Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: JENNY ALEXANDRA BARÓN BOHÓRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la providencia de 28 de julio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la solicitud de amparo. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Jenny Alexandra Barón Bohórquez, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, seguridad jurídica la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.
Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad. No. 15001-33-33- 001-2022-00155-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA (…) 2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…)” 2.
Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Jenny Alexandra Barón Bohórquez se ha desempeñado como docente del departamento de Boyacá, con vinculación posterior al año 1990. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La actora afirmó que el Ministerio de Educación Nacional no consignó en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (en adelante FOMAG) las cesantías del año 2020 en la fecha prevista legalmente, es decir, a más tardar el 15 de febrero del año 2021.
El 9 de agosto de 2021, le solicitó al Ministerio de Educación el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía en el FOMAG, con fundamento en el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Esa petición fue resuelta de manera negativa, mediante acto administrativo núm. 1.2.5.1.1- 38 del 26 de agosto de 2021.
Por lo anterior, la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el departamento de Boyacá – Secretaría de Educación de Boyacá, con la finalidad de que se declarará la ilegalidad del mencionado acto administrativo.
Y, en su lugar, se ordenará el reconocimiento y pago de la de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías. El Juzgado primero Administrativo de Tunja, en sentencia de 14 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, en materia de cesantías e intereses a las cesantías docentes, el sistema jurídico consagró un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 y que, por tanto, resulta incompatible aplicar las normas dispuestas en la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, pues estas están previstas para particulares y otros servidores públicos, distintos al personal docente.
Además, que el supuesto fáctico de la sentencia SU-098 de 2018 no era idéntico al caso examinado, por lo que lo resuelto en esa decisión no resultaba aplicable al presente asunto. El demandante apeló la mencionada decisión. El 28 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión de primera instancia con fundamento en que los docentes son afiliados forzosos al FOMAG y su régimen de cesantías está determinado por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deba hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990.
Explicó que, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no era procedente tomar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) y al régimen especial (Ley 91 de 1989), con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. En lo referente a la aplicación de la sentencia SU-098 de 2018, advirtió que en esa ocasión la Corte Constitucional resolvió un asunto de un docente que no se encontraba vinculado al FOMAG, es decir, un supuesto fáctico distinto al del caso en examen.
Así mismo, indicó que en las sentencias SU – 573 de 2019 y SU-041 de 2020, se precisó que lo resuelto en la SU -098 de 2018 no generaba efectos inter comunis. Además, consideró que no era posible aplicar el principio de igualdad para resolver el asunto, porque no se estaba frente a dos disposiciones que ofrecieran un trato Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador diferenciado, en cambio, lo que ocurría era que la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, situación que depende de la voluntad del legislador y que, por sí misma, no implica la transgresión del principio de igualdad.
Afirmó que los recursos del FOMAG se rigen por el principio de unidad de caja, es decir, que provienen de un fondo común y no mediante cuentas individuales asignadas a cada docente. Señaló que, si bien algunas sentencias del Consejo de Estado han avalado el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas docentes, había lugar a apartarse de dicha tesis en la medida en que no existe sentencia de unificación que implique el desconocimiento del precedente vertical. 3.
Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el tribunal demandado con la decisión de segunda instancia vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, con fundamento en las razones que se pasan a señalar.
Manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, porque no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19981 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.
Que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Expresó que, si bien los docentes gozan de un régimen prestacional especial en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, a los docentes se les debe aplicar las normas del régimen general pues es en el que se establece la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo.
Respecto al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que se desatendió lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020. Además, las sentencias del Consejo de Estado, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales.
Al respecto, citó como desconocidas las siguientes sentencias proferidas por esta Corporación: del 6 de 1 Que reglamentó el régimen de cesantía de la Ley 344 de 1996, ley que la actora estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador agosto de 20202, 24 de enero de 20193, 17 de junio de 20194, 28 de junio de 20195, 29 de julio de 20196, 2 de diciembre de 20197, 10 de junio de 20208, 22 de octubre de 20209, 12 de noviembre de 202010, 17 de junio de 202111, 4 de noviembre de 202112, 25 de noviembre de 202113, 11 de noviembre de 202114, 20 de enero de 202215, 3 de marzo de 202216, 28 de abril de 202217, 9 de mayo de 202218, 19 de mayo de 202219, 1 de julio de 202220, 22 de agosto de 202221, 22 de septiembre de 202222, 19 de enero de 202323 y 26 de enero de 202324.
Agregó que, el Consejo de Estado, en pronunciamientos del 17 de abril y 23 de marzo de 2023, analizó dos casos con una idéntica naturaleza al presente asunto, en los que dio por superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2018-4617- 01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018-4679- 01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499- 01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2009, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254-01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000- 2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31-000-2012- 00212-02, C.P. William Hernández Gómez. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33-000-2018- 0231-01 (0871-2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador y, de manera específica, consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente.
Por ello, solicitó se profiera sentencia de tutela en igual sentido dentro del presente asunto. Anotó que las sentencias citadas no fueron tenidas en cuenta en la providencia objeto de tutela, ni sobre ellas hubo algún tipo de pronunciamiento al interior del proceso ordinario. Finalmente, destacó que el tribunal demandado también desatendió sentencias dictadas por diferentes juzgados y tribunales administrativos del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 4.
Oposiciones El Tribunal Administrativo de Boyacá guardó silencio. 5. Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional afirmó que la acción de tutela es improcedente, dado su carácter residual y subsidiario y, que, en el caso concreto, la vulneración alegada no se encuentra probada. Además, resaltó que la controversia planteada gira en torno a un debate de índole económico, por lo que no es procedente la tutela.
Señaló que debe prevalecer la independencia y autonomía de quienes cumplen la función judicial. Finalmente, solicitó ser desvinculado del trámite constitucional de la referencia, puesto que no es la responsable de los hechos y omisiones presentadas en el escrito inicial. La Gobernación de Boyacá advirtió que no ha sido proferida sentencia de unificación aplicable al caso concreto y que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable al presente asunto, porque en esta se estudió el caso de un docente que no se encontraba afiliado al FOMAG.
Así mismo, manifestó que el régimen especial de los docentes oficiales no prevé la consignación de las cesantías a sus afiliados, sino que los recursos correspondientes a esta prestación ingresan al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante un giro global. En consecuencia, el pago de una eventual sanción moratoria recaería sobre el Fomag, administrado por la Fiduciaria La Previsora.
Consideró que, en el trámite judicial, la autoridad judicial demandada garantizó el debido proceso de las partes y profirió una sentencia debidamente soportada en situaciones fácticas y jurídicas probadas. El Juzgado Primero Administrativo de Tunja Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Al respecto, afirmó que aplicó el marco jurídico y la jurisprudencia vigente relacionada con el caso concreto.
Además, advirtió que los planteamientos realizados por el accionante se dirigían a cuestionar Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador la decisión judicial y no la vulneración de derechos fundamentales, por lo que afirma que la parte actora utiliza la acción de tutela como tercera instancia. Finalmente, sostuvo que, en gracia de discusión, no existe posición unificada con respecto del reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes oficiales.
La Fiduprevisora S.A. solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, porque las autoridades judiciales aplicaron la normativa pertinente, garantizaron los derechos de las partes. Además, advirtió que el régimen especial de cesantías para los docentes, en virtud del principio de unidad de caja, no contempla la existencia de cuentas individuales, por lo que la prestación no se consigna, sino que desde el primer mes de cada vigencia está presupuestada y se traslada al fondo. - Escrito presentado el 23 de junio de 2023 El 23 de junio de 2023, la actora presentó escrito titulado “pronunciamiento de las contestaciones formuladas” en el que, en síntesis, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial.
Además, agregó que: i) el amparo cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional, subsidiariedad e inmediatez; ii) si bien es necesario respetar la autonomía e independencia judicial, esta no es absoluta, por lo que deben aplicarse los precedentes judiciales expedidos por las Altas Cortes que fueron citados en el escrito de tutela; iii) la actora no cuenta con un régimen especial de cesantías, pensiones o de carácter laboral, razón por la que, al igual que ocurrió con el docente beneficiado con la SU-098 de 2018, tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 50 de 1990. 6.
Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C en fallo de 28 de julio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no cumple con el requisito de relevancia constitucional, porque la actora pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional. Explicó que en el fallo cuestionado se resolvieron de forma clara los argumentos planteados en el escrito inicial, en el sentido de explicar que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, no era posible conceder la sanción por mora en el pago de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, en razón a que esta figura no está contemplada dentro del régimen especial de cesantías aplicable a los docentes.
Además, advirtió que no existe precedente que establezca que en la situación en la que se encuentra la demandante resulte procedente remitirse a esa norma. 7. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia, afirmó que si cumple con el requisito de relevancia constitucional y reiteró los argumentos del escrito inicial.
Indicó que, contrario a lo afirmado por el a quo, desde el 2019, el Consejo de Estado sentó posición en lo atinente a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial. Para ello, reiteró los fallos citados en el escrito inicial, en donde esta Corporación, en virtud del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador los docentes del sector oficial son empleados públicos, afirmó que son beneficiarios del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 – régimen de cesantías anualizadas. Respecto al cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, citó las sentencias de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 202325, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en las que, en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos, se encontró acreditado el requisito, por lo que se estudió de fondo el asunto y se resolvió amparar los derechos fundamentales.
Conforme a lo expuesto, solicitó se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional26, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicado No. 11001031500020230096500 de fecha 17 de abril de 2023, C.P. César Palomino Cortes. 26 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 27 y específicas 28 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico De conformidad con lo resuelto por el juez de primera instancia, la Sala estudiará si el presente amparo cumple con el requisito de relevancia constitucional.
De superar ese análisis, corresponderá establecer si al proferir la sentencia de segunda instancia de 28 de abril de 2023, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2022-00155-01, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en los defectos alegados por el tutelante, al confirmar la decisión de negar las pretensiones del medio de control.
De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201429, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o 27 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 28 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 29 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales» . Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. (Subrayado de la Sala) Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto En el caso concreto, la Sala advierte que la señora Jenny Alexandra Barón Bohórquez propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el departamento de Boyacá – Secretaría de Educación de Boyacá. Si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró los derechos fundamentales e incurrió en desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que lo que pretende es que se estudie nuevamente el debate surtido en el proceso con radicado 2022-00155-01.
En dicho asunto se concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. La señora Jenny Alexandra Barón Bohórquez interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.
Esas pretensiones fueron fundamentadas en que, con la expedición de la Ley 91 de 1989, a los docentes nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, les eran aplicables las normas relativas a los empleados públicos del orden nacional, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador entre ellas, el régimen de liquidación de cesantías anualizadas con la consignación al FOMAG por parte del Ministerio de Educación, antes de 15 de febrero de cada año. Por lo cual, en caso de incumplimiento se genera la sanción regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Además, solicitó que se aplicara lo ya establecido en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 proferidas la Corte Constitucional y en diferentes fallos del Consejo de Estado, en las que se resolvió favorablemente el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías. En relación con lo anterior, la Sala advierte que el demandante en la presente acción constitucional propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así, aunque alegue que la providencia objeto de tutela desconoció el precedente, lo cierto es que pretende que el juez de tutela se pronuncie sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. Esto se concluye porque, al realizar la comparación de los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los indicados en esta acción de tutela, es claro que la actora solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede de lo contencioso administrativo.
En el recurso de apelación, (resumido en la providencia de segunda instancia), el demandante sostuvo lo siguiente: “36. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado. 37.
Señaló que el régimen especial de cesantías de los docentes se torna discriminatorio con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resultaría inferior a lo devengado por otro servidor público distinto. 38. Solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde. 39.
Frente al argumento de la juez, dirigido a que los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en los mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del sistema general de participaciones, indicó que, las pretensiones en este caso están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su régimen de cesantía anualizado, sumado a que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991. 40.
Precisó que a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, encontrándose demostrado que en el presente asunto, no le fueron consignadas sus cesantías a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021 y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir un vacío normativo se suple de la norma general, en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU-098 de 2018. 41.
Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.». Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Ahora, en la demanda de tutela, indicó que, en la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social al desconocer los amplios pronunciamientos judiciales en materia del pago de cesantías y la causación de la sanción por mora que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos.
En efecto, citó las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que fueron enunciadas con anterioridad, para demostrar que no se aplicaron las conclusiones allí resueltas y por lo tanto, se resolvió de forma errónea sus pretensiones en el proceso contencioso administrativo. Por su parte, la sentencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia del Juzgado Primero Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones relevantes que se citan: “Problema jurídico 46.
En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, lo anterior al determinarse: a) ¿Dada la condición de docente de la actora, si en los términos de Ley 50 de 1990, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria solicitada – por consignación tardía de las cesantías del año 2020- en los términos de la Ley 50 de 1990, conforme lo plasmado en la sentencia SU-098 de 2018? b) ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020, en el mes de enero de 2021? 47.
Con el propósito de desatar tales cuestionamientos, se ocupará esta providencia, de examinar: i) marco normativo de cesantías; ii) los hechos probados en el plenario y iii) Caso concreto. Tesis de la Sala 48. La Sala confirmará la sentencia, indicando que a la docente actora no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 49.
Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, la demandante se encuentra afiliada al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.
Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. 50. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. 51. Se confirmará además la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975, al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares y en el presente caso se trata de una docente de carácter territorial de manera que no le resulta aplicable, sumado a que Ley especial 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes.
(…)”. (subrayado fuera de texto) Siendo así, como se expuso, aunque la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente; y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sentencias nuevas de la Sección Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Segunda del Consejo de Estado; lo cierto es que, lo que pretende es reabrir el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional.
De hecho, como lo mencionó la autoridad judicial demandada, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.
Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.
(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por otro lado, la Sala encuentra que la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300, que refirió la parte actora en el escrito de tutela, no tiene carácter vinculante en este asunto, porque esa decisión fue impugnada, y en el marco del proceso, la Sección Primera del Consejo de Estado en auto del 16 de junio de 2023, declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto que admitió esa acción de tutela; razón por la que la decisión que reclama la demandante le sea aplicada a su caso desapareció del ordenamiento jurídico.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03211-01 Demandante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De igual forma, se advierte que la sentencia de 17 de abril de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en la acción de tutela con radicado número 11001031500020230096500, fue impugnada, y el 17 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, la revocó y, en su lugar, la declaró improcedente.
Finalmente, se advierte que, en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial, esas decisiones no obligan a esta Sala a decidir en el mismo sentido, máxime cuando, como se expuso, la decisión que aquí se adoptada es concordante con la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. Lo anterior es suficiente para que la Sala confirme la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo interpuesta por la señora Jenny Alexandra Barón Bohórquez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia de 28 de julio de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado. 2.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN