Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad simple Radicación: 11001-03-28-000-2022-00011-00 Demandante: EDISON BIOSCAR RUÍZ VALENCIA Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Objeto de control: Numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 14 de diciembre de 2020 Temas: Decisión sobre las pruebas.

Conducencia, pertinencia e idoneidad de los medios de convicción. Sentencia anticipada. Artículo 182A de la Ley 1437 del 2011 adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021. AUTO – DECIDE SOBRE EXCEPCIONES PREVIAS Y/O MIXTAS, FIJA EL LITIGIO,

DECRETA

PRUEBAS Y CORRE TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN PARA DICTAR SENTENCIA ANTICIPADA Estando el proceso para la fijación de fecha en la que se celebraría la audiencia inicial, procede el despacho a resolver lo que en derecho corresponda, en relación con las excepciones previas y/o mixtas, la fijación del litigio, el decreto de las pruebas y de ser el caso, correr traslado para alegar de conclusión, con el fin de dictar sentencia anticipada, en el marco del artículo 175 y el numeral 1° del artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011, modificado y adicionado, respectivamente, por los artículos 38 y 42 de la Ley 2080 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y pretensiones 1. El señor Edison Bioscar Ruíz Valencia presentó demanda de nulidad1 el 21 de enero de 20222, contra el numeral 3º del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 del 14 de diciembre de 20203, expedido por el Gobierno nacional, en este caso integrado por el 1 Inicialmente el actor presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad, en auto del auto del 2 de febrero de 2022, el despacho ponente la inadmitió y le concedió el término legal para que adecuara el medio de control al de nulidad simple.

Mediante correo electrónico enviado el 14 de febrero de 2022, el señor Edison Bioscar Ruiz Valencia subsanó la demanda. 2 Conforme obra en los documentos del proceso en el sistema SAMAI del Consejo de Estado, la demanda se presentó electrónicamente. 3 “Por el cual se sustituye el Capítulo 1, relacionado con la conformación y reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, prevista en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, se adiciona el Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presidente de la República y el Ministerio del Interior, mediante el cual se sustituye el Capítulo 1 y se adicionan los Capítulos 5 y 6 al Título 1 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior No. 1066 de 2015, elevando de forma concreta las siguientes pretensiones: “6.1.

Que se declare de inmediato la nulidad del numeral 3º del Artículo 2.5.1.6.2 del Decreto No. 1640 de 2020 que reza: “Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 6.2. Que se ordene al Presidente de la República, acogerse en esta materia, a lo dicho por el Consejo Superior de la Judicatura, La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, órganos de cierre de sus jurisdicciones en las siguientes decisiones:4 (Sic a lo transcrito)” 1.2.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control, expuestos en la demanda 2. El Congreso de la República expidió la Ley 649 del 2001, por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia. 3. En el artículo 3º de la mencionada Ley, se establece que los candidatos que aspiren a una curul en la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras deberán pertenecer a esa comunidad y ser avalados previamente por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior. 4.

El Presidente de la República expidió el Decreto No. 1066 de 2015, único reglamentario del sector administrativo del Ministerio del Interior, donde se estableció la regulación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y de los requisitos para el registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 5.

Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto No. 1640 del 14 de diciembre de 2020, “Por el cual se sustituye el Capítulo 1, relacionado con la conformación y reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, prevista en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, se adiciona el Capítulo 5, relacionado con el Registro de instituciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y se adiciona el Capítulo 6, relacionado con la Participación de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”. 1.3.

La norma demandada es del siguiente tenor: (en negrilla el aparte demandado) “Decreto 1640 de 2020. Capítulo 6. Participación.

ARTÍCULO 2. 5.1.6.2. Avales. Quienes aspiren a Capítulo 5, relacionado con el Registro de instituciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y se adiciona el Capítulo 6, relacionado con la Participación de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”. 4 “Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia del 26 de septiembre de 2014, sin identificar número o radicado.

Corte Constitucional, Sentencia T-161 de 2015 y Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 14 de julio de 2016. Sin identificar el radicado. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, serán avalados por un Consejo Comunitario o forma o expresión organizativa de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, debidamente inscrita y actualizada en el Registro Público de instituciones de representativas, y deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1.

Pertenecer al censo del respectivo Consejo Comunitario o ser integrante de la expresión o forma organizativa de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 2. Contar con la certificación de pertenencia étnica. 3. Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras.

PARÁGRAFO. Los anteriores requisitos se aplicarán sin detrimento de la autonomía de los Consejos Comunitarios, expresiones y formas organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.”. 1.4. Como normas vulneradas señaló el artículo 35 de la Ley 649 de 20016 y los artículos 3, 4, 13, 40, 107 y 177 de la Constitución Política. 1.5.

El concepto de violación contenido en la demanda se resume de la siguiente manera: 6. En primer lugar, el actor señaló que el artículo 3 de la Ley 649 de 2001, estableció únicamente dos requisitos que deben cumplir quienes aspiren a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial de Comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras: 1) pertenecer a las comunidades negras y 2) ser avalados por una organización inscrita en el Ministerio del Interior. 7.

En su sentir, la norma acusada contraría la Ley 649 de 2001, por que le adiciona requisitos a los establecidos en su artículo 3° para aspirar a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial de Comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 8. En ese sentido, considera que el Presidente de la República excedió su competencia reglamentaria al exigir que los candidatos deban ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, para poder aspirar por esa circunscripción. Lo anterior, por cuanto modificó la Ley 649 de 2001, sin tener facultades para ello, ya que únicamente el legislador tiene competencia para derogar o modificar la ley. 9.

En segundo lugar, expuso que el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 limita la soberanía popular, consagrada en el artículo 3º de la Constitución Política, porque impide que las personas que no han participado de 5 ARTÍCULO 3º. Candidatos de las comunidades negras. Quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deberán ser miembros de la respectiva comunidad y avalados previamente por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior. 6 por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia.

Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguna forma en organizaciones de negritudes, afrocolombianas, raizales y palenqueras, puedan ser candidatos a la Cámara de Representantes por esas circunscripciones especiales. 10.

Como sustento de dicho cargo, indicó que la pertenencia a los grupos de negritudes no se pierde por la ausencia de esa participación, y que, en su soberanía, ese grupo, es el que en las urnas y democráticamente está llamado a elegir a sus representantes populares. 11. En consecuencia, señaló que la norma demandada transgrede el principio fundamental de soberanía popular, porque no es del resorte del Presidente de la República someter a las personas que pertenecen a estos grupos a ninguna clase de filtros o requisitos para postular sus nombres a los cargos de elección popular. 12.

En tercer lugar, estimó que la norma demandada es contraria al derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior, porque establece unos requisitos adicionales a los previstos por la Constitución Política para aspirar a llegar al Congreso de la República, privilegiando a las personas que han estado de alguna manera vinculados a ciertos espacios de participación, en nombre de las comunidades de negritudes y discriminando a quienes no lo han estado, con lo cual se constituye en una desventaja o condición de debilidad, el hecho de no haber pertenecido a alguna organización de las comunidades negras. 13.

En cuarto lugar, argumentó que el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 transgrede el artículo 40 de la Constitución, porque restringe los mecanismos previstos en esa disposición para que el ciudadano haga efectivo el derecho fundamental de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. 1.6.

Trámite de la demanda 1.6.1. Admisión y traslado de la solicitud de medida cautelar 14. En autos separados del 23 de febrero de 2022, el despacho sustanciador admitió la demanda y ordenó correr traslado de la medida cautelar a la parte demandada por el término de 5 días; esto último, al considerar que no se reunían los requisitos establecidos en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 para decretarla de urgencia, pues no se advirtieron suficientes elementos fácticos y probatorios que justificaran prescindir del derecho de contradicción que le asiste al Gobierno nacional demandado. 15.

El traslado de la medida cautelar corrió del 3 al 9 de marzo de 2022, según la constancia secretarial que obra en el expediente digital. 1.6.2. Traslado de la medida cautelar Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2.1.

Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 16. Con escrito enviado por correo electrónico el 3 de marzo de 2022, la apoderada del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en esa doble condición, solicitó negar la suspensión provisional del acto demandado. 17.

En primer lugar, argumentó que el Decreto 1640 de 14 de diciembre de 2020 goza de presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por la autoridad judicial, en atención a la estricta carga argumentativa que le corresponde al demandante. 18. En segundo lugar, manifestó que el Decreto 1640 de 2020 se expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria reconocida y conferida por el Constituyente al ejecutivo en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, así como en ejercicio de las facultades atribuidas en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993 y el artículo 67 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991. 19.

Indicó que el mencionado decreto se expidió para garantizar la efectiva participación de las comunidades negras en la política y según lo dispuesto para estas organizaciones en la Ley 70 de 1993, pues su reglamentación se hace teniendo en cuenta las recomendaciones de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras beneficiarias, a través de la Comisión Consultiva de Alto Nivel. 20.

En tercer lugar, expuso que aun cuando lo solicitado es la suspensión del Decreto 1640 de 2020, lo cierto es que el demandante no indicó las razones o normas que presuntamente están siendo violadas por éste, pues tan solo refirió al numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 ejusdem, lo que, a su juicio, evidencia la improcedencia de la medida cautelar, solicitada respecto de la totalidad del decreto. 1.6.2.2.

Ministerio del Interior 21. Con escrito del 8 de marzo de 2022, el apoderado de la referida cartera ministerial solicitó que se negara la medida de suspensión provisional contra el Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020, expedido por el Gobierno Nacional. 22. Consideró que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para que se decrete la medida cautelar solicitada, motivo por el cual, según su criterio, se requiere del debate probatorio y del análisis de los argumentos que se presenten al interior del proceso, para que en la sentencia se decida sobre la legalidad de la norma demandada. 7 “Artículo 6 1.

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan.” Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.

Afirmó que la norma acusada fue proferida con competencia por el Presidente de la República, conforme a lo dispuesto en los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, 45 de la Ley 70 de 1993 y 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991. 24. Indicó que el artículo 176 de la Constitución fue reglamentado por la Ley 649 de 2001, en cuyo artículo tercero dispuso lo correspondiente a los candidatos de las comunidades negras a las circunscripciones especiales para la Cámara de Representantes, y que el artículo 55 transitorio constitucional fue reglamentado por la Ley 70 de 1993, que contiene disposiciones para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, uso de la tierra y protección del ambiente y de los recursos naturales y mineros; mecanismos para la protección y desarrollo de los derechos y de la identidad cultural, planeación y fomento del desarrollo económico y social, entre otros. 25.

Expuso que, en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993 se previó que “El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley”. 26.

Explicó que en el marco de reglamentación del artículo 45 de la Ley 70 de 1993 se expidió el Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020, resultado de un proceso de consulta previa que se desarrolló a través del Espacio Nacional de Consulta Previa de medidas legislativas y administrativas de carácter general susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, regulado mediante el Decreto 1372 de 2018. 27.

Finalmente, afirmó que las reglas de representación y participación política general no son aplicables en temas especiales que por Constitución Política y en desarrollo de la Ley 70 de 1993 se han reconocido a esas comunidades como grupo étnico, pues para tales efectos se les debe aplicar la normatividad especial que rija para cada caso, esto es, la Ley 649 de 2001 cuyos artículos segundo y tercero regulan lo correspondiente a los candidatos de las comunidades indígenas y negras, respectivamente, para las circunscripciones especiales a la Cámara de Representantes. 1.6.2.3.

Ronald José Valdés Padilla 28. Con escrito enviado por correo electrónico el 9 de marzo de 2022, el señor Ronald José Valdés Padilla, quien aduce actuar en su condición de Delegado ante el Espacio Nacional de Consulta Previa8, solicitó que se negara la medida de suspensión provisional del Decreto 1640 de 2020. Consideró que el actor no cumplió con la carga argumentativa 8 Al efecto adjunto el Acta de la Sesión Novena del Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y de Amplio Alcance Susceptibles de Afectar la (s) Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras en el marco del proceso de consulta previa del 26 de junio de 2018 al 29 de junio de 2018 y del 30 de junio de 2018 a 1 de julio de 2018.

Código: AN-CP-P02-F01. Del 2 de julio de 2018. Su firma aparece al número 20 de la planilla adjunta. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requerida para demostrar la violación de las normas en que se funda, así como tampoco, los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para que sea decretada. 1.6.2.4.

Coadyuvantes 29. Por su parte, María Amalfi Ramos Narváez, Wilson Rentería Riascos, Jairo Andrés Rodríguez Palacios, Gonzalo Vallecilla Caicedo, también adujeron actuar en calidad de Delegados Nacionales del Espacio Nacional de Consulta Previa9 y manifestaron coadyuvar la solicitud de nulidad del Decreto 1640 de 2020, al considerar que fue expedido sin haberse cumplido el requisito de la consulta previa. 1.6.2.5 Concepto del Ministerio Público 30.

El 9 de marzo de 2022, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió Concepto No. 2022-03-N-029. Solicitó negar la pretensión de suspensión de los efectos del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020. 31. Expuso que la interpretación del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020, en relación con el artículo 3 de la Ley 649 de 2000, supone que los integrantes de las comunidades negras que aspiren a representar los derechos étnicos tienen que cumplir con ciertos requisitos que deben certificar los respectivos pueblos, siendo esta última la que determina el ejercicio de derechos, como sujetos especiales de protección. 32.

Indicó que la Corte Constitucional10 sólo considera aceptable el entendimiento de esa identidad conforme con el proceso de autoreconocimiento, con lo cual, el ejercicio para determinar si un individuo pertenece o no a las comunidades, si cumple o no con los requisitos para ser su representante ante instancias participativas o representativas, debe ser efectuado por ellas, en el marco de su autonomía y/o autodeterminación, lo que se traduce en la acción de autoreconocimiento. 33.

Sobre esta base y con fundamento en los conceptos “comunidad negra” y “consejo comunitario”11, así como en la composición que tienen en este último las Asambleas Generales y las Juntas de los Consejos Comunitarios, advirtió que ambas figuras son instancias o instituciones de participación. 34. Dijo que, como la pertenencia a esas instancias o a otras, únicamente podrá certificarse por esas comunidades, pues son las únicas que conocen la forma de organización y funcionamiento interno, el requisito resulta congruente con la autonomía, la autodeterminación y el autogobierno de las comunidades negras, raizales y palenqueras, quienes son las que postulan a sus candidatos, bajo la consigna fundamental del derecho a elegir y ser elegido. 9 No adjuntaron ningún documento que acreditara la calidad que alegan tener. 10 T-485 de 2015 11 Definidos en la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 1745 de 1995, respectivamente.

Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. Bajo este panorama, concluyó que el requisito del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, no implicó un desbordamiento de la facultad reglamentaria, por cuanto una interpretación consecuente con el espíritu de la autonomía de las comunidades negras y toda su estructura organizativa, indica su plena armonía con la disposición legal que se dice infringida. 36.

Indicó que no hay vulneración ni desconocimiento de las normas constitucionales 3, 4, 7, 40, 13, 107 y 177 porque en su autonomía es la propia colectividad, bajo el marco de los requisitos que tienen a bien certificar, la que decide quién puede aspirar a representarlos en el Congreso de la República, en consonancia con el principio constitucional de diversidad étnica. 37.

Consideró que en este caso se trata de una medida afirmativa y de autonomía dispuesta por el Estado, que beneficia a las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, en tanto propicia el tratamiento diferente requerido para garantizar su tratamiento igualitario, máxime cuando para ello se les asignó medidas particulares y únicas para regular sus procesos electorales, como las previstas en la Ley 649 de 2001. 38.

Expresó que el requisito atacado no riñe con los requisitos previstos en esa norma, porque lo que hace es promover la autonomía y garantizar el autorreconocimiento de esas comunidades, a efectos de que sean ellos quienes decidan sobre sus representantes en los espacios de participación. 1.6.3. Medida cautelar 39. Con providencia del 17 de marzo de 2022, la Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la medida cautelar de suspensión solicitada, al advertir que prima facie, la Ley 649 de 2001 establece cuales son los dos requisitos para inscribir candidatos, motivo por el cual el Decreto 1640 de 2020 así los consagró en los numerales 1 y 2 del artículo 2.5.1.6.2. 40.

De la confrontación y análisis de las normas, indicó que el tercer requisito contenido en la norma que se demanda -numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del decreto 1640 de 2020-, está referido, precisamente, al aval para la conformación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y no a un requisito adicional o distinto para participar en las circunscripciones especiales afrocolombianas como lo entiende el demandante, por lo que, en esa etapa del proceso, concluyó que no quedó verificada la contradicción normativa alegada por el solicitante de la medida cautelar. 1.7.

Contestación de la demanda 1.7.1. Presidente de la República y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

Con escrito enviado por correo electrónico el 8 de marzo de 2022, la apoderada del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en esa doble condición, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 42. Afirmó que el Gobierno Nacional tenía competencia para la expedición del Decreto 1640 de 2020, conforme lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política – potestad reglamentaria necesaria para la cumplida ejecución de las leyes, el artículo 45 de la Ley 70 de 1993 y el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991. 43.

Las normas anteriormente referidas le dan competencia al ejecutivo para reglamentar la Comisión Consultiva de Alto nivel, las departamentales y la distrital de Bogotá, así como el Registro Único Nacional de Instancias de Representación y el componente de participación de la Ley 70 de 1993, máxime cuando en la expedición del Decreto que se acusa se llevó a cabo todo el proceso en garantía de los derechos de las comunidades negras. 44.

Manifestó que en la expedición del Decreto 1640 de 2020 se surtió todo el proceso de consulta previa, el cual reseñó de la siguiente manera: “El 20 de julio de 2017, el Ministerio del Interior ante el Espacio Nacional de Consulta Previa inició la consulta previa del Decreto 1640 de 2020 y definió la ruta metodológica en Acta del 29 de julio de 2017.

Igualmente, es de referir que en el 2019 se hicieron las revisiones del texto protocolizado y en sesión plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa llevada a cabo del 4 al 8 de marzo de 2020 en Cali se ratificó el compromiso de la expedición del Decreto que aquí se demanda. Aunado a lo anterior, conviene indicar que el 3 de agosto de 2020, en el marco de la XV versión plenaria del ENCP, las comunidades NARP designaron una subcomisión para que acompañara el proceso de revisión de comentarios y modificaciones al texto protocolizado con el fin de que se expidiera el Decreto 1640 de 2020, que aquí se demanda.

Siguiendo con lo anterior, el 6 de octubre de 2020, el Ministerio del Interior presentó ante la Comisión Consultiva de Alto Nivel el texto del proyecto de Decreto 1640 de 2020, se remitieron los anexos y las comunidades negras designaron una subcomisión que realizaría las recomendaciones, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 70 de 1993.

Los días 29 y 30 de octubre de 2020 se llevó a cabo sesión con la Subcomisión Accidental de la Comisión Consultiva de Alto Nivel, con el fin de recibir las recomendaciones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y por último, en sesión del Espacio Nacional de Consulta Previa del 12 al 19 de noviembre de 2020 se presentó informe de la Subcomisión y se protocolizó el proyecto de decreto por parte de la plenaria, solicitando la expedición del Decreto 1640 de 2020, que aquí el objeto de demanda, a la mayor brevedad posible.” 45.

Afirmó que el derecho a elegir y ser elegido no es absoluto, pues el constituyente introdujo restricciones razonables al mismo, como sucede en el caso de los candidatos de las circunscripciones indígenas. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46.

Adujo que, el Decreto 1640 de 2020 goza de presunción de legalidad, lo cual impone al demandante la carga de alegar e indicar el presunto concepto de violación, circunstancia que a su juicio no acaeció, ya que no se hizo de manera clara y puntual. 47. Transcribió las motivaciones del acto demandado y señaló que “la Corte Constitucional de manera reiterada ha reconocido los requerimientos para los aspirantes a cargos de elección popular de las comunidades étnicas, manifestado que estos requisitos se asemejan a los establecidos por el inciso quinto del artículo 171 de la Constitución, además de ser razonables por estar orientados a la selección de quien mejor conozca los intereses y problemas de las comunidades indígenas colombianas.” 48.

Propuso como excepciones previas la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República y del Presidente de la República y la indebida representación de la Nación, en aplicación de los artículos 115 de la Constitución Política y 159 de la Ley 1437 de 2011, indicando que, al tenor de esas disposiciones, el Presidente de la República no puede ser sujeto procesal en tanto carece de capacidad para comparecer al proceso. 49.

Argumentó que según el artículo 115 superior al estar conformado el Gobierno nacional por el primer mandatario y los ministros despacho y/o los directores de departamento administrativo, son éstos quienes se hacen responsables por los actos que en su respectivo ramo expide el Gobierno nacional, pues ningún acto del Presidente de la República tiene valor o fuerza mientras no sea suscrito y comunicado por aquellos, salvo las excepciones previstas en dicho artículo. 50.

En consecuencia, estimó que el Presidente de la República no debió ser vinculado por haber concurrido a la expedición de la norma demandada, pues para estos efectos la representación de la Nación le corresponde exclusivamente al Ministerio del Interior, porque fue esta cartera la que conformó el Gobierno nacional con el Presidente de la República para proferir el Decreto 1640 de 2020. 51.

En cuanto al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, señaló que como en este caso no conformó el Gobierno Nacional en la expedición del Decreto 1640 de 2020, no está legitimado para concurrir al proceso. 52. Con fundamento en lo anterior, señaló que en este caso se presenta una indebida representación de la Nación al vincular al Presidente de la República, ya que el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 dispone que aquella está representada por la persona de mayor jerarquía dentro de la entidad que expidió el acto, en este caso, el Ministro del Interior y no el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 53.

Advirtió que la Presidencia de la República cumple la función de asistir al presidente en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin, que no están relacionadas con la causa Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co petendi del actor, razón por la cual solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 54.

Para sustentar su posición, hizo referencia a los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado: “i) auto de abril 5 de 2018, dentro del medio de control de nulidad, radicado 1100103227000-2013-00026-00 (20437), demandante Carlos Iván Fernández, demandado Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con ponencia del H. consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sección Cuarta del Consejo de Estado, ii) auto de septiembre 26 de 2018, medio de control nulidad simple, radicado 11001032600020160014000 (57.819), demandante Esteban Antonio Lagos, demandado Ministerio de Minas y Energía, Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del H. Consejero Ramiro Pazos Guerrero.

(…) Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto de 26 de julio de 2017, audiencia inicial del proceso 11001032500020140154200, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez”. 1.8. Pronunciamiento del demandante sobre la contestación de la demanda 55. Con escrito remitido electrónicamente el demandante insistió en la declaratoria de nulidad de la norma demandada, advirtiendo que el cargo de violación de las disposiciones en que debía fundarse el acto no se refiere, como lo entiende la apoderada del Presidente de la República, a la facultad reglamentaria presidencial en sí misma, sino a la usurpación de la potestad legislativa del Congreso para modificar la ley, único autorizado para tal efecto, por el artículo 150 constitucional. 56.

Manifestó que el exceso en la potestad reglamentaria del Presidente de la República, prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, acaeció porque mediante la norma reglamentaria se modificaron los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley 649 de 2001 para aspirar como candidato a las curules que en virtud del artículo 176 superior, les corresponden a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en la Cámara de Representantes. 57.

In extenso reiteró las normas y el concepto de violación contenido en la demanda, concluyendo que ni el primer mandatario ni las comunidades étnicas en ejercicio del derecho de consulta previa, están autorizados para modificar la ley y que, si bien todas las normas jurídicas son susceptibles de variarse, ello debe ocurrir por la vía que el mismo orden jurídico lo establece.

Consecuentemente, si se trata de modificar la Ley 649 de 2001 en su artículo 3, ello debe ocurrir mediante un proyecto de ley que cumpla con las etapas regladas de la consulta previa. 58. En punto de la consulta previa que se dice cumplida en la contestación, advirtió que la apoderada del Presidente y de la Presidencia de la República, no pudo demostrar que se cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 1372 de 2018, quedando en evidencia que las comunidades no fueron consultadas en el territorio y que ni siquiera intervino alguna de las comisiones establecidas en la norma citadas, si no que dicho trámite se circunscribió a una subcomisión, la cual no tenía por qué intervenir, ya que no hubo un evento imprevisto o coyuntural que lo ameritara.

Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59. Sin exponer argumentos, el actor pidió declarar no probadas las excepciones previas de falta de legitimación por pasiva e indebida representación alegadas por la apoderada del primer mandatario. 60.

Finalmente, el actor solicitó la práctica de pruebas, respecto de las cuales se dará cuenta en acápite posterior de esta providencia, relativo al pronunciamiento del despacho sobre dicha solicitud probatoria. 1.9. Ministerio del Interior 61. El 21 de abril de 2022, el apoderado de esta cartera ministerial solicitó no acceder a la pretensión de nulidad del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, al estimar que no se configura ninguna de las causales contempladas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para tal efecto. 62.

En primer lugar, señaló que el demandante desconoce el artículo 115 de la Constitución Política, al manifestar que fue el Presidente de la República quien profirió el Decreto 1640 de 2020, porque conforme con la referida norma, este se profirió en una decisión de Gobierno, conformado por el Ministro del Interior y el señor presidente de la República, respecto del cual se hace responsable el Ministro del Interior, en tanto esa disposición indica “Ningún acto del Presidente (…) tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.”. 63.

En segundo término, expresó que el hecho señalado por el demandante, relativo a que la norma es nula porque contradice el artículo 3 de la Ley 649 de 2001 y la Constitución Política en sus artículos 3, 4, 13, 40, 107 y 177, no se trata de un hecho sino de sus apreciaciones subjetivas acerca del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, las cuales deberá probar el demandante conforme lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso. 64.

En tercer orden, reiteró los argumentos expuestos en el trámite de la medida cautelar para defender la legalidad de la disposición en punto de haber sido expedida con competencia y sin violación de las normas en que debió fundarse. Por un lado, insistió en que la norma acusada fue proferida con competencia por el ejecutivo, conforme con lo dispuesto en los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, 45 de la Ley 70 de 1993 y 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991. 65.

Por el otro, indicó que el artículo 176 de la Constitución fue reglamentado por la Ley 649 de 2001; el artículo 55 transitorio constitucional lo fue por la Ley 70 de 1993, que contiene disposiciones para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, uso de la tierra y protección del ambiente, entre otros, en cuyo artículo 45 de la Ley 70 de 1993 se previó que “El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley”. 66.

Explicó que en el marco de la reglamentación del artículo 45 de la Ley 70 de 1993 se expidió el Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020, resultado de un proceso de consulta previa que se desarrolló a través del Espacio Nacional de Consulta Previa de medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, regulado mediante el Decreto 1372 de 2018, donde las mismas comunidades a través sus representantes establecieron la necesidad de contar con dicho requisito para cualificar la representación de los mismos antes los diferentes espacios. 67.

Finalmente, afirmó que las reglas de representación y participación política general no son aplicables en temas especiales que por Constitución Política y en desarrollo de la Ley 70 de 1993 se han reconocido a esas comunidades como grupo étnico, pues para tales efectos se les debe aplicar la normatividad especial que rija para cada caso, esto es, la Ley 649 de 2001, cuyos artículos segundo y tercero regulan lo correspondiente a los candidatos de las comunidades indígenas y negras, respectivamente, para las circunscripciones especiales a la Cámara de Representantes. 68.

En cuarto lugar, expresó que la norma reglamentaria atacada tampoco fue expedida de manera irregular, porque: i) la profirió la autoridad competente ii) el ordenamiento jurídico no establece un procedimiento especial para su expedición iii) cumple con las formalidades de Ley al estar sustentado en lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, artículo 3 del Convenio 189 de la OIT y la potestad reglamentaria de que trata el artículo 189 de la Constitución Política. 69.

En quinto orden, advirtió que su expedición no desconoció el derecho de audiencia y defensa, por cuanto, para los actos reglamentarios generales, impersonales y abstractos, el cumplimiento de esa exigencia se manifiesta propiamente en que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad, salvo que se haya establecido un procedimiento especial, caso en el cual deberá seguirse el mismo, con lo cual, correspondía al actor la carga de demostrar esa circunstancia, y que no se presenta en este caso. 70.

En sexto lugar, señaló que la norma demandada no obedece a una falsa motivación, pues con los hechos alegados por el demandante no se evidencia que haya ocurrido o pudiese probarse alguna de las causales bajo las cuales prospera la falsa motivación, a saber: i) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; ii) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 71.

En orden séptimo, reseñó que el Decreto 1640 de 2020 no fue expedido con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, esto es, el Gobierno nacional, Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en tanto correspondió al ejercicio de la potestad reglamentaria, se ocupó de desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquélla. 72.

Finalmente, se refirió a la presunción de legalidad de los actos administrativos, para concluir que el demandante tiene la carga de procesal de indicar las normas violadas, explicar el concepto de su violación y probarlos, so pena de verse frustrada su pretensión de nulidad. 73. De acuerdo con todos sus argumentos, pidió declarar la improcedencia de la acción por no configurarse ninguna causal de nulidad, o, en su defecto, no acceder a las pretensiones del accionante, por cuanto el Decreto 1640 de 2020 no viola norma de la Constitución Política. 1.10.

Coadyuvante Ronald José Valdés Padilla 74. Con escrito enviado por correo electrónico el 29 de abril de 2022, se opuso a la pretensión de nulidad. Solicitó que fuera negada por ausencia de configuración de las causales previstas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 75. Estimó que los cargos de violación esgrimidos en la demanda no pasan de ser apreciaciones subjetivas y que la norma demandada no es ilegal ni inconstitucional, en la medida en que fue proferida en cumplimiento de la consulta previa y responde al derecho a la autonomía, la autodeterminación y el autogobierno que tanto la Constitución como el Convenio 169 de la OIT reconocen a las comunidades negras, raizales y palenqueras en la postulación de candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial. 76.

Expresó que el requisito de “Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras” no es caprichoso y debe interpretarse de forma sistemática, con lo previsto en el parágrafo de dicho artículo y lo contemplado en el artículo 3 de la ley 649 de 2001, para arribar a la conclusión que para ser elegido a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial debe hacerse parte de una institución de participación. 77.

Concluyó que de la armonización que surge entre el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 y lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 649 de 2001 desvirtúa la incompatibilidad con normas de orden constitucional o la extralimitación de índole reglamentaria esgrimida por el accionante, y enfatizó en que la disposición atacada realza la autonomía y la organización que en el marco de su autonomía se hayan dado las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-576 de 2014.

II. CONSIDERACIONES Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Competencia 78. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 149 de la Ley 1437 de 201112 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 201913 proferido por la Sala Plena de esta Corporación. 79.

Este despacho es competente para dictar autos interlocutorios y de trámite, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 12514 (modificado por el artículo 2015 de la Ley 2080 de 2021) y 175 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el 38 de la Ley 2080 de 2021). 2.2. Excepciones previas, mixtas y de mérito. 80. De acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso, que en su artículo 101 expresamente dispone: “el juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial…” 81.

En cuanto a las excepciones mixtas de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 indicó que “se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A”, esto es, en cualquier estado del proceso cuando se encuentren probadas, previo traslado para alegar de conclusión e indicándole a los sujetos procesales sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará el juez (parágrafo del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011). 82.

De las anteriores consideraciones se desprende que, respecto de las excepciones mixtas antes señaladas, cuando no se advierten probadas, resulta procedente su conocimiento y trámite de la misma forma que las previas, en consideración a que ambas tienen por finalidad realizar el saneamiento del proceso. 12 Artículo 149. Competencia del consejo de estado en única instancia: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 1.

De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos. 13 Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta. 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral.

(…). 14 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 15 Artículo 20. Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. /…/ 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las excepciones previas y mixtas16 buscan la depuración del proceso, dado que dichas figuras jurídicas controvierten la procedencia del medio de control en su etapa inicial17, con fundamento en las irregularidades o vicios que pueda presentar la demanda. Ello implica que, en razón a dicho objetivo, se pueda presentar la terminación anticipada de la actuación judicial, como ocurre, por ejemplo, en el caso que se compruebe la ocurrencia de la caducidad del medio de control18. 84.

Ahora, respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se precisa que dicha excepción mixta tiene la potencialidad de configurarse como previa, lo que ocurre cuando existe pluralidad de demandantes o demandados, y, en la parte inicial del proceso, se verifica que alguno(s) de los sujetos que las conforman no tiene capacidad para comparecer a éste. 85.

Es decir, la condición de excepción previa de la falta de legitimación por pasiva resulta de su imposibilidad para enervar la pretensión principal del actor, esto es, que su acaecimiento no aniquila el interés sustancial que se pretende hacer valer en el proceso, y éste debe continuar para los restantes demandados, una vez subsanada la integración del contradictorio. 86.

Por esta razón, cuando la falta de legitimación está probada sólo respecto de uno de los sujetos demandados, resulta imposible su declaración mediante sentencia anticipada y corresponde al juez resolverla antes de la audiencia inicial, conforme con las reglas previstas en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. 87.

De suyo, que la Ley 2080 de 2021 establezca que las excepciones previas y las mixtas consistentes en cosa juzgada, transacción, conciliación, manifiesta falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo deban resolverse bajo las pautas fijadas en dichas normas del Código General del Proceso, implica que todos los sujetos procesales procuren que dichos asuntos sean materia de análisis y resolución antes de la audiencia inicial, salvo que se requiera el decreto de pruebas. 88.

Distinta es la finalidad de las excepciones de mérito, cuyo objetivo es discutir el fondo del asunto o el derecho controvertido, para dar curso a la resolución total de las 16 Tomado de: http://www.icdp.org.co/revista/articulos/18-19/9- %20EXCEPCIONES%20DE%20MERITO%20QUE%20SE%20PUEDEN%20PROPONER%20COMO%20PREVIAS.pdf León José Jaramillo Zuleta, excepciones de mérito que se pueden proponer como previas, Por su parte el Doctor Hernán Fabio López, quien trae un exhaustivo resumen y agudos interrogantes sobre el tema en su obra, precisa que se denominan excepciones "mixtas", apoyado en Couture, pero sin desconocerles su carácter de excepciones perentorias: "Así se denominan ciertas excepciones que, siendo por su naturaleza estrictamente perentorias, se les dará el trámite de las excepciones previas: de ahí su nombre de mixtas. 17 El artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, señala que la etapa inicial del proceso contencioso administrativo es desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 18 Corte Constitucional, sentencia de C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P: Rodrigo Escobar Gil, radicado No. D-3388: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

Negrillas propias. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones del demandante. Esta institución procesal se sustenta en los argumentos y en las pruebas aportadas por quien la alega, y, por esa razón, debe ser decidida en la sentencia. 89.

En cuanto a los demás medios de defensa propuestos, esto es, la falta de fundamento del concepto de la violación propuestos por el actor, como está dirigido a desestimar las razones o motivos y la forma en que soporta los alegatos de nulidad el demandante, se relacionan con la decisión de fondo del asunto y, por ende, se atenderán en la sentencia que pone fin al proceso. 2.2.1.

Decisión de las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida representación de la Nación, alegadas por el Presidente de la República y la Presidencia de la República 90. El artículo 159 de la ley 1437 de 2011 dispone, en cuanto a la capacidad y representación para comparecer al proceso contencioso administrativo, lo siguiente: CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.

En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2 o de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor.

Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91. Lo primero que se advierte de esta norma, es que el legislador hizo una enunciación de los funcionarios que representan a las entidades u órganos del nivel nacional sin referirse a la Nación, a diferencia de lo que ocurría con el anterior Código Contencioso Administrativo, cuya disposición 14919 era expresa al señalar dicha representación. 92.

No obstante, tanto la disposición antigua como la actual, cuya redacción es similar, ponen de presente que lo relevante para la representación judicial en los procesos contencioso administrativos es que aquella recaiga en el funcionario del órgano u entidad de mayor jerarquía que produjo el acto o hecho que da origen a la causa judicial. 93.

En efecto, de la literalidad de la norma emanan con claridad dos cuestiones: i) del inciso segundo, que dentro de los funcionarios que pueden representar judicialmente a las diferentes entidades, órganos u organismos del Estado del orden nacional, la ley no mencionó expresamente al Presidente de la República, y, ii) de la segunda parte del inciso quinto, que el legislador se ocupó de señalar expresamente, que la representación de la Nación corresponde al Presidente de la República, cuando se trate de contratos y actos suscritos directamente por él. 94.

