Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante: Alirio Santos Villamizar Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones1 Temas: Reliquidación de la pensión de vejez del Inpec SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Alirio Santos Villamizar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR 92889 del 1° de abril de 2016 y GNR 204406 del 12 de julio de 2016, así como del acto ficto frente a la apelación interpuesta contra la decisión; actos por medio de los cuales la entidad previsional le negó la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen 1 En lo sucesivo Colpensiones 2 En adelante CPACA 2 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar especial de alto riesgo de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario3. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la reliquidación de la pensión de vejez el 75% del promedio mensual devengado durante su último año de servicio, «de acuerdo con los factores salariales establecidos de manera meramente enunciativa [sic] en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y son: a) la asignación básica mensual (sueldo y sobresueldo), b) la bonificación por servicios prestados; c) la prima de navidad, d) la prima de vacaciones, e) la bonificación especial por recreación, f) la prima de servicios, g) la prima de riesgo, h) el subsidio de alimentación, i) la bonificación por recreación, j) el subsidio por la unidad familiar del 7% pagado por el Inpec, k) el auxilio de transporte, l) la prima de seguridad por ser beneficiario del régimen de transición especial establecido constitucional y legalmente para los miembros del Inpec»; ii) el pago de las diferencias prestacionales que resultaran de la correcta liquidación a partir del 1° de enero de 2015 con la debida indexación de acuerdo con el IPC; iii) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; y iv) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Alirio Santos Villamizar ingresó como dragoneante del Inpec el 6 de abril de 1990, es decir que en el año 2010 cumplió 20 años de servicio y adquirió el estatus pensional. Su retiro del servicio ocurrió el 31 de diciembre de 2014 según Resolución 003759 del 15 de octubre de 2014 y el último cargo desempeñado fue el de inspector jefe. 3.2.
Con Resolución GNR 044134 del 25 de noviembre de 2011, el extinto Instituto de Seguros Sociales4 le reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación. El 3 de noviembre de 2015 solicitó la reliquidación a efectos de que se le aplicara el régimen especial de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia del Inpec, debido a que era beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, por ende se le debía aplicar la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 3.3.
La anterior petición se denegó a través de la Resolución GNR 92889 del 1º de abril de 2016, al aplicarle la Circular interna 16 de 2015 que estableció las normas del régimen general de pensiones, a saber la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 3 En adelante Inpec 4 En lo sucesivo ISS 3 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar 1994 y las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013.
Inconforme con esta decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación. El primero se resolvió con la Resolución GNR 204406 del 12 de julio de 2016, en la que pese a reconocer que era beneficiario del régimen de transición aplicable a los miembros del cuerpo de custodia, no modificó la normatividad aplicada al caso concreto.
En relación con el segundo recurso operó el silencio administrativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
Convenio 95 de la OIT; 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 10, 14, 27 y 28 del Código Civil; 4 de la Ley 4 de 1966; inciso 2º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; 172 de la Ley 65 de 1993; 11, 140 y 289 de la Ley 100 de 1993; 9, 11, 14, 19, 20, 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 114 y 115 de la ley 1395 de 2010; y los decretos 407 de 1968 y 1045 de 1978. 5.
En cuanto al concepto de violación5, expuso que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, toda vez que la pensión de Alirio Santos Villamizar debió reconocerse de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 32 de 1986, esto es al cumplimiento de los 20 años de servicio, con independencia de la edad.
Asimismo el ingreso base de liquidación debía calcularse con base en los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, e igualmente con aquellos que devengó en forma habitual como contraprestación del servicio, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado6. 6. Las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 tampoco eran aplicables en su caso, en atención a que su derecho pensional se consolidó «con arreglo a las leyes civiles» el 6 de abril de 2010, esto es antes de la expedición de aquellas providencias. 1.2.
Contestación de la demanda 7. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con 5 Índice 48 de Samai del tribunal, archivo «00.ExpedienteDigital.pdf», páginas 93 a 146 6 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias proferidas el 25 de febrero de 2016, rad. 2000234200220130154101 (4683-2013); el 17 de noviembre de 2015, rad. 110010315000201502746-00; y el 4 de agosto de 2010, rad. 25000232500020060750901(01112- 09) 4 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar fundamento en lo siguiente7: 7.1.
