CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (3797-2023) Demandante: José David Barón Mantilla Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Tema: Resuelve apelación auto que negó llamamiento en garantía. Decide la Sala el recurso interpuesto contra el auto del 3 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó un llamamiento en garantía.

ANTECEDENTES El señor José David Barón Mantilla interpuso demanda contra la UGPP, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 29412 del 23 de junio de 2006 que le reconoció una pensión por aportes; RDP 02815 del 21 de junio de 2013 que revocó la anterior y le reconoció una pensión conforme a lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976; y RDP 019529 del 11 de mayo de 2017 que le negó la reliquidación de su prestación. La UGPP llamó en garantía de la Contraloría General de la República al considerar que en su condición de entidad empleadora del demandante, era esta quien tenía la responsabilidad de cotizar y realizar los descuentos de aportes para su pensión de vejez y quien, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, debe efectuar los pagos de manera indexada junto con los intereses a que haya lugar.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal rechazó la solicitud de la UGPP considerando que no se cumplen los requisitos regulados en el artículo 225 del CPACA para que opere la figura del llamamiento en garantía, porque de la obligación legal del empleador de realizar las cotizaciones a pensión por sus trabajadores, no se genera una relación legal o contractual que legitime a la UGPP para llamarlo en garantía. Que se trata de obligaciones distintas, pues al empleador le corresponde realizar el pago oportuno de los aportes que están a su cargo y los del trabajador en los Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (3797-2023) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, mientras que a la UGPP le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión en aplicación del régimen legal que ampare al servidor público.

RECURSO DE APELACIÓN La UGPP apeló la decisión sosteniendo que la figura del llamamiento en garantía permite a quien acude a un proceso como demandado, vincular a aquel con quien tenga una relación de carácter legal o contractual para efectuar el posible pago. Que en este caso lo pretendido con el llamamiento a la CGR es que esta responda por su obligación legal de efectuar las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones por sus empleados.

Que con base en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador responderá por la totalidad del aporte a pensión aun en el caso de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador, por lo que no se puede considerar responsable de esto a la UGPP, pues su función se limita al reconocimiento del derecho pensional con base en los aportes efectivamente cotizados.

CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si en el caso concreto se cumplen los requisitos para llamar en garantía a la Contraloría General de la República. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 1437 de 2011 en su artículo 225 regula la figura del llamamiento en garantía. Esta figura procesal permite la vinculación de un tercero que, en virtud de un deber legal o contractual, deba responder por la indemnización de un perjuicio o por el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer el llamante o el pago conjunto de la condena que imponga la autoridad judicial1.

Para que proceda el llamamiento, se requiere, primero, que la solicitud contenga: i) el nombre del llamado o el de su representante según sea el caso; ii) la indicación de su domicilio; iii) los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento y; iv) la dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Segundo, la afirmación del derecho legal o contractual en que se apoya la vinculación del tercero al proceso.

Sin embargo, esta Sección ha señalado «que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo […] de tal 1 Así se ha indicado, por ejemplo, en auto del 22 de septiembre de 2022, proferido en proceso con radicación 25000-23-42-000-2018-01170-01 (4260-2022) de Víctor Manuel Ferro Báez contra la UGPP.

C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (3797-2023) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía»2. Y en providencia del 26 de mayo de 20163 esta Subsección señaló que para su procedencia debe quedar evidenciada en la solicitud de «la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso»4.

Frente a la procedencia del llamamiento en garantía cuando la demanda versa sobre asuntos pensionales, la Subsección en el mismo auto previó lo siguiente: «En materia de obligaciones de aportes pensionales, al empleador le asiste la obligación del pago oportuno a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; […] El incumplimiento de dicha obligación le genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el artículo 23 ib.

Ahora, el artículo 24 ib. señala: ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva5, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen […]»6 Resolución del caso concreto En el presente caso, la parte demandante pretende obtener la reliquidación de su pensión para que se liquide con la totalidad de factores devengados en el último semestre de servicio, en los términos del artículo 7 del Decreto 929 de 1976. 2 Idem. 3 Proceso 15001-23-33-000-2013-00674-01 (3070-2014) Luis Otalora Velandia contra la UGPP. 4 Providencia proferida en el proceso con radicación 68001-23-33-000-2013-00435-01 (1720-2014) de María Elena Quintero de Castellanos contra la UGPP.

C.P. Dr. William Hernández Gómez. 5 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” 6 Idem.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (3797-2023) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala considera que debe confirmarse la providencia apelada toda vez que, en materia pensional, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reiterada en señalar que son las entidades administradoras quienes deben requerir al empleador para que este realice el pago de los aportes e iniciar las acciones de cobro correspondientes para así proceder a liquidar en debida forma la pensión. Como las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener una reliquidación pensional, en caso de una eventual condena a la UGPP es a ésta a quien le corresponderá responder por el reajuste pretendido por la parte accionante.

De forma que si bien la Contraloría General de la República tenía el deber legal de realizar los aportes al sistema, ello no significa que su comparecencia al proceso sea necesaria para responder por las posibles consecuencias derivadas de la decisión judicial de fondo, pues en caso de advertirse el incumplimiento de sus deberes patronales, la accionada está legalmente facultada para iniciar las respectivas acciones contra el empleador.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar el auto del 3 de marzo de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS