REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Actor: CONSORCIO CCM LLANOS Demandado: ECOPETROL Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato para construir dos centros de controles de motores y realizar ajustes a otro ya existente; el contratista reclama que incurrió en mayores costos por mayor permanencia en obra, ejecutó obras adicionales y mayores cantidades de obra que no fueron reconocidos por Ecopetrol en la liquidación unilateral del contrato, por lo cual pretende su reconocimiento.
Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de agosto de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA presentada por el CONSORCIO CCM LLANOS, en contra de ECOPETROL S.A., conforme a lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría ARCHÍVESE el expediente y DEVUÉLVASE a la parte actora el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.” (fl. 81 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas originales). 2 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2008, el Consorcio CCM Llanos (integrado por las sociedades Montajes y Servicios Petroleros MSP Ltda, Construcciones Servicios Montajes Industriales Ltda y Delta Ingeniería SA) promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol SA con el fin de obtener: “PRIMERA.
Que se declare que hubo desequilibrio económico contractual en la liquidación del contrato No. 4010293 de 2006, suscrito entre ECOPETROL SA y el Consorcio CCM Llanos, realizada por el equipo liquidador de ECOPETROL SA en fecha 16 de julio de 2007, aprobada y adoptada unilateralmente por el Sr. EDWARD ALFONSO RIBERO RANGEL, Jefe de Departamento de Mantenimiento Llanos de la Superintendencia de Operaciones Apiay de ECOPETROL SA, en su condición de administrador del citado contrato, mediante resolución NO. 001 del 17 de julio de 2007.
SEGUNDA. Que se ordene la revisión de la liquidación unilateral del contrato No. 4010293 de 2006 suscrito entre ECOPETROL SA y el Consorcio CCM Llanos, realizada por el equipo liquidador de ECOPETROL SA en fecha 16 de julio de 2007, aprobada y adoptada unilateralmente por el Sr. EDWARD ALFONSO RIBERO RANGEL, Jefe de Departamento de Mantenimiento Llanos de la Superintendencia de Operaciones Apiay de ECOPETROL SA, en su condición de administrador del citado contrato, mediante resolución No. 001 del 17 de julio de 2007.
TERCERA. Que como consecuencia de la anterior revisión se liquide judicialmente el contrato No. 4010293 de 2006, suscrito entre ECOPETROL SA y el Consorcio CCM Llanos, y en dicha liquidación se incluyan los rubros correspondientes a las mayores cantidades de obra, mayores cantidades de material suministrado, mayor permanencia en obra e indemnizaciones que resulten a favor del Consorcio CCM Llanos. CUARTA.
Que se condene a ECOPETROL SA a indemnizar plenamente al Consorcio CCM Llanos por los perjuicios de todo orden que le ha causado con ocasión de la no inclusión del valor de las mayores cantidades de obra, obras adicionales, demoras para inicio diario de trabajos y mayores cantidades de material suministrado por mi representado, constituidos entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, los perjuicios materiales y los costos financieros en que ha incurrido mi poderdante como consecuencia de la conducta descrita.
QUINTA. Que se condene a ECOPETROL SA a pagar a mi mandante el monto indemnizatorio debidamente actualizado o corregido monetariamente a fin de que se compensen los efectos de la perdida (sic) del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del 3 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales daño y la fecha del pago efectivo de la indemnización y que deben aplicarse intereses moratorios sobre las sumas de dinero líquidas adeudadas por la sociedad demandada, durante todo el período de la mora, a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Bancaria.
En subsidio de esta pretensión solicito que el monto indemnizatorio se actualice o corrija monetariamente con el fin de compensar al demandante de los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre el 21 de febrero de 2007 la época de acusación (sic) del daño la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordene pagar intereses puros o legales a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Bancaria, sobre tal monto de perjuicios ya actualizados para el mismo período.
SEXTA. Que se condene a ECOPETROL a pagar a favor del demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia que ponga fin a este proceso durante los seis (6) meses siguientes a la ejecución del fallo, e intereses moratorios después de ese término, hasta la fecha del pago efectivo de la condena. SÉPTIMA.
Que se ordene a ECOPETROL SA a cumplir la sentencia en el término de 30 días contado a partir de la fecha de notificación de dicha providencia. OCTAVA. Que se condene en costas a la entidad demandada.” (fl. 5 cdno 1 – mayúsculas fijas originales). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, el siguiente: 1) El 29 de agosto de 2006, las partes suscribieron el contrato número 4010293 cuyo objeto fue el montaje, instalación, prueba y puesta en funcionamiento de los centros de controles de motores (CCM) en las estaciones Reforma Libertad y Chichimene, con sus correspondientes obras eléctricas y civiles, así como también el cambio de interruptores en el CCM de la estación Suria, a precios unitarios, por un valor estimado de $512.330.897 más IVA y un plazo de ejecución de 115 días desde la suscripción del acta de inicio, la cual tuvo lugar el 1 de septiembre de 2006. 2) Se presentaron demoras en el inicio de los trabajos por los siguientes hechos no atribuibles al contratista: (i) no se contaba con un ingeniero civil residente por parte de la interventoría y ese profesional solo se presentó el 9 de octubre de 2006;
(ii) no se entregaron a tiempo los planos necesarios para la obra y solo fueron puestos a disposición del contratista el 1 de noviembre de 2006, dos meses después del acta de inicio; (iii) los planos contenían errores e inconsistencias, no incluían los 4 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales cálculos estructurales de vigas, placas y columnas ni cumplían con las normas de sismoresistencia, no estaban firmados por un ingeniero con matrícula profesional y no estaban aprobados para construcción por el cliente, tal como se requiere para el inicio de los trabajos. 3) La demora en el inicio de las obras generó sobrecostos al contratista por concepto de pago de salarios y prestaciones de personal que no pudo utilizar en la ejecución de los trabajos, mayores gastos administrativos, combustibles, transporte de personal, alquiler de maquinaria, equipos, vehículos, arrendamientos, entre otros, los cuales fueron asumidos por el contratista en su totalidad. 4) Por otra parte, el contratista se vio obligado a iniciar los trabajos sin contar con los planos aprobados para construcción y debió realizar el diseño de campo (ingeniería) para lo cual no había sido contratado, esto es, realizó actividades adicionales y suministró mayores cantidades de material y mano de obra, sin los cuales habría sido imposible cumplir el objeto contractual tales como demoliciones, excavaciones, traslado de equipos, cambios de ruta de ductos, cambios de lugar del cárcamo, cambio en dimensiones de cerramientos, ubicación de estructuras en concreto del CCM, cambio en dimensiones de columnas, cubiertas, vigas y muros, cambios de las cantidades de mampostería, modificación de acabados, cambios de puntos de conexionado de los cables de fuerza, dimensiones de las cubiertas y otros más derivados de la falta de ingeniería de detalle. 5) La fecha de entrega prevista para el 24 de diciembre de 2006 fue imposible de cumplir, por lo cual se prorrogó el contrato hasta el 20 de febrero de 2007, producto de dos modificatorios suscritos por las partes. 6) El 24 de febrero de 2007 las partes y la interventoría inventariaron las obras realmente ejecutadas, realizaron su medición y cuantificación; el día 27 de esos mismos mes y año el contratista solicitó tener en cuenta dentro de la liquidación del contrato algunos aspectos como la demora en la entrega de planos, mayores cantidades de obra y materiales empleados, comunicación que complementó el 20 de marzo de 2007 con un proyecto de liquidación por la suma de $226.968.171 a favor del consorcio contratista. 5 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales 7) El 16 de abril de 2007, Ecopetrol realizó dos propuestas para la liquidación bilateral del contrato que no fueron aceptadas por el consorcio. 8) El 26 de julio de 2007, Ecopetrol le hizo entrega al contratista de una liquidación unilateral del contrato con fecha 16 de julio de 2007, en la cual reconoció menos cantidades de obra de las realmente ejecutadas y ordenó pagar la suma de $74.705.142; el consorcio interpuso recurso de reposición que Ecopetrol despachó desfavorablemente el 26 de septiembre de 2007. 9) Las sumas reconocidas en la liquidación fueron embargadas producto de diferentes acciones ejecutivas adelantadas por los acreedores del consorcio contratista y no fueron suficientes para cubrir todas las obligaciones, de las cuales quedó un saldo insoluto de $63.635.041. 10) Ecopetrol le adeuda al consorcio sumas por los siguientes conceptos: Costos indirectos entre el 1 y el 26 de septiembre de 2007 (personal, alquiler de oficinas, transporte, servicios públicos, alquiler de maquinaria, alquiler de vehículos, combustible, peajes y alimentación). $39.611.000 Obras materiales realmente ejecutadas y no pagadas $238.602.507 Horas hombre y equipos por la demora en autorización para el inicio de las obras $16.790.000 Pago de sanciones comerciales, préstamos de terceros, intereses y honorarios $148.185.183 La demandante debe reconocer los costos de la mayor permanencia en obra porque derivaron de la necesidad de ejecutar obras adicionales y mayores cantidades de obra, por lo cual se debe restablecer el “equilibrio económico del contrato”. 2.Contestación de la demanda En el término legal la Empresa Colombiana de Petróleos SA (fls. 480 - 532 cdno. 3.) se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: 6 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales 1) No es cierto que el inicio de la ejecución se dilató por la ausencia del interventor, porque no le correspondía a este ni a Ecopetrol ejecutar labores de revisión de la ingeniería o disponer el recurso humano para ejecutarla, todo lo cual era de cargo del contratista. 2) La revisión de ingeniería era una actividad a cargo del consorcio, siendo claro que las cantidades de obra y el valor inicial del contrato eran un estimado, pero el contratista tenía la obligación de revisar los documentos y diseños, ajustarlos, sugerir ajustes, por lo cual la revisión de planos que reclama como adicional correspondía a una de sus obligaciones contractuales; los planos estuvieron a disposición de los oferentes desde la apertura del proceso de selección por lo cual no es cierto que el contratista no tuvo acceso a ellos, pues, habría sido imposible la confección del ofrecimiento sin conocerlos; en el acta de visita al lugar de ejecución de obra del 10 de julio de 2006 quedó constancia de la entrega de los diseños en discos compactos. 3) La obligación de contar con un ingeniero residente civil era del contratista y no de la interventoría; además, el contratista solo presentó unos comentarios escuetos sobre los planos de ingeniería el 20 de septiembre de 2006. 4) El contratista conocía que para el inicio de las obras tenía que cumplir todos los trámites administrativos ante la interventoría tales como legalización del recurso humano, obtención de carnés de acceso a las instalaciones de Ecopetrol, curso de inducción de personal, afiliaciones a seguridad social, entrega de dotación, disposición de vehículos y equipos según disposiciones técnicas, obligaciones que el consorcio no había resuelto para dar inicio a los trabajos, de de modo que los atrasos son atribuibles al contratista según consta en las distintas comunicaciones entre las partes en las que se registra que el consorcio adelantaba las labores administrativas necesarias para el inicio de las obras. 5) Fue el consorcio contratista quien incurrió en demoras en la revisión de la ingeniería del proyecto y la entidad lo requirió para que superara el desfase y el retraso en la ejecución; finalmente, ante la negativa del contratista, la interventoría asumió la revisión de la ingeniería y el 17 de octubre de 2006 definió el sistema 7 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales constructivo de la cubierta y el 1 de noviembre el mismo año entregó los detalles estructurales para el muro cortafuego y otras estructuras que no presentaban avance. 6) Si el contratista incurrió en pagos de trabajadores durante períodos de no ejecución, ello correspondió a su propia incuria y falta de planeación de las obras porque no realizó oportunamente la revisión de la ingeniería y, si enganchó el personal antes de hacerlo, ello no es imputable a Ecopetrol; además, según las planillas de seguridad social y parafiscales aportadas por el contratista los trabajadores solo se vincularon a partir del 20 de septiembre de 2006, momento en el cual, efectivamente, se cumplieron los procedimientos administrativos ante la interventoría técnica, razón por la cual Ecopetrol no reconoció las reclamaciones del contratista sobre el punto. 7) Las actas de reuniones entre las partes dan cuenta de los incumplimientos del contratista; además, Ecopetrol siempre respondió las peticiones del contratista y reconoció las mayores cantidades de obra realizadas y las prórrogas del contrato fueron pactadas de mutuo acuerdo con renuncia expresa del contratista a reclamaciones económicas por las modificaciones del plazo. 8) Ecopetrol intentó acordar la liquidación con el contratista y esperaba que este cumpliera con algunos pendientes de obra, por lo cual inicialmente ofreció una suma superior a 90 millones de pesos que, luego, revaluó porque esos pendientes no se ejecutaron, por lo cual descontó su valor.
En la liquidación dejó de reconocerse el 12% de lo previsto porque quedaron obras físicas inconclusas. 9) La parte demandada formuló las siguientes excepciones: (i) inoperabilidad de la teoría de la imprevisión, por considerar que no se presentaron situaciones imprevistas ni la administración varió las condiciones del contrato; (ii) aplicación del principio pacta sunt servanda en la teoría de la imprevisión, porque el contratista debe sujetarse a lo pactado y asumir las consecuencias del cumplimiento de las obligaciones que le eran propias;
(iii) ausencia de desequilibrio contractual, debido a que Ecopetrol reconoció al contratista los ítems realmente ejecutados y no se presentaron situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato; (iv) incumplimiento de obligaciones 8 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales contractuales por parte del contratista.
Culpa del contratista, debido a que su obrar antijurídico fue el que generó demoras en la ejecución; (v) aplicación de la ecuación contractual, como fundamento de lo cual insistió en que no se configuró ninguno de los supuestos del desequilibrio económico y Ecopetrol realizó los reconocimientos a los que tenía derecho el consorcio; (vi) violación al principio de buena fe contractual, el contratista siempre supo que la revisión de la ingeniería estaba a su cargo, la incumplió y luego pretendió trasladar las consecuencias de su incumplimiento a la entidad contratante;
(vii) la distribución de riesgos en el contrato estatal: la obligación de su previsión por el contratista del Estado, en razón de que este debía prever los riesgos que le eran atribuibles, tales como el enganche de personal y el pago de salarios y alquiler de equipos; (viii) cobro de lo no debido, ya que no existe lugar a reconocer ninguna de las sumas reclamadas en la demanda y, (ix) enriquecimiento sin causa, que se configuraría en favor del contratista de pagársele lo que reclama. 3.
La sentencia apelada El 2 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Meta (fls. 811 – 820 cdno. ppal) declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda con fundamento en que el contratista no demandó el acta de liquidación del contrato adoptada mediante la Resolución 001 de 17 de julio de 2007 y confirmada por Resolución 002 de 2007, por lo cual la demanda es inepta; aún de considerarse la posibilidad de analizar la posibilidad de modificar la liquidación, en los términos de la pretensión segunda, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo imponía demandar el acto confirmatorio y el demandante no lo hizo; en ausencia de demanda en contra del acto de liquidación que estableció el cruce de cuentas entre las partes no es posible analizar de fondo las pretensiones económicas del contratista.
No condenó en costas porque no encontró conducta temeraria o de mala fe atribuible a las partes. 4. El recurso de apelación Oportunamente la parte demandante promovió recurso de apelación (fls. 822 – 828 cdno. ppal), el Consorcio CCM Llanos solicitó que se revoque la decisión de primera 9 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales instancia y que se analicen de fondo las pretensiones, por considerar que el artículo 141 del CPACA permite acudir al juez del contrato para reclamar los reconocimientos que considere, sin que para ello exija demandar la anulación de determinados actos contractuales; el consorcio no consideró que el acto de liquidación esté viciado de nulidad porque reconoció unas sumas que debía al contratista; lo reclamado son reconocimientos adicionales.
Cuestionó que una excepción previa como la de ineptitud de la demanda hubiera sido resuelta en la sentencia con las graves consecuencias que ello impuso al demandante; tal falencia debió ser objeto de inadmisión o del trámite como excepción previa en los términos del artículo 100 del Código de Procedimiento Civil. 5. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales se pronunció Ecopetrol (fls. 838 – 843 cdno. ppal.) en los cuales hizo eco de la tesis del tribunal primera instancia respecto de la necesidad de demandar el acto de liquidación unilateral del contrato; en todo caso, se refirió a las pruebas recaudadas en el curso del proceso y señaló que las testimoniales dan cuenta de que las demoras en el inicio de la ejecución derivaron del incumplimiento del contratista; de otro lado, estimó que el dictamen pericial que se practicó para determinar los supuestos perjuicios no es idóneo para tal efecto, porque el mismo perito reconoce que al visitar el sitio de las obras no fue posible establecer cuáles fueron las ejecuciones adicionales, pese a lo cual calculó unos valores sin tener en cuenta que la mayor permanencia en obra fue imputable a la contratista, al tiempo que las ampliaciones del plazo se determinaron de mutuo acuerdo con renuncia expresa a cualquier reclamación económica y sin salvedades por parte del consorcio demandante.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y decisión a adoptar, (ii) el régimen jurídico del contrato y la aptitud 10 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales sustantiva de la demanda, (iii) la mayor permanencia en obra fue acordada por las partes con renuncia expresa a reclamaciones económicas por tal concepto, (iv) falta de prueba de mayores cantidades de obra y de obras adicionales y, (vi) costas. 1.
Objeto de la controversia y decisión a adoptar El consorcio demandante pretende el reconocimiento de sumas de dinero por concepto de mayor permanencia en obra, obras adicionales y mayores cantidades de obra que considera atribuibles a la conducta de Ecopetrol, entidad que no incluyó estos reconocimientos cuando liquidó unilateralmente el contrato, en la cuantía pretendida por el contratista.
El tribunal de primera instancia declaró probada, de oficio, la excepción de inepta demanda porque no se demandó la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato ni del que lo confirmó al resolver el recurso de reposición, en firme lo cual no puede reconocerse suma diferente al contratista, decisión que cuestiona la apelante quien pretende que se resuelvan de fondo y favorablemente sus pretensiones.
La Sala1 revocará la decisión apelada y se pronunciará de fondo porque en virtud del régimen jurídico privado aplicable al contrato Ecopetrol no podía expedir actos administrativos y, en tal virtud, no era necesario que el contratista demandara la liquidación que realizó la entidad; lo pretendido son unos reconocimientos económicos que, a juicio del consorcio demandante, debían incluirse en la liquidación, por lo cual habrá de resolverse de fondo para verificar si hay lugar a ellos o no. Se negarán las pretensiones tendientes a obtener reconocimientos por mayor permanencia en obra porque se probó que la ampliación del plazo contractual se acordó bilateralmente por las partes quienes renunciaron a formular reclamaciones económicas por tal concepto; también se negarán las mayores cantidades de obra y las obras adicionales porque no quedó probado que se hubieran ejecutado en cuantía superior a las reconocidas en la liquidación del contrato. 1 Antes de analizar el fondo del asunto se verifica que la demanda fue oportuna porque el contrato se liquidó el 16 de julio de 2007 (la ejecución culminó el 22 de febrero de 2007) y la demanda se presentó el 11 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales 2.
El régimen jurídico del contrato y la aptitud sustantiva de la demanda El Decreto 1209 de 1994 contentivo de los estatutos de Ecopetrol, vigente para la época de suscripción del contrato, asignó un régimen de derecho privado a los contratos celebrados por esta2, lo cual descarta la posibilidad de que pudiera expedir actos administrativos.
Así las cosas, estima la Sala que las actas por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato no tienen la naturaleza de actos administrativos en tanto Ecopetrol obró despojado de cualquier prerrogativa excepcional que le permita imponer decisiones revestidas de presunción de legalidad a su contraparte y, por ende, el hecho de que no se haya pretendido su nulidad no es óbice para que las pretensiones puedan y deban resolverse de fondo. 3.
La mayor permanencia en obra fue acordada por las partes con renuncia expresa a reclamaciones económicas por tal concepto 1) El plazo inicial del contrato número 4010293 fue de 115 días calendario desde la suscripción del acta de inicio (fl. 66 cdno. 1), de acuerdo con la cual la ejecución inició el 1 de septiembre de 2006 y se prolongaría hasta el 24 de diciembre de 2006 (fl. 101 cdno. 1); sin embargo, está probado que las partes ampliaron de común acuerdo el plazo contractual, así: 2) Mediante acta de ampliación de plazo número 1 de 23 de diciembre de 2006, las partes resolvieron ampliar el plazo de ejecución hasta el 30 de enero de 2007 con ocasión de retrasos atribuibles al contratista.
Dice el acta: ECOPETROL (…) Y EL CONSORCIO CMM LLANOS (…) Teniendo en cuenta que el contrato presenta retraso de ejecución por parte del contratista en la obra civil y el levantamiento de información del 2 Decreto 1209 de 1994, “ARTÍCULO 1°. La Empresa Colombiana de Petróleos es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente En su organización interna y en sus relaciones con terceros continuará funcionando como una sociedad de naturaleza mercantil, dedicada al ejercicio de las actividades propias de la industria y el comercio del petróleo y sus afines, conforme a las reglas del derecho privado y a las normas contenidas en sus estatutos, salvo las excepciones consagradas en la ley.” (se resalta). 12 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales sistema eléctrico, elaboración de procedimientos para el trabajo de cargas y que se requiere por parte de ECOPETROL coordinar los cortes de energía para el traslado de cargas y puesta en funcionamiento de los centros de control de motores de Reforma y Chichimene (CCM’s).
ACUERDAN: 1. Ampliar el plazo de contrato hasta el 30 de enero de 2007 para ejecutar las actividades constructivas del contrato 4010293. 2. La ampliación del plazo contractual no generará sobrecostos para Ecopetrol S.A.
3. EL CONTRATISTA renuncia a formular reclamaciones a ECOPETROL por la modificación aquí pactada y lo estipulado tiene los alcances que establece el artículo 27 de la Ley 80/93. 4. El presente documento no constituye novación de las obligaciones del contrato 4010293, el cual queda plenamente vigente.” (fls. 103 – 104 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 3) El 24 de enero de 2007, las partes suscribieron una nueva ampliación del plazo contractual en los siguientes términos: “ECOPETROL (…) Y (…) EL CONSORCIO CCM LLANOS (…) teniendo en cuenta que para cumplir el objeto contractual se requiere ejecutar las actividades acabados en obras civiles, culminar montaje de celdas en los CCM’s de las estaciones Reforma y Chichimene, calibrar protecciones de las celdas por parte del fabricante de los CCM, consolidar procedimientos y coordinaciones de desenergización de equipos para el traslado de cargas del CCM en servicio al nuevo CCM y que el CONTRATISTA en comunicación CCM-4010293-173-06 ha solicitado la ampliación de plazo en veintitrés (23) días calendario, manifestado (sic) que en caso que se diera la ampliación de plazo renuncia a efectuar reclamación alguna a ECOPETROL SA.
ACUERDAN: 1. Ampliar el plazo del contrato en veintitrés (23) días calendario para ejecutar las actividades constructivas del contrato 4010293. 2. La ampliación del plazo contractual no generará sobrecostos para Ecopetrol S.A.
3. EL CONTRATISTA renuncia a formular reclamaciones a ECOPETROL por la modificación aquí pactada y lo estipulado tiene los alcances que establece el artículo 27 de la Ley 80/93. 4. El presente contrato no constituye novación de las obligaciones del contrato 4010293, el cual queda plenamente vigente.” (fls. 106 – 107 cdno. 1 – mayúsculas fijas originales) 4) En los referidos términos no queda duda de que la ampliación del plazo del contrato se acordó por las partes, lo cual impide la prosperidad de los reclamos por 13 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales mayor permanencia en obra; en efecto, considera la Sala que en aplicación de la teoría de los actos propios no le es dable al contratista pactar una adición en plazo para luego reclamar remuneraciones adicionales a las previstas, máxime cuando los contratos adicionales se firmaron bajo la condición de que no generarían sobrecostos para la entidad Contratante y previa renuncia del contratista a cualquier reclamación por el mayor plazo. 4.
Falta de prueba de mayores cantidades de obra y de obras adicionales 1) El contrato se pactó a precios unitarios y el contratista reclama mayores cantidades de obra ejecutadas; para acreditarlo se practicó un dictamen pericial a cargo del ingeniero civil Fredy Norberto Velásquez Jaramillo (fls. 732 – 774 cdno. 4), quien dijo que no pudo verificar realmente las cantidades de obra ejecutadas porque las construcciones habían sufrido cambios que no permitían establecerlo con certeza3. 2) En el acta de liquidación unilateral del contrato Ecopetrol refirió que el contratista solo ejecutó parcialmente los trabajos (en un 83,9%) y que lo ejecutado, incluidas las mayores cantidades de obra, corresponde a $429.721.168 antes de IVA; adicionalmente consideró reconocer al contratista la suma de $9.681.814 antes de IVA.
El cruce de cuentas fue el siguiente: Resumen obra ejecutada, mayor cantidad de obra y reconocimiento sin IVA Obra ejecutada $429.721.167 Reconocimiento $9.61.814 Subtotal $439.402.981 Cancelado por facturación sin IVA Obra ejecutada $366.004.211 Por cancelar sin IVA 3 “MAYORES CANTIDADES EJECUTADAS CON RESPECTO A LO PAGADO CONTRACTUALMENTE Por otra parte, visité la Estación Chichimene (ver registro fotográfico) para revisar si hubo mayores cantidades ejecutadas no pagadas en el contrato; pero las construcciones existentes tienen cambios, hubo ampliaciones y remodelaciones, no es posible ponderar las mismas.”. 14 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales Liquidación final $63.716.956 Reconocimiento $9.681.814 Subtotal $73.398.770 3) El demandante no probó haber ejecutado cantidades de obra ni obras adicionales por encima de lo reconocido; según lo previsto en las especificaciones técnicas del objeto a contratar (fls. 107 – 155 cdno 5), adjuntas a las reglas de participación del proceso de selección (fls. 71 – 155 cdno. 5), quedó establecido que los valores reales a pagar, de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas, se establecerían así: “Para efecto de pago, los trabajos realmente ejecutados se tomarán de la medida en el sitio de los trabajos y quedará consignada en actas levantadas para tal fin entre el CONTRATISTA y la INTERVENTORÍA. La medición de las cantidades de trabajo ejecutado deberá ser practicada conjuntamente por el CONTRATISTA y la INTERVENTORÍA. En el evento de que el CONTRATISTA se niegue a asistir a dicha diligencia o no acuda oportunamente a ella, las cantidades de trabajo a pagar serán las que dimensione LA INTERVENTORÍA. En estos casos, EL CONTRATISTA no tendrá derecho a pedir la revisión de las cantidades o medidas realizadas en terreno y descritas en las actas parciales de pago, a menos que máximo quince días después de la fecha del informe de INTERVENTORÍA, el CONTRATISTA demuestre suficientemente a la INTERVENTORÍA que su inasistencia obedeció a causas debidamente justificadas.
En consecuencia, las cantidades reales de trabajo serán las que resulten de la contabilización y liquidación final al término de los trabajos, para ser recibidas a satisfacción por ECOPETROL S.A.” (fl. 123 cdno. 5 – mayúsculas fijas del original – resaltado de la Sala). Sin embargo, aunque el demandante afirmó que el 24 de febrero de 2007 determinó conjuntamente con la interventoría la cantidad real de obra ejecutada, no se aportó el acta correspondiente. 4) El 27 de febrero de 2007 (fl. 215 cdno. 2) el contratista solicitó a Ecopetrol el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en la cual reclamó los siguientes ítems: (i) ampliación del cuarto del CCM en Reforma y Chichimene, (ii) construcción de obras civiles para subestación y cerramiento para los transformadores, (iii) construcción de bancos de ductos, (iv) montaje y puesta en servicio de transformador de 1600kVA, (v) demolición de banco de ductos en 15 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales Chichimene e intersección, base para transformadores con nuevo diseño y (vi) construcción de muro cortafuegos (la petición no refiere sumas de dinero específicas como valor de dichas actividades). 5) Lo reconocido en el acta de liquidación unilateral coincide con el valor acumulado ejecutado del acta de liquidación parcial número 4 (fls. 360 – 363 cdno. 5); en la referida acta, suscrita el 26 de enero de 2007, se dejó constancia por la interventoría y el contratista de que lo ejecutado hasta el momento era la suma de $366.004.212, documento que está acompañado de la descripción de cantidades de obra ejecutadas y sus precios unitarios (fls. 364 cdno. 5), que permite concluir ese valor de ejecución. 5) Por su parte, en oficio de 7 de marzo de 2007 (fl. 366 cdno. 5) la interventoría se pronunció sobre las cantidades de obra realmente autorizadas y ejecutadas, incluidas las mayores cantidades de obra y las obras adicionales, así: Anexo Ítem Justificación Valor 1 Ampliación del cuarto del CCM en 73 metros El alcance de algunos ítems contractuales cambió a raíz de los nuevos diseños y en razón a que no se dispuso de la ingeniería de detalle. $6.401.635 2 Ampliación del cuarto CCM en 50 m2, 53,75m, 23,24m, respectivamente Menores cantidades ejecutadas $-1.583.414 3 Obras adicionales parque transformadores Reforma y Chichimene Los diseños, las especificaciones y las cantidades cambiaron considerablemente con respecto a las contratadas.
Construcción de muro cortafuego. $25.951.812 4 Construcción de bancos de ductos eléctricos de 16 tuberías de 2 pulgadas de acuerdo a reforma de los diseños ECOPETROL SA con el fin de facilitar labores constructivas posteriores solicitó la construcción del banco de ductos desde el nuevo cárcamo hasta un sitio de fácil acceso. $13.780.410 16 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales 4 Construcción de bancos de ductos eléctricos de 6 tuberías de 3 pulgadas según reforma a los diseños.
Se construyeron bancos de ductos no previstos inicialmente por solicitud de Ecopetrol $9.084.390 5 Instalación cable de potencia tripolar de 3*250 Las cantidades de obra y suministros para instalaciones provisionales cambiaron $5.902.400 5 Instalación de cable XLPE 36 KV Sumas que se deben reconocer porque fueron objeto de adenda y estaban incluidas en el precio ofertado. $1.547.142 6 Instalación de premoldeado para cables XLPE calibre 250 KCMIL Sumas que se deben reconocer porque fueron objeto de adenda y estaban incluidas en el precio ofertado. $8.798.136 6 Instalación cable de cobre desnudo Sumas que se deben reconocer porque fueron objeto de adenda y estaban incluidas en el precio ofertado. $12.024.576 7 Intersección y construcción acometida ductos transformadores de 1600 KVA Se hizo necesario intersectar banco de ductos de la acometida de 34,5 kV que alimentaba un transformador de potencia existente desde el pórtico de la Estación Chichimene, con el propósito de crear la posibilidad de energización para los nuevos transformadores de 1600 kVA. $33.935.180 8 Remodelación acometida generador 200 KW Se hizo necesario adecuar la acometida del generador que constituye el respaldo de energía para los centros de control de motores de la estación reforma. $2.438.887 17 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales 6) Con fundamento en lo expuesto el interventor recomendó reconocer dichas sumas, más lo ejecutado de acuerdo con el contrato: “Se recomienda a ECOPETROL S.A. establecer un balance económico que incluya la cantidad realmente ejecutada contemplada en los ítems contractuales y los que reconocimientos (sic) que a bien considere ECOPETROL S.A., señalados en la presente comunicación, que de considerarse arrojarían como resultado un valor total del contrato de $411.220.067 sin incluir IVA.” (fl. 382 cdno. 5).
Nótese que la suma reconocida en la liquidación como obra ejecutada es superior a la que estableció la interventoría en fecha posterior a la finalización de la ejecución; igual ocurre con los conceptos parciales reconocidos, frente a los cuales no hay coincidencia entre lo reconocido por la interventoría y lo reflejado en el acta de liquidación; como se anticipó, en ausencia del documento bilateral en el que debía reflejarse la ejecución, correspondía al interventor determinarlas y lo probado es que se reconoció más de lo avalado por la interventoría, además, la parte demandante no desvirtuó dicho informe ni las demás pruebas aportadas acreditan que hubieran quedado trabajos autorizados sin remunerar. 7) En el acta de liquidación se resolvieron los puntos requeridos por el contratista de la siguiente manera: Ampliación cuarto CCM, cerramiento de transformadores, demolición banco de ductos y construcción de muro cortafuegos Se reconoce mayor cantidad de obra ejecutada por las siguientes sumas: $19.281.539 $17.180.127 $25.951.812 Obra civil banco de ductos Se reconoce mayor cantidad de obra por las siguientes sumas: $9.843.150 $2.595.540 Montaje de transformador de 1600 kVA Se reconoce mayor cantidad de obra ejecutada por las siguientes sumas: $5.902.400 $1.547.142 18 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales 8) El valor total ejecutado que se reconoció en la liquidación fue de $429.721.167, suma superior a la que recomendó la interventoría una vez finalizada la ejecución, de acuerdo con lo cual el contratista no probó tener derecho a reconocimientos adicionales. 9) La testigo Andrea Carolina Camacho Quecho (fl. 645 cdno. 1), ingeniera residente del Consorcio Estructual -que fue contratado para apoyar al interventor del contrato que tenía vinculación laboral con Ecopetrol -, indicó que tenía a su cargo velar por el cumplimiento de las especificaciones técnicas y consolidar la información para las respectivas actas o cortes de pagos, refirió que todos los trabajos ejecutados por la contratista se pagaron, incluidas algunas mayores cantidades de obra, a pesar de que el contrato era a precio global.
Por su parte, el señor Hermes Meses Arévalo, director del grupo de interventoría de Ecopetrol también declaró que no quedaron trabajos o ejecuciones pendientes por pagarle y que el acta de liquidación del contrato refleja la realidad de la ejecución. 10) El contratista no acreditó las prestaciones adicionales de diseño cuyo reconocimiento pretende; el dictamen pericial practicado en el curso del proceso (fls. 732 – 773 cdno. 1) se refiere únicamente al valor de la mayor permanencia en obra, entre otras cosas, producto de demoras en la entrega de los diseños, frente a lo cual no hay lugar a efectuar ningún reconocimiento con ocasión de las renuncias a reclamar por ese concepto, que fueron acordadas junto con las prórrogas contractuales; por el contrario, el experto reconoce que fue Ecopetrol quien finalmente entregó “los detalles estructurales correspondientes al muro cortafuegos, disposición área subestación (…) con las respectivas cimentaciones para los transformadores de 1600 kVA y el transformador de servicios auxiliares, incluido su sistema de aguas aceitosas tanto en el campo Reforma y Chichimene” y no se refiere a actividades de diseño ejecutadas materialmente por la contratista, por lo cual no hay razón para reconocer las labores adicionales reclamadas por tal concepto.
Con fundamento en lo expuesto, las pretensiones no pueden prosperar. 19 Expediente: 50001233100020080006301 (62.694) Demandante: Consorcio CCM Llanos Controversias contractuales 6. Costas En aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la Sala no condenará en costas porque no advierte conducta temeraria o de mala fe atribuible a las partes; por la misma razón se confirma el fallo apelado en tanto denegó las de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. Revócase la sentencia proferida de 2 de agosto de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en su lugar se dispone: 1°) Niéganse las pretensiones de la demanda. 2°) Sin costas.
SEGUNDO. Sin costas en segunda instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devúelvase el expediente al tribunal de origen previas las constancias secretariales de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) (salvamento de voto) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. Se hace constar que la presente providencia fue suscrita electrónicamente por los magistrados del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.