por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia y por privación injusta de la libertad “de la que fue objeto Álvaro Chaves Cabrera, privación de la libertad que fue excesiva por el delito que fue condenado, causando graves perjuicios “(…) porque para nadie es un secreto el escarnio que significa encontrarse privado de la libertad”.

Seguidamente, se consignaron unos acápites sobre la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, pero nada alusivo al caso concreto y particular. En ese sentido, la Sala advierte que, aunque en la demanda indistintamente se hizo referencia a un error judicial, a un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia y, al mismo tiempo, a una privación injusta de la libertad, lo cierto es que, revisado el escrito en su integridad (pretensiones, hechos y fundamentos de derecho), se extrae que el único daño reclamado por la parte actora consistió en la restricción de la libertad que padeció el señor Álvaro Chaves Cabrera. 9 Esto se consignó en la pretensión declarativa (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA.

Declárese administrativamente a la Fiscalía General de la Nación – la Nación – Rama Judicial (…) responsables de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor ALVARO CHAVES CABRERA, en centro carcelario desde el día 29 de septiembre de 2004, y el día 4 de abril de 2005, se le concedió el beneficio de detención domiciliaria, hasta cumplir los 52 meses impuestos en su condena (la cual purgó tiempo completo), dentro de la investigación penal que cursó ante el Juzgado Según Penal del Circuito en la causa No. 2000-00150, siendo absuelto por el delito de peculado y en sentencia condenatoria de fecha 26 de abril de 2005, por el delito de celebración indebida de contratos, se le impuso la pena de 52 meses de prisión, la cual se declaró prescrita la acción penal ordenada por la Sala de Decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de fecha 6 de octubre de 2009 (…)”.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 Si bien la demanda se reformó, dicho escrito estuvo orientado, únicamente, a pedir el decreto de pruebas adicionales10. Asimismo, aunque en los alegatos de conclusión de primera instancia la parte actora hizo alusión a un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia por la prescripción de la acción penal respecto del delito de celebración indebida de contratos, se precisa que esa no era la oportunidad para incluir o modificar el petitum y/o la causa petendi.

En efecto, el petitum y la causa petendi se orientaron únicamente a reclamar el daño consistente en la restricción de la libertad que sufrió el aquí actor en “centro carcelario entre el 29 de septiembre de 2004 y el 4 de abril de 2005”11, lo cual supone el estudio desde la perspectiva de la privación injusta de la libertad, situación que impone el análisis de las medidas de aseguramiento adoptadas en contra de Chaves Cabrera -como se hará en el siguiente acápite-, de ahí que en esta instancia no sea posible, ni siquiera bajo el ejercicio interpretativo del escrito inicial, abordar el asunto en el contexto de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, como lo sugiere la parte recurrente, por el solo hecho de que en la demanda se haya indicado que se declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de celebración indebida de contratos, pues en aquella no se indicó un daño diferente a la restricción de la libertad que permita ese análisis.

Como consecuencia, la Sala se limitará al estudio de la demanda desde la perspectiva de la privación injusta de la libertad que supuestamente padeció Álvaro Chaves Cabrera, pues el daño reclamado únicamente consistió en la restricción de la libertad, sin que se expusiera concretamente un daño cuyo análisis encuadre en un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. 2.2.

Régimen de responsabilidad aplicable y estudio de las medidas de aseguramiento impuestas En el fallo apelado el a quo determinó que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta por el delito de peculado por apropiación se decretó con sujeción a las normas pertinentes, así como también la decretada por el delito de celebración indebida de contratos, de ahí que no pudiera predicarse la existencia de una privación injusta de su libertad. 10 Folios 454 a 496 del cuaderno 2. 11 Folio 3 del cuaderno 2.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 La parte actora afirmó que, en su caso, debía darse aplicación al régimen objetivo de responsabilidad, pues no interesaba si la medida de aseguramiento se ajustó a derecho o no, toda vez que, en su criterio, en estos asuntos no resulta importante la antijuridicidad de la conducta desplegada, sino la del daño. Acto seguido, sostuvo que se acreditó la existencia de un daño antijurídico, en relación con la detención preventiva que se ordenó con base en el delito de peculado por apropiación, pues se le absolvió de responsabilidad respecto de aquel.

Contrastado el fundamento de la sentencia de primera instancia con los reparos concretos de la apelación de la parte demandante, en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable en estos asuntos, y habiéndose establecido que la demanda estuvo dirigida a alegar la supuesta privación injusta de la libertad del señor Chaves Cabrera, la Sala pasa a señalar lo siguiente: La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 199612, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación13, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201814, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 12 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201815, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos por vía de tutela16, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo17, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199618, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado19 como la Corte Constitucional20 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela21, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 16 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 18 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 20 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 21 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia22.

En las condiciones que se acaban de señalar, la Sala considera que no le asiste razón al demandante al proponer el estudio del caso desde la óptica del régimen objetivo y, por el contrario, este asunto debe examinarse teniendo en cuenta lo plasmado en el fallo SU-072 de 2018, proferido por la Corte Constitucional, en cuyos argumentos hizo mención a la sentencia C-037 de 1996 y precisó que no hay un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, pues es el juez quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la medida restrictiva de ese derecho fundamental fue apropiada, razonable y/o proporcionada, es decir, si devino o no en injusta23.

Aclarado lo anterior y establecido que el análisis de la responsabilidad en este tipo de casos no está limitado a un régimen en específico, la Sala procederá a examinar si la imposición de las medidas de aseguramiento resultó racional, legal, proporcional y necesaria, al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal, para lo cual conviene precisar lo siguiente.

Lo primero que observa la Sala es que la actuación penal que motivó este proceso tuvo como origen una denuncia anónima en contra del señor Chaves Cabrera por 22 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales). 23 La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, al decidir un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, consideró: “Recuérdese también que, en diversas providencias proferidas por esta Corporación, incluso en sede de tutela, se ha destacado cómo la Corte Constitucional, desde las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, se había referido a la imposibilidad de darle prevalencia a algún régimen de responsabilidad.

En ese sentido, la regla imperante hoy en día parte de considerar que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, o en otros términos, si devino o no en injusta” (se destaca).

El citado razonamiento fue reiterado, entre otras providencias, en la proferida el 3 de marzo de 2023, expediente 53.439. Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 la transferencia de un lote de terreno de propiedad de los jubilados del departamento de Nariño, para cubrir deudas adquiridas por la Caja de Previsión Social de Nariño y por las supuestas irregularidades en la compra de un monitor de electrocardiografía24.

El 8 de enero de 1998, la Fiscalía 17 delegada ante los Jueces Penales del Circuito declaró la apertura de la investigación previa con el objeto de esclarecer la trasferencia del lote de terreno25. El 10 de mayo de 2000, la Fiscalía 18 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Nariño resolvió la situación jurídica del señor Álvaro Chaves Cabrera y otros, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por su posible participación en el delito de peculado por apropiación26.

La decisión fue apelada y la Fiscalía Cuarta delegada ante el Tribunal Superior de Pasto la confirmó en su integridad27. Como sustento de tal proveído, se afirmó que el mencionado funcionario, prevaliéndose de su cargo y sus funciones, logró la apropiación indebida de bienes de la Caja de Previsión Social de Nariño, de la cual era el gerente liquidador, para aprovechamiento de terceras personas, una de las cuales era su sobrino; además, se indicó que no se contaba con los documentos que soportaran la legalidad de los actos, la existencia de una deuda con Clinimédicas o su valor.

Asimismo, a través de peritazgos realizados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se estableció que el valor del lote era superior al precio por el que se transfirió, ocasionando un deterioro patrimonial a la entidad28. 24 Folios 61 a 69 del cuaderno principal. 25 Folios 145 a 148 del cuaderno 5. 26 La decisión obra en copia de folio 72 a 94 del cuaderno principal. 27 Folios 658 a 667 del cuaderno 7. 28 Entre las consideraciones plasmadas en la providencia se destacan las siguientes (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): “Ahora, con las pruebas recaudadas ya no es un secreto que al doctor Álvaro Chaves lo ligaba un vínculo de parentesco con el copropietario de Clinimédicas; y en esas condiciones, qué mejor que favorecer y secundar los propósitos y amparar a su familiar, del que se dice gozaba de mucha confianza, contrario a lo por él sostenido, siendo seguramente el motivo que lo llevó a diligenciar en tales circunstancias inconsultas y sin soportes documental alguno, la dación en pago a dicha firma comercial, así como la adquisición de un aparato médico de significativo valor, a la misma firma comercial, con grave perjuicio para la entidad y sin reparo alguno de ello (…) Los documentos que reposaban y tenían que existir en la entidad que gerenciaba, para demostrar la legalidad de los actos, no existen; no hay prueba documental que pueda aportar para referir la existencia real de la deuda a CLINIMEDICAS; el monto de la misma, los soportes legales tanto respecto al lote, como al equipo médico, gestiones que como gerente negociador debió hacer en aras a obtener mayor provecho para la entidad en la transferencia del dominio del inmueble; o en la adquisición y posterior entrega del equipo (…)”.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 El 26 de mayo de 200029, la Fiscalía 18 delegada ante los Jueces Penales del Circuito, a su vez, definió la situación jurídica de los procesados por su posible responsabilidad en la celebración indebida de contratos, para lo cual impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

La decisión se sustentó en varios elementos probatorios que, a juicio del fiscal, no pudieron ser controvertidos por los procesados, entre ellos el hecho de que haya sido el actor quien le indicó al director del hospital el destino que debía darle a $40’000.000 que adicionaría al presupuesto del hospital, así como el vínculo que lo unía con el copropietario de Clinimédica.

Asimismo, se afirmó en la decisión que la factura de venta del bien se suscribió con anterioridad a la celebración del contrato y el valor pactado nunca se registró en el presupuesto normal del hospital; también se estableció que las otras cotizaciones que se presentaron para la compra del equipo eran falsas, de ahí que hayan violado los principios de igualdad y de trasparencia en la escogencia del contratista30.

El 14 de septiembre de 2000, la Fiscalía 18 delegada ante los Jueces Penales del Circuito acusó al señor Chaves Cabrera por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y, mediante decisión del 27 de septiembre de 2000, también lo acusó por la posible comisión del delito de celebración indebida de contratos, en calidad de determinador31.

Con posterioridad a la acusación, el asunto pasó a etapa de juicio, oportunidad en la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Juan de Pasto, a través de decisión del 20 de marzo de 2001, decretó la acumulación de las causas32. A través de sentencia del 26 de abril de 2005, el juzgado declaró la responsabilidad penal del procesado y lo absolvió del delito de peculado por apropiación, en aplicación del principio de in dubio pro reo, y, a su vez, lo condenó a la pena principal 29 Folios 127 a 144 del cuaderno principal. 30 Así se concluyó en la providencia en mención (trascripción literal, incluidos posibles errores): “Además, no es solo el examen de todos los episodios planteados los que nos conducen a tal conclusión, sino que existe prueba directa obrante en la actuación, de la cual se denota la concluyente capacidad de injerencia del doctor Chaves Cabrera, esta vez como Gerente del Instituto Departamental de Salud, aprovechando la subordinada posición que frente a el tenía Diego Iván López, para seguir favoreciendo a Iván, en sus intereses económicos.

Las inferencias devienen en la valoración de otros medios probatorios de tanta contundencia, como los son los conceptos periciales y el contenido de testimonios claros e imparciales vertidos por la Asesora Jurídica y la secretaria del Hospital, todo lo cual apreciado en su totalidad nos han guiado con mucha firmeza, a pregonar la participación de los procesados (…)”. 31 Folios 102 a 126 del cuaderno principal. 32 Folios 185 a 192 del cuaderno principal.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 de 52 meses de prisión por el delito de celebración indebida de contratos, concediéndole prisión domiciliaria33. La mencionada providencia fue apelada por las personas condenadas y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 6 de octubre de 2009, declaró prescrita y extinguida la acción penal adelantada en contra del señor Álvaro Chaves Cabrera por el delito de celebración indebida de contratos34.

Como se puede observar, el actor fue absuelto por el delito de peculado por apropiación; sin embargo, tal absolución no se basó en elementos de juicio que demostraran una actuación arbitraria de la Fiscalía al momento de imponerle la medida de aseguramiento, sino que obedeció a la aplicación del principio in dubio pro reo, ante las dudas que no se pudieron despejar frente a su responsabilidad en la comisión del delito, situación que favoreció al procesado y que no supone que la privación de la libertad de la que fue objeto haya sido injusta.

Asimismo, frente al delito de celebración indebida de contratos, se advierte que la decisión no devino de la demostración de su inocencia o de la inexistencia de los hechos que motivaron su vinculación a la actuación penal, lo que ocurrió fue que el Tribunal Superior de Pasto declaró prescrita la acción respecto de dicho delito. Lo anterior, en conjunto con todo lo dicho, resulta relevante para afirmar que las medidas de aseguramiento que impuso la Fiscalía por los delitos de peculado por apropiación y de celebración indebida de contratos partió de una situación fáctica racional, contaban con elementos probatorios que involucraban al procesado y permitían considerar su posible participación en los delitos que le fueron atribuidos, al margen de que al final del proceso penal no se hubiese proferido condena en su contra.

Dicho de otra manera, los supuestos fácticos en que se fundamentaron las medidas de aseguramiento no fueron irracionales; asunto distinto es que se consideró que existía la duda, en relación con el delito de peculado por apropiación, de ahí la aplicación del principio in dubio pro reo, lo cual llevó a la absolución y, respecto del delito de celebración indebida de contratos, operó la prescripción de la acción penal, sin que le corresponda a esta jurisdicción calificar las respectivas decisiones adoptadas en el proceso penal como acertadas o no. 33 Folios 2.271 a 2.328 cuaderno 14. 34 Folios 2.459 a 2.464del cuaderno 14.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 Para el análisis de los criterios de legalidad, proporcionalidad y necesidad de las medidas, cabe señalar que el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991–norma aplicada en el proceso penal- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecía, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

Los elementos con los que contaba la Fiscalía, frente a los cuales ya se ha efectuado el razonamiento correspondiente, permitían la imposición de las medidas de aseguramiento, desde el punto de vista de los requisitos legales, pues existían indicios que comprometían al aquí demandante como posible responsable de los delitos endilgados, situación que no cambió en la etapa de juicio, al margen de las decisiones que se adoptaron (absolución y prescripción).

Frente a los demás elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, basta con señalar que la pena establecida, al menos para el delito de peculado por apropiación, era de entre 2 y 10 años35, lo que habilitaba al fiscal actuar de la forma en que lo hizo36. Lo hasta aquí expuesto permite afirmar, además, que la detención preventiva que debió afrontar el demandante resultaba necesaria, entre otras razones, porque los delitos que se estaban investigando se relacionaban con la ejecución constante del recaudo de dinero en desmedro de los intereses de la entidad para la cual actuaba como agente liquidador, y como los elementos probatorios recaudados hasta la definición de su situación jurídica lo vinculaban con la posible comisión de los ilícitos, las medidas de aseguramiento procuraban impedir la continuidad del hecho que originó toda la actuación penal, circunstancia que denota el cumplimiento del requisito de necesidad.

En síntesis, a pesar de que se hubiese proferido sentencia absolutoria a favor del acusado por el delito de peculado por apropiación y la prescripción de la acción penal por el delito de celebración indebida de contratos, a la Subsección no le corresponde determinar si esas decisiones fueron acertadas o no, sino que el 35 Según lo establecido por el Decreto 100 de 1980, artículo 133. 36 De acuerdo con lo previsto en el artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, la medida de aseguramiento procede, entre otros eventos, cuando la pena prevista para el delito excede los 2 años, como ocurre con el concurso de los delitos por los cuales fue acusado el aquí demandante - peculado por apropiación y celebración indebida de contratos (cuando se impuso la medida de aseguramiento frente a este delito, ya al ahora actor se le había decretado la detención preventiva por el delito de peculado)-.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 15 análisis se debe limitar a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, los cuales, en criterio de la Sala, se cumplían y justificaban las decisiones proferidas por la Fiscalía, de ahí que no puede predicarse que la privación de la libertad que padeció el ahora demandante haya sido injusta, lo que supone la negativa de pretensiones frente a dicha entidad37.

Finalmente, la Sala advierte que la Rama Judicial no está llamada a responder patrimonialmente, porque el juez penal no impuso la medida de aseguramiento y, por ende, no incidió en la generación del daño cuya indemnización se pretende, lo cual encuentra su justificación en el sistema establecido en el Decreto 2700 de 1991, en cuya virtud la definición de situación jurídica era del resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación, actuación que se encuentra acreditada en el expediente, según se explicó en párrafos anteriores.

En estas condiciones, como el juez penal no adoptó la decisión de privar de la libertad al demandante, la Sala considera que esta entidad no incurrió en acciones u omisiones relacionadas con su detención. Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que no le asiste responsabilidad a las entidades demandadas, motivo por el cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 3.

Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 37 Sin perjuicio del análisis que se acaba de exponer, la Sala no pierde de vista que, a pesar de que no se acreditó la privación injusta de la libertad alegada por los demandantes, lo cierto es que el proceso penal no terminó con decisión de fondo, por cuenta de la declaratoria de prescripción, circunstancia que, si bien supone una irregularidad, no incide en el análisis de responsabilidad en este caso, en tanto el daño referido por la parte actora tiene que ver precisamente con ese título de imputación, lo que impone su análisis en relación con la medida de aseguramiento.

Radicación: 51001-23-31-000-2011-00540-01 (58.755) Actor: Álvaro Chaves Cabrera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 16 R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF