1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01317-00 Accionante: Nookdrinks S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección D Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / Subsidiariedad – argumentos no expuestos ante el juez natural de la causa / Relevancia constitucional – falta de carga argumentativa Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por la sociedad Nookdrinks S.A.S. en contra de la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 18 de marzo del año en curso, la sociedad Nookdrinks S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales2. Considera que estos fueron vulnerados por la autoridad accionada al proferir los autos del 15 de febrero y 5 de marzo de 2024, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió contra el Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -Invima-. 2.

Dicho proceso contencioso administrativo fue iniciado con el propósito de cuestionar la legalidad de las decisiones adoptadas en el marco del trámite disciplinario que se adelantó en contra de un funcionario del Invima, en virtud de una 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Invocó los derechos fundamentales de acceso a la información, igualdad, no discriminación, petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3 Identificado con número de radicado: 11001-33-35-013-2023-00102-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01317-00 Accionante: Nookdrinks S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 queja presentada por la sociedad accionante. Dio cuenta el proceso judicial que, mediante auto número 149 del 20 de agosto de 2021, el Secretario General de la entidad ordenó el archivo definitivo del asunto.

Esa decisión fue objeto de apelación, la cual fue rechazada por auto número 158 del 2 de septiembre siguiente. Contra esta última actuación, la actora interpuso recurso de queja que fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución INVIMAMINSALUD 2021040457 del 16 de septiembre de 2021, expedida por el Director General de la entidad. 3.

El Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, mediante auto del 20 de septiembre de 2023 rechazó la demanda. Estimó que la Resolución INVIMAMINSALUD 2021040457 del 16 de septiembre de 2021 no era susceptible de control judicial. 4. Por auto del 15 de febrero de 2024 el Tribunal accionado, confirmó esa decisión. Aunque cuestionó al a quo por no explicar las razones para considerar que el acto administrativo demandado no era pasible de control judicial, coincidió en esa calificación exponiendo que el mismo no puso fin a la actuación administrativa, sino que confirmó la decisión de rechazar un recurso.

En cuanto a las pretensiones formuladas en la demanda, precisó que aquella relativa a que se ordene dar trámite al recurso de apelación no puede ser objeto de control en tanto guarda relación con el acto enjuiciado. Las encaminadas a que se ordene a la entidad demandada: (i) la apertura de la investigación disciplinaria; (ii) la valoración de ciertas pruebas y;

(iii) resolver un cuestionario, no guardan congruencia con la nulidad solicitada. En cuanto al pedimento dirigido a ordenar la apertura de la investigación disciplinaria sostuvo que podría haber sido procedente, si se hubiera demandado la nulidad del acto que dispuso el cierre del trámite disciplinario, por tratarse de una actuación definitiva.

Pero como el acto no fue acusado no había lugar a ello. 5. Contra la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, queja. Ambos fueron rechazados por improcedentes a través de proveído dictado el 5 de marzo de 2024. El Tribunal señaló que, de conformidad con el artículo 243A, numeral 4° de la Ley 1437 de 2011, el auto que resuelve un recurso de apelación no es susceptible de recurso ordinario alguno. 6.

En su tutela, la parte actora sostuvo que en el auto del 15 de febrero de 2024, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo, fáctico y procedimental absoluto porque: (i) desconoció que la demanda no solo recaía sobre los actos de trámite, sino también sobre el acto definitivo -el auto 149 del 20 de agosto de 2021-. De ello, da cuenta el numeral 2º de los hechos de la demanda, así como el acápite de pretensiones.

De manera que, al haberse demandado toda la actuación administrativa, el asunto sometido a su consideración si era susceptible de control judicial. (ii) Trató de subsanar la ausencia de motivación de la providencia del A quo, pero fundamentando la decisión bajo la figura de ineptitud sustantiva de la demanda, sin aducir argumento alguno sobre por qué el asunto no es sujeto de control Radicación: 11001-03-15-000-2024-01317-00 Accionante: Nookdrinks S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 jurisdiccional.

(iii) Se apartó de las sentencias del 10 de octubre de 20124 y 30 de octubre de 20145, proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, en lo relacionado con la necesidad de demandar todas las decisiones adoptadas en la vía administrativa. Y, (iv) omitió aplicar la regla establecida en la interpretación literal del inciso 2º del artículo 138 del Decreto 2304 de 1989, según la cual en aquellos casos en que el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deben demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. 7.

Frente al proveído del 5 de marzo de 2024, aseveró que el Tribunal aplicó de forma errónea el artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, desconociendo que la disposición aplicable a ese asunto era el artículo 245 de esa norma. Ello, por cuanto la decisión recurrida se trata de una “mala denegación” de la alzada interpuesta contra el auto que rechazó la demanda y no sobre una providencia que haya resuelto un recurso de apelación. Por esa razón, considera que los recursos de reposición y queja interpuestos contra el auto del 15 de febrero de 2024 eran procedentes. 8.

Con la demanda de tutela, la parte actora pretende que: (i) se ordene a la accionada que “dé feliz término” al trámite del recurso de reposición y, en subsidio, queja; (ii) se estime mal denegado el recurso de apelación interpuesto contra la providencia “proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, notificado por estado el 21 de febrero de 2024”;

(iii) se conceda en el efecto suspensivo el recurso de apelación presentado contra el auto que rechazó la demanda; y (iv) se ordene la compulsa de copias del expediente disciplinario a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, a la Procuraduría General de la Nacional y a la Fiscalía General de la Nación. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 9.

Mediante proveído del 22 de marzo de 2024, se requirió al abogado Jesús Samuel Elías Barrera Bernal para que remitiera el poder que lo habilitaba para ejercer la representación judicial de Nookdrinks S.A.S., así como el certificado de existencia y representación legal de la referida sociedad. 10. Allegada dicha documentación, por auto del 15 de abril de 2024, se dispuso: (i) admitir la acción de tutela;

(ii) notificar de su presentación a la parte demandada; (iii) negar la solicitud de vinculación formulada por la actora6; (iv) comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y; (v) requerir al Juzgado 13 Administrativo de Bogotá para que remitiera copia del expediente ordinario. 4 Con radicado: “2008-00234-01” 5 Exp. 25000-23-24-000-2007-00114-01. 6 Solicitó la vinculación de las Fuerzas Militares de Colombia.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01317-00 Accionante: Nookdrinks S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 11. La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que su objeto es utilizar el mecanismo constitucional como una tercera instancia. II.

C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 12. Aunque acaban de ser resumidos, ante la poca claridad de los hechos, los cuestionamientos y las alegaciones, la sala recapitula para indicar que entiende que los reparos formulados en el escrito de tutela se orientan principalmente a cuestionar: (i) el auto del 15 de febrero de 2024, que confirmó la decisión de rechazo de la demanda, porque considera que el asunto era susceptible de control judicial al haberse demandado toda la actuación administrativa disciplinaria, incluido el auto que dispuso su archivo y;

(ii) el proveído del 5 de marzo de siguiente, que rechazó por improcedentes los recursos de reposición y queja interpuestos en contra de la decisión anterior. 13. En lo que respecta al primer reproche, no se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial atinente a la subsidiariedad.

Frente al segundo, no se acredita el presupuesto de relevancia constitucional. Ello conduce a la improcedencia de la solicitud de amparo. 14. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 15.

Según la jurisprudencia constitucional, uno de los escenarios en que puede configurarse la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, es cuando se utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico8. Esa hipótesis se justifica porque la solicitud de amparo no puede constituirse en un medio para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente. 16.

Revisados los elementos de juicio obrantes en el expediente, se encuentra que los cuestionamientos formulados contra el proveído del 15 de febrero de 2024, no fueron expuestos oportunamente ante el juez ordinario, lo que impide que sean objeto de estudio por el juez constitucional. 7 Intervención digital contenida en 9 folios. 8 Al respecto, ver sentencia T-396 de 2014.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01317-00 Accionante: Nookdrinks S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 17. En la demanda de tutela la parte actora adujo que el asunto sometido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo era susceptible de control judicial, toda vez que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no solo se dirigió en contra de la Resolución INVIMAMINSALUD 2021040457 del 16 de septiembre de 2021, sino también contra el acto que dispuso el archivo del trámite disciplinario.

Sin embargo, ese argumento no fue planteado en el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra del auto que rechazó el medio de control. 18. La recurrente centró sus alegatos en cuestionar que el A quo no verificó que el recurso de apelación interpuesto contra el auto 149 del 20 de agosto de 2021 expedido por el Invima fue presentado oportunamente.

A su juicio, al presumirse la existencia de una supuesta extemporaneidad, la decisión de rechazo debió encuadrarse en el numeral 1° del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 y no en el numeral 3° de esa disposición. 19. Por otro lado, sostuvo que el asunto era susceptible de control judicial porque la demanda recaía sobre un acto administrativo disciplinario definitivo.

Si bien en ese párrafo no indicó puntualmente la actuación a la que hacía referencia, en varios apartes del recurso señaló que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se impetró contra “el acto administrativo de carácter disciplinario. Resolución INVIMA-MINSALUD N° 2021040457 comunicada por correo electrónico el 16 de septiembre de 2021 ‘Por el cual se resuelve un recurso de queja interpuesto contra el Auto 158 comunicado por correo electrónico el 02 de septiembre de 2021 que dispuso rechazar el recurso de apelación contra el Auto 149 comunicado por correo electrónico el 20 de agosto de 2021, ‘Por medio del cual se evalúa una indagación preliminar’ radicado No. 010-2021.”. 20.De esta manera, no se evidencia que en el recurso de apelación se haya debatido de forma concreta que el problema jurídico planteado en la demanda no solo giraba en torno a discutir la legalidad del acto que el A quo tuvo como demandado, sino también sobre toda la actuación administrativa, con inclusión del auto 149 del 20 de agosto de 2021. 21.

A partir de la redacción presentada tanto en la demanda, como en el recurso de alzada, es apenas razonable que los jueces de primera y segunda instancia hayan concluido que el acto acusado en ese asunto era la Resolución INVIMAMINSALUD 2021040457 del 16 de septiembre de 2021. Máxime teniendo en cuenta las pretensiones formuladas por la demandante. 22.

Sin perjuicio de la falta de motivación de la decisión adoptada en primera instancia, reprochada por el Tribunal, lo cierto es que el A quo fue claro en indicar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto se dirigía a controvertir la Resolución INVIMAMINSALUD 2021040457 del 16 de septiembre de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01317-00 Accionante: Nookdrinks S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 23.

Por lo tanto, si la recurrente consideraba que existió una lectura errada de la demanda que condujo a su rechazo, debió haberlo discutido en la etapa procesal correspondiente, esto es, en la sustentación del recurso de apelación. Sin embargo, no lo hizo. Esa inconformidad sólo fue plasmada hasta la interposición del recurso de reposición presentado en contra del auto que terminó por confirmar la decisión de rechazo, es decir, cuando ya había clausurado la oportunidad de censurar lo relativo al rechazo de la demanda, de ahí que el Tribunal no tuviera la posibilidad de pronunciarse sobre ello. 24.

De manera que la actora no puede pretender a través de este mecanismo constitucional subsanar sus falencias y revivir etapas procesales bajo reproches que no fueron planteados en las respectivas instancias durante el proceso contencioso administrativo. Esto desnaturaliza la finalidad de la acción de tutela como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. 25.

En lo concerniente a los reproches esgrimidos para cuestionar el auto del 5 de marzo de 2024, la Sala encuentra que adolecen por completo de relevancia constitucional ante la falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa, pues se fundan en un supuesto de hecho que no corresponde a la decisión adoptada por el Tribunal accionado. 26.

Según la parte actora, el Tribunal incurrió en una deficiencia de tipo de sustantivo al aplicar una normativa que no resultaba aplicable al asunto, esto es, el numeral 49 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011. Ese razonamiento parte de afirmar que la decisión objeto de los recursos de reposición y queja, no resolvió propiamente un recurso de apelación, sino que se trató de una “mala denegación” del recurso de alzada interpuesto contra el auto que rechazo la demanda.

Por tanto, la disposición que correspondía aplicar era el artículo 24510 de la citada normatividad. 27. La conclusión a la que arribó la demandante no corresponde a la realidad procesal, pues en el auto del 15 de febrero de 2024 la autoridad accionada resolvió de fondo el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que dispuso el rechazo de la demanda.

Tan es así que su parte resolutiva devino en la confirmación de la decisión recurrida. 28. Los efectos de no conceder, rechazar o declarar desierta una apelación suponen que no se haga un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos contentivos del recurso, mientras que la confirmación o la revocatoria de la decisión objeto del recurso de alzada entraña una resolución del asunto. 9 “No son susceptibles de recursos ordinarios las siguientes providencias: ( ) 4.

Las que decidan los recursos de apelación, queja y súplica.” 10 “QUEJA ( ) Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-01317-00 Accionante: Nookdrinks S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 29.

Así, es evidente que la actora pretende estructurar la ocurrencia de un defecto a partir de unos argumentos que no guardan relación alguna con la decisión adoptada en la providencia cuestionada. Esa falencia en la argumentación impide que el juez de tutela haga un análisis respecto a una supuesta transgresión de derechos derivada de una providencia judicial, pues la vulneración alegada parte de un entendimiento errado de la decisión que se acusa. 30.

Finalmente, la pretensión relacionada con la compulsa de copias también deviene improcedente por carecer de subsidiariedad, pues si la parte actora estima que hay lugar a que se adelanten investigaciones disciplinarias o penales, cuenta con la posibilidad de acudir directamente ante las autoridades competentes para tal efecto. 31. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo. 32.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace o. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11 VF