De ahí que, el hecho de que el legislador previera que la representación se asigne, en primer término, a funcionarios de inferior jerarquía respecto del primer dignatario del Estado, siendo éste el de mayor rango, y que su referencia expresa, en términos de representación de la Nación se realice respecto de los actos y contratos que suscribe directamente.

Ello, permite concluir que la concurrencia del Presidente de la República a los procesos judiciales en representación de la Nación fue consagrada de manera excepcional y sólo en esos precisos eventos. 95. Para este despacho, ese entendimiento del sentido literal de la norma armoniza con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución Política, que reza: “El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. 19 CCA. Artículo 149. Representación de las personas de derecho público.

Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.

PARÁGRAFO 1 º. En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2o., numeral 1, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en éstas.

PARÁGRAFO 2 º. Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva. 96. No obstante lo anterior, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la legitimación en la causa “hace relación a la titularidad de la situación jurídica material discutida en juicio, la cual puede o no coincidir con la calidad de quien es parte en el proceso”20 y no se puede confundir con la capacidad procesal. 97.

Es decir, la legitimación por pasiva se refiere a la persona que tiene interés jurídico de contradecir la pretensión del demandante, porque conforme con la ley sustancial es frente a la cual se declarará la situación jurídica material discutida en el juicio, y no a la persona que tiene la facultad de representar judicialmente a la Nación, respecto de la cual, por tal condición, también concurre dicho interés. 98.

Esto significa que, cuando el Gobierno nacional, conformado por el Presidente de la República y los ministros y/o los jefes de departamentos administrativos, ejerce la potestad reglamentaria que de manera indelegable le corresponde al primer mandatario en los términos del artículo 189-11 superior, la defensa de dicho interés, por ese ejercicio, también le corresponde al Presidente de la República y no exclusivamente al ministro o director de departamento del ramo. 99.

Consecuentemente, es esta interpretación sistemática de los artículos 115 constitucional y 159 de la Ley 1437 de 2011, la que en consideración de este despacho, permite comprender que la concurrencia al proceso del Presidente de la República deriva de la suscripción del acto, por ser el funcionario de mayor nivel jerárquico en el Gobierno nacional, que lo suscribió21. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Isaura Vargas Díaz, radicación 27.975, sentencia de 22 de julio de 2009. 21 A esta misma conclusión se llegó en Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 19.10.2004.

M.P. Darío Quiñones Pinilla. Rad. 11001-03-28-000-2004-00030-01(3484). Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 28/06/2017, M.P Roberto Augusto Serrato Cortés, Expediente 11001-03-24-000-2015-00451-00. Auto de 15/02/2018. MP Hernando Sánchez Sánchez que modificó la jurisprudencia de la sección para acoger dicha tesis jurisprudencial-, Expediente 11001-03-24-000-2014-00573-00.

Auto del del 6/08/20182018, M.P Roberto Augusto Serrato Cortés, Expediente 11001-03-24-000-2013-00199-00. Auto de 3/12/2021, M.P Roberto Augusto Serrato Cortés, Expediente 11001-03-24-000-2021-00047-00A. asimismo, Sección Quinta, auto del 9/04/ 2015, Expediente 25000-23-41-000-2013-02808-03, M.P. Susana Buitrago Valencia. Auto del 6/11/ 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Expediente 25001-23-41-000-2013-01709-01 -acumulado-. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100. Esta interpretación ha sido prohijada y mantenida por la jurisprudencia de la Corporación22 de tiempo atrás, incluso en vigencia del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, en atención a ella, se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa e indebida representación de la Nación invocadas por la apoderada del Presidente de la República. 101.

Bajo este panorama, en este caso concreto, es claro que la norma cuya nulidad parcial se demanda fue expedida por el Gobierno nacional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, en el que se indica “el Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y santa catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley.” 102.

A su turno, como el artículo 115 de la Constitución Política prevé que el “Gobierno Nacional” se conforma por el Presidente de la República y el Ministro o director de departamento administrativo del ramo respectivo, en este asunto están legitimados en la causa por pasiva el Presidente de la República y el Ministro del Interior, pues son quienes conforman el Gobierno nacional a efectos de realizar la reglamentación dispuesta en el artículo 45 de la Ley 70 de 199323. 103.

Corolario, este despacho declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Presidente de la República y de indebida representación de la Nación alegada. 104. Finalmente, como en el presente asunto no se vinculó por pasiva al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el despacho no hará pronunciamiento alguno en relación con los argumentos desarrollados acerca de la imposibilidad de una eventual vinculación de esa entidad en calidad de demandada, en tanto dicha entidad no conformó el Gobierno nacional para efectos de expedir el Decreto 1640 de 2020. 2.3.

Fijación del litigio 105. Teniendo en cuenta el inciso 2 del literal d), del numeral 1, del artículo 182A de la Ley 1437 de 201124, corresponde en esta oportunidad fijar el litigo u objeto de 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 06.09.2012. M.P Alberto Yepes Barreiro. Rad. 76001-23-31-000-2011-01366- 01(ACU) y Consejo de Estado, Sentencia del 24.06.2021.

M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 47001-2333-000-2021-00162- 01(ACU). Se trata de acciones de cumplimiento, en las que se interpretó y concluyó que el Presidente de la República tenía legitimación en la causa por pasiva debido a que “En primer lugar, porque al Presidente de la República no se le llamó en el proceso como representante judicial de la Nación. Segundo, porque la legitimación en la causa “hace relación a la titularidad de la situación jurídica material discutida en juicio, la cual puede o no coincidir con la calidad de quien es parte en el proceso” ni tampoco se puede confundir con la capacidad procesal.

Entonces, la legitimación por pasiva se refiere a la persona que tiene interés jurídico de contradecir la pretensión del demandante, porque conforme con la ley sustancial es frente a la cual se declarará la situación jurídica material discutida en el juicio.”. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 14.10.2021. M.P Luís Alberto Álvarez Parra.

Rad. 19001-23-33-000-2021-00086- 01 (ACU). La decisión señaló que la razón por la cual el Presidente de la República, el Ministro del Interior y el Director del Departamento Nacional de Planeación están legitimados en la causa por pasiva, en el caso concreto, resulta de la Ley 70 de 1993, la cual establece que son las autoridades que les corresponde expedir la reglamentación que se reclama 24 “(…) El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia (…).

Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controversia, el cual se circunscribirá en determinar si el numeral 3º del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 14 de diciembre de 2020 es nulo, tras responder los siguientes interrogantes: (i) ¿Al introducir el requisito, previsto en el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, el Gobierno nacional adicionó requisitos exigidos, distintos de los contemplados en el artículo 3 de la Ley 649 de 2001, para ser candidato a Representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades negras, afrodescendientes raizales y palenqueras? (ii) ¿Por esta vía el Gobierno nacional excedió su competencia reglamentaria de la ley, prevista en el artículo 189-11 de la Constitución? (iii) ¿Fue expedido el numeral 3 del artículo 2? 5.1.6.2 del Decreto 1640 de con desconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa del que gozan las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, respecto de las medidas legislativas y administrativas de amplio espectro que los afectan? (iv) ¿Resulta contrario a la soberanía popular (art. 3 superior), quebranta el derecho a la igualdad (art. 13 de la C.P) y el derecho fundamental de conformación, ejercicio y control de poder político (art. 40 ejusdem); limita la posibilidad de organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, así como a la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse (art. 107 constitucional); contraria el artículo 177 superior; y con todo ello vulnera la supremacía constitucional (art. 4 de la C.P) el requisito, constitutivo del cargo de la demanda, previsto en el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020? 2.4.

Decisión sobre las pruebas 106. Luego de haber fijado el litigio, es pertinente decidir sobre las pruebas. Al respecto, se indica que, con la demanda así como en las intervenciones que se han adelantado en esta etapa del proceso, se tiene como aportados los siguientes elementos de convicción de naturaleza documental: 107. Por la parte actora: i) Copia del acto administrativo demandado, Decreto 1640 de 2020, aportado con la demanda. 108.

Por los demandados: ii) Memoria justificativa del Proyecto de Decreto 1640 de 2020, aportado por la apoderada del Presidente de la República y de la Presidencia con el escrito de oposición a la demanda y proposición de excepciones previas. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El Ministerio del Interior no allegó pruebas. 109.

Por los coadyuvantes: iv) El señor Ronald José Valdés Padilla allegó certificación del 1 de octubre de 2018, expedida por la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, en la que consta su calidad de Delegado ante el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de amplio alcance susceptibles de afectar las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. v) También anexó copia del acta de la Sesión Novena del Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de amplio alcance susceptibles de afectar las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, llevada a cabo del 26 de junio al 2 de julio de 2018, en el marco del proceso de consulta previa del Decreto 1640 de 2020. vi) María Amalfi Ramos Narváez, Wilson Rentería Riascos, Jairo Andrés Rodríguez Palacios y Gonzalo Vallecilla Caicedo no aportaron ninguna prueba documental. 110.

En relación con los anteriores elementos de convicción, este despacho se pronuncia de la siguiente manera: 2.4.1 Conducencia, necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de convicción 111. Sea lo primero señalar que, las pruebas se erigen como los elementos o medio de convicción aportados por las partes o requeridos por el juez, con sujeción a las ritualidades y con respeto de las oportunidades consagradas en la ley, para llevar al operador judicial al convencimiento sobre los hechos discutidos y así poder resolver el problema jurídico planteado. 112.

Dichos medios de convicción, conforme con la regla establecida en el artículo 211 de la Ley 1437 de 201125, se rigen por lo establecido en el Código General del Proceso, concretamente en su Sección Tercera, Título Único, Capítulo I, que instituye el régimen probatorio 26 y enuncia los medios de prueba que pueden ser usados por las partes atendiendo el principio de libertad probatoria. 113.

Conforme con ello, las partes pueden hacer uso de los elementos de convicción que la ley adjetiva enuncia para lograr la respuesta al problema jurídico planteado a favor de sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio 25 Artículo 211 de la Ley 1437 de 2011. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. 26 Artículo 165 del CGP.

Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.

Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de convicción debe respetar el debido proceso27 y garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles28 para el fin que persiguen. 114.

En ese orden de ideas, corresponde al juez de cada caso determinar conforme con la fijación del litigio planteada, si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia – conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes –pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho –utilidad-.29 115.

Bajo el anterior marco conceptual, se decide lo siguiente: 2.4.2. Incorporación de la prueba documental aportada por los sujetos procesales 116. Por cumplir con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, las pruebas documentales aportadas con la demanda, su contestación, y con las demás intervenciones, todas ellas señaladas con anterioridad, se entienden incorporadas al expediente con el valor que la ley les asigne en su calidad de prueba documental. 2.4.3.

Solicitud de pruebas por los sujetos procesales 117. El demandante: vii) Documentales: al pronunciarse sobre la contestación de la demanda, solicitó que se oficie al Ministerio del Interior y a los miembros del Espacio Nacional de Consulta Previa, para que envíen los videos, fotografías, actas de la consulta previa adelantada por el Gobierno nacional con las comunidades teniendo como interlocutor al Espacio Nacional de Consulta Previa, y las constancias de que dicho proceso fue discutido en territorio con las comunidades, incluyendo las respectivas pruebas. viii) Inspección judicial: en el mismo escrito pidió decretar una inspección judicial a los consejos comunitarios y demás organizaciones de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para entrevistar a sus miembros sobre la consulta previa y la protocolización del Decreto 1640 de 2020. 118.

La parte demandada: No solicitó pruebas con la contestación de la demanda. 119. Los coadyuvantes: Tampoco solicitaron pruebas. 27 Artículo 164 del CGP. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 28 Artículo 168 del CGP.

Rechazo de plano El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19/08/2010, M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 25001-23-27-000-2007-00105-02(18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P Rocío Araújo Oñate: auto de 13/06/2016, expediente 110010328000201600005 00; auto.de 26/07/2021. 11001-03-28- 000-2021-00006-00. En esas decisiones se señala: “(…) La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho.

La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley.” Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.4.

Rechazo de las pruebas solicitadas 120. El artículo 17330 del Código General del Proceso, en su inciso segundo dispone que el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiera sido atendida, lo que deberá acreditarse, al menos en modo precario. 121.

En el caso concreto, es evidente que la parte demandante pudo, a través del ejercicio del derecho de petición, solicitar las pruebas documentales cuya práctica reclama ahora, y aportarlas con la demanda, o al menos, adjuntar la prueba que demostrara la petición de esos documentos31 al Ministerio del Interior y al Espacio Nacional de Consulta Previa y, con ello, cumplir la carga probatoria que le corresponde asumir en los procesos con carácter rogado, como el que ahora nos ocupa.

Sin embargo, no lo realizó. 122. En consecuencia, y cumpliendo lo ordenado por el artículo 173 ejusdem, se negará el decreto de la prueba documental solicitada por el actor, porque no sólo era viable que la parte allegara esas pruebas documentales, que son las conducentes, pertinentes y útiles para acreditar el cumplimiento o incumplimiento del proceso de consulta previa32, sino también, porque tales documentos deben estar contenidos en el expediente administrativo, cuya aportación al proceso debe cumplirse por la entidad responsable, en este caso el Ministerio del Interior. 123.

Así lo previene el parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 201133, modificado por los artículos 37 y 38 de la Ley 2080 de 2021, so pena de incurrir el funcionario encargado del asunto, en falta disciplinaria gravísima. 124. A su turno, el artículo 23634 ibidem establece que la inspección, salvo disposición en contrario, solo se ordenará cuando sea imposible verificar los hechos por medio de 30 Artículo 173.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción. 31 “(…) videos, fotografías, actas de la consulta previa adelantada por el Gobierno nacional con las comunidades teniendo como interlocutor al Espacio Nacional de Consulta Previa, y las constancias de que dicho proceso fue discutido en territorio con las comunidades”. 32 Pues se trata de un proceso reglado, cuyo desarrollo queda consignado documentalmente y a cuya custodia esta obligada el Ministerio del Interior 33 Artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su numeral 7 y en su parágrafo 2 por los artículos 37 y 38 de la Ley 2080 de 2011.

Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 1°. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder. (…). La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto. 34 Artículo 236.

Procedencia de la inspección. Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas, lugares, cosas o documentos. Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba.

Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere necesaria para aclararlos. El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba; es decir, habrá lugar a su decreto y práctica cuando no sea posible verificar los hechos a través de otros medios probatorios o sea necesario su esclarecimiento, de forma tal que el juez tiene que efectuar un examen específico y preciso sobre una persona, un lugar, una cosa, o un documento. 125.

En el caso concreto, la prueba idónea para verificar el cumplimiento de la consulta previa no es la inspección por parte del juez a los consejos comunitarios y demás organizaciones de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para entrevistar a sus miembros sobre ese aspecto general, sino, justamente, los documentos contentivos del expediente administrativo que dan cuenta de los antecedentes de la expedición de la norma cuya nulidad se demanda, entre ellos lo relativo al proceso de consulta previa que se surtió. 126.

En ese orden, como la inspección judicial es una prueba residual a la que únicamente se acude cuando no sea posible verificar o esclarecer los hechos controvertidos mediante documentos u otros medios probatorios, y no es éste ese caso, su decreto será rechazado. 2.4.5. Pruebas de oficio 127. El despacho advierte que el Ministerio del Interior no ha cumplido con el deber procesal que le impone el parágrafo 1 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de allegar el expediente administrativo contentivo de los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder, el cual debe incluir el soporte correspondiente del proceso de consulta previa que surtió el Decreto 1640 de 2020. 128.

Lo anterior, por cuanto el artículo 2.5.1.4.9 del Decreto 1372 de 201835 establece las responsabilidades que tiene dicha cartera en garantía del derecho fundamental a la consulta previa, encontrándose entre ellas: i) realizar las convocatorias ii) inscribir los asistentes, tomar registro fotográfico y audiovisual de cada una de las reuniones en el marco de los procesos de consulta previa iii) elaborar conjuntamente las actas con el delegado designado por el espacio autónomo del Espacio Nacional de Consulta Previa en cada sesión, y, iv) custodiar y salvaguardar la información de los procesos y reuniones que se adelanten con el Espacio Nacional de Consulta Previa.

En consecuencia, por Secretaría de la Sección Quinta se requerirá al Ministro del Interior para que observe el cumplimiento del deber de allegar el expediente administrativo, y para que, con destino a este proceso, certifique que lo que se allega al proceso contiene de forma íntegra y completa los antecedentes de la expedición del Decreto 1640 de 2020 innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo.

Contra estas decisiones del juez no procede recurso. 35 De 2/08/2018. Por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se dictan otras disposiciones.

Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se encuentran en su poder, recordándole que la inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima. 129.

Para los anteriores efectos se le otorgará a la entidad demandada el plazo de 5 días hábiles, contados a partir del día siguiente al que se surta la notificación de esta providencia. 2.4.6. Traslado de las pruebas 130. Allegado el expediente administrativo que contiene los antecedentes del Decreto 1640 de 2020 y la certificación de su integridad y completitud, por la Secretaría de la Sección Quinta se correrá traslado de éstas por el término de tres (3) días, y, en caso de que no se presente ninguna tacha o desconocimiento, se correrá el término para alegar de conclusión. 2.5.

Sentencia anticipada 131. El artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011, señala los eventos en los que los jueces pueden acudir a la figura procesal de la sentencia anticipada antes de la audiencia inicial de la siguiente manera: Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. 132. Así, cuando se pretenda acudir a la figura de la sentencia anticipada bajo el supuesto de que no se ha celebrado audiencia inicial, se debe tener en cuenta que el asunto debe ser de pleno derecho o no debe existir necesidad de practicar más pruebas que las obrantes en el expediente para resolver el asunto litigioso puesto en conocimiento de la jurisdicción. 133.

Revisado el expediente virtual que obra en la herramienta electrónica de la Rama Judicial –SAMAI-, se evidencia que no se ha iniciado la audiencia inicial, por lo que se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad para dictar sentencia anticipada. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 134.

Adicionalmente, es pertinente indicar para la resolución del asunto, basta con los elementos de juicio que se trataron en el acápite 2.4 (numerales 107, 108 y 109) de este proveído y que son de naturaleza documental. Ello implica que no resulta necesario la celebración de la audiencia inicial ni la práctica de pruebas. 135. Conforme con lo anterior, el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011 contempla el deber de dictar sentencia anticipada garantizando a los sujetos procesales la oportunidad para alegar de conclusión, para lo cual se estableció que dicha actuación debe adelantarse según el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, esto es, por el término de 20 días, cuando se estima pertinente celebrar la audiencia de alegaciones o juzgamiento, o de 10 días, cuando la celebración de aquélla se considera innecesaria, caso en el cual los alegatos se presentan por escrito. 136.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en firme la decisión de declarar no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Presidente de la República y la de las pruebas, y cumplido el requerimiento de allegar los antecedentes del acto enjuiciado y su correspondiente certificación de completitud, se brindará a los sujetos procesales la oportunidad de alegar de conclusión, por el término de 10 días, toda vez que no se estima necesario celebrar audiencia de alegaciones y juzgamiento, debido a que se cuenta con la ilustración suficiente sobre las cuestiones objeto de discusión y sobre las mismas bastaría con la intervención por escrito de las partes y el Ministerio Público, a fin de dictar de la misma forma el fallo correspondiente. 2.5.1 Conclusión 137.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en este proceso no se ha efectuado la audiencia inicial de que trata el artículo 283, en concordancia con el artículo 180 ídem de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021 y, además, los medios de convicción en los que se sustentará el fallo que profiera la Sección Quinta del Consejo de Estado son de naturaleza documental, resulta procedente acudir a la figura adjetiva de sentencia anticipada, conforme lo establece el artículo 182A ídem, por lo que este despacho así lo dispondrá. En atención a todo lo expuesto, el Despacho III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de indebida representación de la Nación y falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de emitir pronunciamiento sobre la excepción propuesta en la contestación de la demanda presentada por el apoderado del Ministerio del Interior, en tanto la misma es de mérito y será resuelta en la sentencia. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: FIJAR el litigio en los términos establecidos en el acápite 2.3, numeral 105 de este proveído.

CUARTO: INCORPORAR al expediente con el valor legal que les corresponda los documentos aportados por las partes con el escrito de demanda y su oposición, y por los coadyuvantes en sus intervenciones, conforme se expone a continuación: DEMANDANTE: Con el valor legal que les corresponde, ténganse como pruebas el documento aportado con el escrito de demanda visible en SAMAI, señalado en el acápite 2.4 numeral 107 de esta providencia y de conformidad con la consideración realizada en el acápite 2.4.2 numeral 116.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: Con el valor legal que le corresponde, ténganse como prueba el documento aportado en su contestación visible en SAMAI, señalado en acápite 2.4 numeral 108 de este proveído y de conformidad con la consideración del numeral 116 del 2.4.2. COADYUVANTE: Con el valor legal que le corresponde, ténganse como prueba los documentos aportados en su intervención por el señor Ronald José Valdés Padilla visibles en SAMAI, señalados en acápite 2.4 numeral 109, literales iv) y v) de este proveído y de conformidad con la consideración del numeral 116 del acápite 2.4.2.

QUINTO: RECHAZAR las pruebas documentales y de inspección judicial, a las que se refiere el acápite 2.4.4 de este auto.

SEXTO: DECRETAR la práctica de las pruebas documentales reseñadas en las consideraciones 127 a 129 del acápite 2.4.5 de esta decisión. Por Secretaría de la Sección Quinta, REQUIÉRASE a la autoridad conminada al cumplimiento de lo anterior, otorgándose un término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente, para tales efectos.

SÉPTIMO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, correr traslado a los sujetos procesales y demás intervinientes de las pruebas decretadas por el término de tres (3) días, una vez las mismas se encuentren debida e integralmente incorporadas al expediente.

OCTAVO: Ejecutoriadas las decisiones anteriores, particularmente la referida a la práctica de pruebas conforme a los señalado en el capítulo correspondiente, córrase traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidente de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”