No se configuró ninguna vulneración con la expedición de los actos acusados, toda vez que Alirio Santos Villamizar acreditó los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión que se le reconoció por medio de la GNR 92889 del 1° de abril de 2016, pues el régimen pensional del personal del Inpec está regulado por la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003 –cuya aplicación obedeció a la fecha de vinculación-, en las que estableció como requisitos de reconocimiento 20 años de servicio en los cargos de oficiales, suboficiales y guardianes del cuerpo de custodia y vigilancia, sin que se requiera acreditar alguna edad, y la tasa de remplazo es del 75% sobre los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras y bonificación por servicios prestados. 7.2.
La sentencia SU-230 de 2015 estudió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que el régimen de transición aplica para la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto bajo el entendido de la tasa de remplazo, sin que se hiciera alusión alguna sobre el IBL; criterio acogido por la entidad con la Circular Interna 16 del 6 de agosto de 2015, con fundamento en el cual se deciden todas las solicitudes proferidas con posterioridad a su expedición. 7.3.
Como excepción formuló la de «prescripción, sin aceptación de la obligación». 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida el 2 de febrero de 20238 denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso. Para tal efecto se pronunció así: 8.1.
Alirio Santos Villamizar nació el 12 de noviembre de 1970 y en el Inpec se desempeñó: i) como dragoneante, del 6 de abril de 1990 al 23 de julio de 1995; ii) inspector, desde el 24 de julio de 1995 y al 30 de junio de 2001; y iii) inspector jefe del 1º de julio de 2001 al 31 de diciembre de 2014, fecha en que se le aceptó la renuncia según Resolución 003759 del 15 de octubre de ese año. 8.2.
De acuerdo con los elementos de prueba aportados al expediente se acreditó que con la Resolución GNR 44134 del 25 de noviembre de 2011 se le reconoció pensión de jubilación en atención a que adquirió el estatus pensional al completar 7 Índice 48 de Samai del tribunal, archivo «00.ExpedienteDigital.pdf», páginas 162 a 169 8 Índice 7 de Samai del tribunal 5 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar el requisito de tiempo de servicio, sin tener en cuenta la edad y en cuantía del 75% del promedio del salario devengado en los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con los decretos 1833 de 1989 y 1835 de 1994. 8.3.
Asimismo, con la Resolución GNR 92889 del 1º de abril de 2016 se le denegó una solicitud de reliquidación pensional en aplicación de la Circular 16 de 2015, por la cual se estableció que el IBL no era un asunto sometido a transición, de acuerdo con lo expuesto en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013. En el acto que resolvió la reposición contra esta decisión [Resolución GNR 204406 del 12 de julio de 2016], Colpensiones dispuso que la pensión debía reconocerse bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986; sin embargo respecto de los factores objeto de inclusión insistió en que de acuerdo con lo establecido en las providencias señaladas solo se incluyeron los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya realizado aportes al sistema, esto es asignación básica, bonificación y dominicales. 8.4.
Así las cosas, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 28 de julio de 2022, el demandante cumplía con el requisito para beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, es decir el cumplimiento de las 500 semanas antes del 26 de julio de 2003, fecha de la Ley 32 de 1986, sin que fuera necesario acreditar los requisitos de edad o semanas cotizadas exigidos por la Ley 100 de 1993. 8.5.
No obstante ello, debido a que en el presente caso no era objeto de debate el reconocimiento pensional, el estudio se limitaría a los factores salariales tenidos en cuenta para su liquidación, sin que ello fuera establecido por aquella norma [Ley 32 de 1986], por lo que debían «tenerse en cuenta las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, esto es, a las regulaciones del Sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos». 8.6.
Ciertamente el Decreto 1158 de 1994 es el que determinó los factores salariales con fundamento en los que debía computarse el IBL. En el caso concreto se evidenció que el actor «devengó durante los últimos 10 años además de la asignación básica mensual, también la prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte, bonificación recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y la bonificación por servicios prestados»; de tal manera que no eran susceptibles de inclusión las primas de servicios y de vacaciones, alimentación, transporte y prima de navidad solicitados en la demanda. 8.7.
Así las cosas, la Resolución GNR 204406 del 12 de julio de 2016 se ajustó al ordenamiento jurídico, toda vez que incluyó los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y dominicales, los cuales sí se encuentran 6 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar estipulados en la ley. 8.8.
En suma «al no tener la Ley 32 de 1986 (aplicada para el reconocimiento de la pensión) contemplado la forma de obtener el ingreso base liquidación, ni los factores que se deben incluir en el reconocimiento pensional, nos debemos remitir al régimen general. Además, que, en aplicación a los parámetros dispuestos en la sentencia del 28 de agosto de 2018, los factores se aplican de manera taxativa y sobre los cuales se realizó cotización al sistema». 8.9. 1.4.
El recurso de apelación 9. Alirio Santos Villamizar solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó lo siguiente9: 9.1. El demandante ingresó al Inpec como dragoneante el 6 de abril de 1990, esto es 3 años y 21 días antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 del 2003, razón por la cual tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, de acuerdo con el régimen de alto riesgo, en cuantía del 75% del promedio mensual de todos los factores devengados en el último año de servicio con la inclusión de los factores salariales «establecidos de manera meramente enunciativa en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, y son ellos: a). la asignación básica mensual (sueldo y sobresueldo). b) la bonificación por servicios prestados, c). la prima de navidad, d). la prima de vacaciones, e). la prima de servicios, f). el auxilio de transporte, y g). el subsidio de alimentación, efectiva a partir de la fecha de su retiro de la entidad armada estatal; es decir desde el 1° de agosto del año 2018, ordenando aplicar los reajustes de ley del artículo 14 de la ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 constitucionales, sentencia SU-1073 de 2012». 9.2.
Lo anterior en tanto era beneficiario del régimen especial de pensiones del Inpec establecido en el parágrafo transitorio 5 del Acto legislativo 01 de 2005, el cual remitió al Decreto 2090 de 2003 y nada tiene que ver con la Ley 33 de 1985, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado y la Corte Constitucional10, en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 y 58 Superiores, así como los principios de supremacía constitucional y favorabilidad. 9 Índice 15 de Samai del tribunal 10 Al respecto citó: de la Corte Constitucional, las sentencias C-651 de 2015, C-143 de 2018 y T-012 de 2022; y del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo del 19 de enero de 2023 con radicado 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021), del 2 de febrero de 2023 con radicado 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018), del 16 de febrero de 2023 con radicado 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019); del 21 de mayo de 2020 con radicado 200012339000-2015-00434- 01(4589-18); y del 27 de julio de 2017 con radicado 11001-03-15-000-2017-01476-00.
De la Sala de Consulta y Servicio Civil: del 8 de junio de 2016 con radicado 11001-03-06-000-2016- 00048-00, del 23 de mayo de 2018 con radicado 11001030600020180005000, del 5 de septiembre de 2018 con radicado 11001030600020180011500, del 9 de julio de 2019, con radicado 11001 03 06 000 2019 00043 00, y del 3 de abril de 2020, con radicado 11001 03 06 000 2019 00210 00 7 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar 9.3.
De acuerdo con la jurisprudencia en cita, en atención a que la normatividad que reguló al Inpec no especificó la forma en que debía liquidarse la pensión, «para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios», máxime cuando la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994 no estaban vigentes a la fecha de expedición de la citada ley 32. 9.4.
Con la Circular 27 de 201311, el empleador «ordenó el descuento retroactivo con cargo al salario del demandante de los factores salariales sobre los cuales se pretende ante el despacho su reliquidación», de tal manera que fueron «debida y legalmente descontados y cotizados», por ende no se constituyen en una dádiva o al similar. 9.5.
De manera subsidiaria, en caso «de no concederse la reliquidación pretendida para que le fije el IBL de la pensión de jubilación de alto riesgo», se ordene «acorde con los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1994», de acuerdo con la sentencia proferida por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 202312. 9.6.
Que el artículo 140 de la Ley 100 en cita sería suficiente razón jurídica para excluir la exigencia del régimen de transición del artículo 36 ibidem, a los destinatarios de la pensión especial de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, según lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 5 de septiembre de 201813 9.7.
En primera instancia se denegó el derecho a la correcta liquidación de la prestación periódica del demandante, por lo que además de desconocer el régimen especial del Inpec que «sí contempló la forma de establecer el IBL de la prestación pensional, de no aplicar la normatividad de orden constitucional que lo regula», también desconoció el precedente judicial señalado en precedencia sobre su «inaplicabilidad», para acogerse al general conforme con lo expuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2018. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 9.8. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar14. 11 Allegada con el recurso de apelación, páginas 67 a 70 12 Dentro del proceso con radicado 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) 13 Dentro del proceso con radicado 11001030600020180011500 14 Según lo dispuesto en el auto proferido el 17 de mayo de4 2024, mediante el cual fue admitido el recurso de apelación, visible en el índice 4 de Samai 8 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar 1.6.
El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio15. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia16, se circunscriben a establecer lo siguiente: 12. ¿Si Alirio Santos Villamizar tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) 11. La Ley 32 de 198617 reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
Esta ley, en su artículo 96 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio 15 Notificación a índice 7 de Samai 16 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 17 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia». 9 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad». 12.
Luego, fue expedida Ley 65 de 199318, en la que se le otorgaron facultades extraordinarias al gobierno nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que el legislador precisó que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto. 13.
En desarrollo de dichas facultades, el gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 199419, norma que en su artículo 168 dispuso: «Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993». 14. Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC que, para el 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994-, se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 15.
Cabe señalar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 139, numeral 2, estableció que el gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto del número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, y fue así como en el artículo 140 ibidem dispuso lo siguiente: «Artículo 140.
Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De 18 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario». 19 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario». 10 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». 16.
Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el gobierno nacional quien debía expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. 17.
En relación con los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución». 18.
Al respecto, esta Sección señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación»20. 19. El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17, numeral 221, de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]» 11 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar expidió el Decreto 2090 de 200322, el cual en su artículo 2, numeral 7, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC de la siguiente manera: «Artículo 2o.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». 20. En los artículos 3 y 4 ídem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: «Artículo 3. Pensiones especiales de vejez.
Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años». 21. El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, dispuso un régimen de transición de la siguiente forma: «Artículo 6.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización 22 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 12 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1823 de la Ley 797 de 2003». 22.
Sobre esta norma, corresponde realizar las siguientes precisiones: 23. i) El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 del 29 de agosto de 200724, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 24. ii) El Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado por lo menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas el mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 797 de 200325, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 25.
Al respecto, si bien el Decreto 2090 de 2003 dispuso requisitos para la transición de un régimen pensional especial de riesgo y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, lo cierto es que esta corporación ha señalado que la interpretación que más favorece al trabajador es la que permite la aplicación preferente de la regla de transición de la norma especial.
Sobre el particular esta Subsección señaló: «En criterio de la Sala, entender que a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta 23 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 24 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 «Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 13 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas […].
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición»26. 26. iii) En relación con el requisito de cumplir «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión», esto es, que se debe atender lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 9 de la aludida Ley 797 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, este requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado27: «La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200328, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicado 20001233900020140031801 (1362-16) M.P. César Palomino Cortés. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 28 Publicación en el Diario Oficial 45.262 14 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º».
(Resalta la Sala). 27. Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales». [Se resalta] 28.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido; sin embargo precisó que «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994». 29.
Por su parte, el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: «Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los 15 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. [Se resalta] 30.
De acuerdo con lo anterior, bastaba con acreditar que la vinculación del servidor del Inpec hubiese ocurrido con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986. 31. En pronunciamiento más reciente, la Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2022, sostuvo lo siguiente: «7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5° del artículo 1°, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200329». 32.
En consecuencia, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003, tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 2.3. Caso en concreto 33. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente30: 33.1.
Alirio Santos Villamizar nació el 12 de noviembre de 197031 y laboró en el INPEC así32: Período Tiempo laborado Cargo 06-04-1990 23-07-1995 5 años, 3 meses y 17 días dragoneante 24-07-1995 30-06-2001 5 años, 11 meses y 6 días inspector 01-07-2001 31-12-2014 13 años, 5 meses y 30 días inspector jefe 33.2. Los aportes a pensiones realizados durante la vinculación legal y reglamentaria 29 «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación […]” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial 45.262 del 28 de julio de 2003». 30 Índice 48 de Samai del tribunal, archivo «00.ExpedienteDigital.pdf» 31 De acuerdo con la cédula de ciudadanía visible en la página 5 32 Según el certificado de información laboral proferido el 9 de marzo de 2017 por el subdirector operativo del INPEC, visible en la página 6 16 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar fueron los siguientes33: Entidad prestacional Desde Hasta Cajanal 06-04-1990 31-12-1999 Colfondos 01-01-2000 29-02-2000 I.S.S. 01-03-2000 30-09-2012 Colpensiones 01-10-2012 31-12-2014 33.3.
Se tiene constancia según este certificado que durante el último año de servicio [1 al 31 de diciembre de 2014] devengó asignación básica, prima de riesgo, subsidio de alimentación34, subsidio familiar, auxilio de transporte35, la bonificación especial de recreación36, prima de navidad, prima de servicios y prima de seguridad, el sobresueldo, la prima de riesgo, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, el subsidio familiar, bonificación por servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación, prima de vacaciones. 33.4.
A través de Resolución 44134 del 25 de noviembre de 2011, el asesor II de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS le reconoció pensión de jubilación en virtud de la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005. En efecto indicó que «como la ley 32 de 1986 señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero no la forma como se debe liquidar, se acude a la norma general que para el caso en mención es la Ley 33 de 1985 en lo referente al porcentaje del 75%.
Para el periodo a liquidar y los factores base de cotización serán los consagrados en la Ley 100 de 1993 y Decreto Reglamentario 1158 de 1994». Así ordenó el pago de una mesada pensional de $812.124 para el 2011, pero con efectos fiscales desde la acreditación del retiro definitivo del servicio. Valga señalar que no se evidenció en este acto el número de semanas cotizadas, toda vez que se allegó en forma incompleta al proceso [solo se allegaron las páginas 1, 2 y 5]. 33.5.
Circular 27 del 12 de junio de 201337 suscrita por el director del INPEC en virtud de la expedición del Decreto 2090 de 2003 dispuso que respecto de aquellos que ingresaron con anterioridad a su entra en vigor [28 de julio de 2003], por encontrarse cobijados por el régimen de transición, «los descuentos y aportes pensionales deberán efectuarse sobre los factores salariales previstos en el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, como son: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; 33 Ibidem 34 En enero, febrero, abril, mayo y junio 35 En enero, febrero, abril, mayo y junio 36 En marzo, julio y noviembre 37 Página 29 17 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968». 33.6.
En relación con aquellos que ingresaran con posterioridad al 28 de julio de 2003, «los aportes se debían continuar efectuando conforme a los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994». 33.7. Con Resolución 3759 del 15 de octubre de 201438, expedida por el director general del INPEC, se le aceptó la renuncia a partir del 31 de diciembre de 2014 al cargo que desempeñaba como inspector jefe, código 4152, grado 14. 33.8.
El 3 de noviembre de 2015 solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, en el sentido de «que se reliquide la prestación con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio». Esta petición se denegó con la Resolución GNR 92889 del 1º de abril de 2016 [uno de los actos acusados]39 expedida por el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, bajo los siguientes argumentos: - acreditó 8.875 días equivalente a 1.267 semanas de cotización; - en virtud del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, era destinatario del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que previó el reconocimiento de la pensión de jubilación de los miembros del Inpec al cumplir 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad; - frente a la liquidación, era necesario tener en cuenta la Circular Interna 16 de 2015 que, en cumplimiento de la sentencia SU-230 de 2015 señaló que el IBL no era un aspecto sometido al régimen de transición, pues solo garantizaba edad, tiempo de servicios y monto de la pensión; y los únicos factores que debían tenerse en cuenta eran los previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se efectuaran los aportes al Sistema General de 38 Páginas 55 a 58 39 Páginas 30 a 35 18 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar Pensiones.
Con fundamento en ello, indicó que no era posible realizar la reliquidación con el último año y todos los factores como lo había solicitado el peticionario y aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. - Alirio Santos Villamizar cumplió con los requisitos «para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre Fecha status Fecha recono. IBL Porcentaje IBL Valor pensión mensual a 2015 Valor pensión mensual a 2016 Aceptada sistema Pensión especial INPEC – Ley 32/86 – Dec. 407/94 05/05/10 01/01/15 1.405.074 75.00% 1.053.806 1,166,329 SI Que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación se establece que no se generaron valores a favor del pensionado en tanto el valor arrojado de $1.166.329, es inferior a la pensión actualmente devengada por valor de $1.350.545.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación y se conserva la mesada actualmente devengada en aplicación del principio de favorabilidad. […] Son disposiciones aplicables: Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Decreto 2090 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005 y C.P.A. y de lo C.A.» 33.9.
La anterior resolución fue objeto de los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación40 con fundamento en la «aplicación integral del régimen de alto riesgo de la Ley 32 de 1986», de manera que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no eran aplicables a su situación jurídica, por lo que conforme con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, la prestación debía reliquidarse con base en el 75% del promedio mensual de todas las asignaciones y prestaciones devengadas en el último año de servicios. 33.10.
Con Resolución GNR 204406 del 12 de julio de 201641, el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones se reiteró en la aplicación de la Circular 16 de 2015 con base en lo expuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y procedió a la liquidación de la prestación, así: 40 Páginas 36 a 42 41 Páginas 43 a 54 19 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar «[…] IBL: 1.701.372 x 75.00 = $1.276.029 SON: UN MILLÓN DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL VEINTINUEVE PESOS M/CTE.
Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: Nombre Fecha status Fecha recono. IBL MEJOR IBL Porcentaje IBL Valor pensión mensual Valor pensión actual Aceptada sistema Pensión especial INPEC – Ley 32/86 – Dec. 407/94 05/04/10 01/01/15 1.701.372 1 75.00% 1.276.029 1.412.281 SI 33.11.
En consecuencia ordenó la modificación del anterior acto [Resolución GNR 92889 del 1º de abril de 2016] así: «[…] Artículo Segundo: Reliquidar una pensión de vejez a favor del señor Santos Villamizar Alirio […] de una pensión mensual vitalicia de vejez, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1 de enero de 2015 = $1.276.029 2015 1.322.732 2016 1.412.281 LIQUIDACIÓN RETROACTIVO CONCEPTO VALOR Mesadas 1.064.268 Mesadas adicionales 177.378 F. Solidaridad mesadas 0.00 F. Solidaridad mesadas Adic. 0.00 Incrementos 0.00 Indexación 0.00 Intereses de mroa 0.00 Descuentos en Salud 127.716 Valor a pagar 1.113.930 […]» 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 34. Para resolver el problema jurídico planteado y en consideración de los elementos de convicción enunciados con anterioridad, es necesario señalar que Alirio Santos Villamizar nació el 12 de noviembre de 1970 y laboró en el INPEC 20 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar desde el 6 de abril de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 [el 28 de julio de 2003], y acreditó más de 20 años de servicios en esa entidad. 35.
Ahora bien, como se observó, en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al gobierno nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que en su artículo 6 estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado es la Ley 32 de 1986. 36.
Así, entonces, para obtener el derecho pensional bajo lo previsto en Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1842 de la Ley 797 de 2003. 37.
En el sub judice, se observó que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 [28 de julio de 2003], Alirio Santos Villamizar cumplió con el requisito de 500 semanas de cotización [680]. Sin embargo, en relación con el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como se expuso en líneas anteriores, esta corporación ha establecido que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conlleva una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo y porque ya se benefician de otro régimen de transición concurrente, razón por la que en el asunto no interesa que el actor para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios.
Además, dicha exigencia desapareció con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, como se expuso en la apelación. 38. Así, entonces, es innecesario realizar un análisis en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que basta con que al 28 de julio de 2003 el demandado hubiera ingresado al INPEC para que el reconocimiento de la pensión de jubilación se hiciera según lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, es decir, al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. 39.
Lo anterior, por cuanto el actor inició labores en el INPEC desde el 6 de abril de 42 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03. 21 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar 1990, esto es antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 [28 de julio de 2003], con lo que se concluye que cumplía con los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986 al cumplimiento de los 20 años de servicios, circunstancia que ocurrió el 6 de abril de 2010. 40.
Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, tal como se indicó en la Resolución 44134 del 25 de noviembre de 2011. 41.
En este estado, para la Sala es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoció lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. 42.
Ahora, debido al ingreso del demandante antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía derecho al reconocimiento de la pensión por cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Ciertamente esta disposición nada estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. 43.
Valga la pena precisar que en el presente caso no era objeto de debate el régimen aplicable al demandante, esto es la Ley 32 de 1986, tal como se indicó en la Resolución GNR 92889 del 1º de abril de 2016 expuso en primera instancia y sí se controvirtió el período y los factores del ingreso base de liquidación. 44. Al respecto, tal como lo ha señalado esta Corporación de manera reciente43, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el presente caso corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
De la Subsección A, sentencia proferida el 25 de abril de 2024, rad. 66001-23-33-000-2019-00464-01 (2795-2022); y de la Subsección B, fallo del 30 de octubre de 2024, rad. (7181-2023) 22 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar Decreto 407 de 1994. 45.
Contrario a lo señalado por el a quo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la forma de establecer el IBL cuando se trate de eventos en los que la persona se encuentre en el régimen de transición. Sin embargo, se advierte que en el caso concreto las reglas fijadas en este no resultan extensibles a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, pues se trata de empleados exceptuados de la aplicación de la Ley 33 de 1985 [artículo 1]44. 46.
En efecto, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios»45. 47.
Con respecto a los factores salariales, tal como se indicó antes, deben incluirse los previstos en el Decreto 446 de 1994, a saber: las primas de navidad [artículo 2], de vacaciones [artículo 3] y de servicios [artículo 4], los subsidios de transporte [artículo 13] y de alimentación [artículo 14], y la bonificación por servicios prestados [artículo 18]46.
Por el contrario, no constituyen factor salarial la prima de riesgo [artículo 11] y el subsidio familiar [artículo 15]. 48. Frente a la bonificación por recreación y prima de seguridad, estos no constituyen factores salariales en atención a que así se estableció en forma taxativa47. 49. En suma, el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide, respecto a los factores salariales, con la inclusión de la asignación básica; las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, respecto de las cuales «se realizaron los descuentos de pensión (trabajador y empleador) de acuerdo a los porcentajes establecidos 44 «Artículo 1º.-.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia proferidas el 22 de octubre de 2020, dentro del proceso con radicado 88001 23 33 000 2014 00006 01(4678-14); criterio reiterado en providencias del 4 de mayo de 2023 (1736-2017) y del 22 de junio de 2023 (3466-2021). 46 ibidem 47 La bonificación por recreación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto 40 de 1998 y 15 del Decreto 2710 de 2001; la prima de seguridad de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1029 del 21 de mayo de 2013; 23 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar por la ley para la correspondiente vigencia fiscal»48; sin tener en cuenta la prima de riesgo, el subsidio familiar, la bonificación por recreación y la prima seguridad, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 50.
Por último, resulta oportuno precisar que si bien el derecho pensional es de carácter imprescriptible, en cuanto a las mesadas pensionales adeudadas se configuró la prescripción extintiva, comoquiera que entre la adquisición del estatus pensional del demandante [7 de abril de 2010] y la petición de reconocimiento pensional [3 de noviembre de 2015] trascurrieron más de 3 años, según el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por ende el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 3 de noviembre de 2012. 51.
Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en tanto negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad de las resoluciones GNR 92889 del 1 de abril de 2016 y GNR 204406 del 12 de julio de 2016, así como del acto ficto frente a la apelación interpuesta contra la decisión, por las cuales se denegó la petición elevada el 3 de noviembre de 2015, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994 en los términos expuestos en esta decisión, a partir del 3 de noviembre de 2012 por prescripción. 2.4.
Costas 52. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 53. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 54.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al 48 De acuerdo con la certificación expedida el 8 de mayo de 2017 por el coordinador del Grupo de Tesorería General, visible en la página 236 24 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma49. 55.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 56. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.
Conclusión 57. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que era procedente la reliquidación del IBL de la pensión de vejez a favor de Alirio Santos Villamizar con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994 en los términos expuestos en esta decisión, a partir del 3 de noviembre de 2012 por prescripción. 58.
En esas condiciones, se revocará la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander en tanto negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad de las resoluciones GNR 92889 del 1 de abril de 2016 y GNR 204406 del 12 de julio de 2016, así como del acto ficto frente a la apelación interpuesta contra la decisión, por las cuales se denegó la petición elevada el 3 de noviembre de 2015, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación con base en con el 75% de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994 durante el último año de servicio, en los términos expuestos en esta decisión, a partir del 3 de noviembre de 2012 por prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 49 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de las resoluciones GNR 92889 del 1 de abril de 2016 y GNR 204406 del 12 de julio de 2016, así como del acto ficto frente a la apelación interpuesta contra la decisión, por las cuales se denegó la reliquidación de la pensión de jubilación. Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en con el 75% de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994 durante el último año de servicio, partir del 3 de noviembre de 2012 por prescripción. Cuarto. Declara probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad 3 de noviembre de 2012.
Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
Séptimo. No condenar en costas en esta instancia. Octavo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 26 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01303-01 (2240-2024) Demandante Alirio Santos Villamizar JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad.
AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
JNFG