11001031500020240014000 — Consejo de Estado

Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00140-00 Demandante: GUILLERMO ENRIQUE ESCOLAR FLÓREZ Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Temas: Tutela contra acto administrativo – declara improcedente por subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Guillermo Enrique Escolar Flórez contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El señor Guillermo Enrique Escolar Flórez, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso administrativo, respeto del acto propio de la administración pública y de la confianza legítima generada».

Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas por las autoridades en mención, con ocasión de la expedición del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023, mediante el cual se nombró en propiedad a la señora Ruby Astrid Duarte Robayo como notaria 32 del Círculo de Bogotá. 1.2. Pretensiones La parte actora solicitó lo siguiente: 7.1.- TUTELAR, como mecanismo transitorio mientras se presente y resuelva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, los derechos fundamentales del señor Guillermo Enrique Escolar Flórez al debido proceso administrativo, al respeto de la confianza legítima y del acto propio de la Administración, y al trabajo en modalidad de estabilidad relativa, todo ello en conexidad con la dignidad humana. 1 Con escrito radicado el 11 de enero de 2024, en la ventanilla virtual del Consejo de Estado.

Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR TRANSITORIAMENTE SIN EFECTOS el Decreto 1597 del 29 de septiembre de 2023 y ORDENAR a las autoridades accionadas y terceros ABSTENERSE de aplicar dicho acto administrativo y CESAR los actos de ejecución del mismo, hasta tanto no se resuelva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual deberá ser ejercido oportunamente por el señor Guillermo Enrique Escolar Flórez y de ello deberá dar cuenta al juez de tutela, so pena de levantamiento del amparo que se conceda. 7.3.- Tomar las demás decisiones que se consideren necesarias, adecuadas, idóneas y proporcionales frente al contexto fáctico y normativo del presente asunto. 1.3.

Hechos La parte actora fundó su escrito de tutela en la siguiente síntesis: Comentó que mediante el Decreto 1300 de 25 de julio de 2022 se aceptó la renuncia presentada por el señor Abelardo de la Espriella Juris al cargo de notario 32 del Círculo de Bogotá. Expuso que el 26 de julio de 2022, la Superintendencia de Notariado y Registro certificó la vacancia de la mencionada notaría por generarse la falta absoluta del notario, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2723 de 2014.

Indicó que mediante el Decreto 1417 de 29 de julio de 2022 fue designado en interinidad como notario 32 del Círculo Notarial de Bogotá, con fundamento en el artículo 2.° de la Ley 588 de 2000, toda vez que la última lista de elegibles venció desde el 3 de julio de 2018. Además, explicó que tomó posesión de dicho cargo el 1.° de agosto de 2022.

Puso de presente que el 28 de octubre de 2022, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial certificó la vacancia de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá por la renuncia aceptada del titular Abelardo de la Espriella Juris, a pesar de que esta ya se encontraba proveída en interinidad con su nombramiento. Igualmente, señaló que mediante el Acta N.° 4 de 19 de octubre de 2022, el Consejo Superior de la Carrera Notarial fijó de manera transitoria el trámite operativo para el ejercicio del derecho de preferencia. Informó que el 11 de noviembre de 2022 interpuso una acción de tutela con el fin de que se suspendieran todos los trámites iniciados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial para declarar la vacancia de la notaría en mención, pero que estas fueron declaradas improcedentes en primera y segunda instancia por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveídos de 7 de diciembre de 2022 y 6 de febrero de 2023, respectivamente.

Manifestó que el 23 de febrero de 2023 interpuso una solicitud de revocatoria directa contra el Acta N.° 4 de 19 de octubre de 2022 y la certificación de notarías vacantes expedida por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, peticiones que fueron despachadas desfavorablemente. Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que mediante el Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023, las autoridades accionadas nombraron en propiedad a la señora Ruby Astrid Duarte Robayo como notaria 32 del Círculo de Bogotá, en aplicación del derecho de preferencia establecido en el numeral 3.° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 y del procedimiento operativo ordenado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Sin embargo, reprochó que en el mencionado acto administrativo no se hizo ninguna mención sobre su nombramiento en interinidad. 1.4. Fundamentos de la solicitud La parte actora consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales «al debido proceso administrativo, respeto del acto propio de la administración pública y de la confianza legítima generada», toda vez que expidieron el Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023, con el cual nombraron en propiedad a la señora Ruby Astrid Duarte Robayo en el cargo que él ocupaba como notario 32 del Círculo de Bogotá. Al respecto, manifestó que para aceptar dicho empleo no solo renunció al ejercicio profesional del derecho como asesor y abogado litigante, actividad que practicó por más de 18 años y de la cual dependía su sustento económico y el de su familia, sino a todas aquellas actividades que fueran incompatibles con la función notarial que también le generaban ingresos.

Además, indicó que tuvo que cambiar su lugar de residencia de Barranquilla a Bogotá con la convicción de que podría ejercer esta función hasta que se convocara un nuevo concurso y se conformara la lista de elegibles. Señaló que nunca fue informado ni vinculado dentro de las actuaciones que se adelantaron para el nombramiento en propiedad en el cargo de notario 32 del Círculo de Bogotá, razón por la cual se vulneró su derecho fundamental al debido proceso administrativo.

Explicó que será removido de facto como notario 32 del Círculo de Bogotá una vez la señora Ruby Astrid Duarte Robayo se separe de su cargo de notaria 77 del Círculo de Bogotá y asuma su nuevo empleo, por lo que es claro que la entrega de la mencionada notaría es un hecho cierto e inminente. Comentó que con el Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023 se consolidó un daño a su salud, dado los altísimos niveles de estrés a los que se ha visto expuesto ante la violación de sus garantías constitucionales, sin dejar de lado que además se pone en riesgo su sostenibilidad financiera por la afectación de su mínimo vital y el de su familia, puesto que dejará de percibir los ingresos obtenidos como notario y no contará con los que anteriormente devengaba.

Alegó que la presente acción de tutela se torna procedente como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pese a que se dirige contra un acto administrativo de nombramiento, comoquiera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aún con solicitud de medidas cautelares, no es eficaz, por los problemas estructurales de celeridad de la jurisdicción contenciosa- administrativo.

Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera, puso de presente que el perjuicio que se le causa con la expedición del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023 es grave e inminente, puesto que, de un lado lo lesiona en el ámbito moral por la forma en que ha sido tratado por las autoridades accionadas y ante las graves consecuencias patrimoniales que su retiro conlleva y, de otra parte, porque después del nombramiento y posesión de la señora Duarte Robayo lo que prosigue es la entrega material de la notaría. En cuanto a la violación del derecho al debido proceso por la aplicación del derecho de preferencia, refirió que este se concreta por dos razones: la falta de reglamentación legal y la ausencia de una lista de elegibles vigente.

Sobre el primero, manifestó que pese a que el Congreso de la República no ha expedido ninguna ley que reglamente las condiciones y el procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia que menciona el numeral 3.° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, en el Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023 las autoridades accionadas dieron aplicación a este derecho, lo cual resulta abiertamente contrario a la Constitución. En cuanto al segundo aspecto, reseñó que el artículo 2.° de la Ley 588 de 2000 dispone que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos y que ante una vacancia «si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso».

Por lo tanto, alegó que como la lista de elegibles expiró el 3 de julio de 2018, no era posible predicarse el derecho de preferencia de los notarios de carrera. Así mismo, citó la sentencia SU-250 de 1998 para fundamentar que los notarios interinos solo podrán ser desvinculados si no cumplen con sus deberes y cuando la designación se haga por concurso, razón por la cual reiteró que ante la ausencia de una lista de elegibles no era jurídicamente admisible relevarlo de su cargo de notario interino, dado que ello desconoce su estabilidad laboral relativa.

Igualmente, refutó que la sentencia T-683 de 1998 determinó que para la remoción de los notarios designados en interinidad se exige la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, en el que se consignen expresamente las razones por las que se ordena la separación. Además, resaltó que «ni en la motivación del Decreto 1597 de 2023, ni en lo ocurrido en la práctica a lo largo de la actuación que dio lugar al nombramiento de un nuevo notario en ejercicio del derecho de preferencia, se le comunicó al señor Escolar Flórez la existencia de dicho procedimiento administrativo.

Es decir, nunca se le informó, ni se le vinculó a la actuación, ni mucho menos se le dio la oportunidad de hacerse parte para defender sus derechos e intereses». Por último, explicó que si bien presentó una acción de tutela en noviembre del 2022 con el fin de que se suspendieran todos los trámites de aplicación del derecho de preferencia, esta no guarda identidad de objeto, fines y sujetos con respecto a la presente acción constitucional, toda vez que en esta se trae un hecho nuevo de altísima trascendencia como lo es la expedición del Decreto 1597 del 29 de septiembre de 2023.

Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5. Trámite de la acción Con auto de 17 de enero de 2024, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho, como autoridades accionadas.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, vinculó como terceros interesados a la señora Ruby Astrid Duarte Robayo, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que si lo consideraban procedente intervinieran en el presente asunto. De igual manera, negó la medida provisional solicitada en el escrito de tutela y reconoció personería a Gustavo Carlos Alemán Badel para actuar en nombre del actor. 1.6.

Contestaciones Realizadas las notificaciones correspondientes, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital de la acción de tutela, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 1.6.1. Ruby Astrid Duarte Robayo La señora Duarte Robayo solicitó que no se accedan a las pretensiones del actor, en razón a que no existe ninguna violación a sus derechos fundamentales como consecuencia de su nombramiento y posesión en propiedad como notaria 32 del Círculo de Bogotá, dado que a este empleo accedió en ejercicio del derecho de preferencia que a su vez se deriva de las prerrogativas que le otorga su nombramiento en carrera notarial luego de superar un concurso de méritos.

Reprochó que reconocerle un derecho de estabilidad reforzada al accionante desconocería la sentencia SU - 913 de 2009 de la Corte Constitucional en la cual se determinó que «cualquier nombramiento como notario que se derive de una situación diferente a la de encontrarse incluido en una lista de elegibles, por haber surtido con éxito el concurso de méritos correspondiente, tendrá un carácter precario y, en consecuencia, dicha persona podrá ser válidamente desplazada por quien tenga derecho a ocupar el cargo en propiedad sin necesidad de trámite o autorización adicional alguna, pues en tal caso no tendrá a su favor ningún derecho adquirido ni ninguna situación jurídica consolidada».

Reseñó que la afirmación hecha por el actor en relación con la inaplicabilidad del numeral 3.° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 no es cierta, teniendo en cuenta que el Consejo Superior de la Carrera Notarial al expedir el Acta N.° 4 de 2022 estableció el procedimiento para dirimir la manera como se ejerce el derecho de preferencia, decisión que al ser proferida por la autoridad competente se presume legal.

Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2. Presidencia de la República La coordinadora del Grupo de Gerencia de Defensa Judicial de la entidad pidió que se declare improcedente el amparo solicitado y que se le desvincule de la presente acción, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva.

En primera instancia, puso de presente que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no es la entidad responsable de la carrera notarial y tampoco actuó como representante de la Nación en la expedición del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023. En ese punto, explicó que el presidente de la República y la Presidencia de la República no son la misma persona, pues el primero es la máxima autoridad administrativa de la rama ejecutiva, mientras que la segunda es una entidad del orden nacional.

Igualmente, dispuso que conforme al artículo 189 de la Constitución y el Decreto 2647 de 2022, el señor presidente de la República y la Presidencia de la República no son las autoridades en materia de carrera notarial, pues como lo dispone el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 es el Consejo Superior de la Carrera Notarial quien ostenta la competencia de administrar lo referente a la carrera notarial y los concursos de notarios.

Finalmente, concluyó que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que tal como lo reconoce el actor, este cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la legalidad del Decreto 1597 de 2023, y no demostró un perjuicio irremediable. 1.6.3. Superintendencia de Notariado y Registro y Consejo Superior de la Carrera Notarial La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro y secretaria técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, por considerar que no se evidencia amenaza o vulneración a un derecho fundamental.

Así mismo, consideró que no se cumple con el requisito de subsidiariedad por existir otro mecanismo para controvertir el acto administrativo que reprocha el actor y al no acreditarse ningún perjuicio irremediable. Ahora bien, luego de citar algunas normas y sentencias que regulan los nombramientos en carrera notarial, así como el derecho de preferencia como prerrogativa que ostentan los notarios, explicó que tanto el legislador como la Corte Constitucional reconocen las facultades del Consejo Superior de la Carrera Notarial como órgano de administración de la carrera de los notarios.

En virtud de lo anterior, aclaró que el mencionado consejo ostenta plena autonomía y facultad para implementar disposiciones operativas como las que derivaron en el acto enjuiciado y que fue expedido por el Gobierno Nacional. Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, explicó que el artículo 178 del Decreto 960 de 1970 contempla exigencias normativas para acceder al ejercicio del derecho de preferencia y, además, que es deber del Consejo Superior de la Carrera Notarial privilegiar los derechos de carrera conforme lo establece la Constitución Política y el Estatuto Notarial, que en nada contraría lo dispuesto en la Ley 588 de 2000.

Expuso que el notario designado bajo la figura de encargo o interinidad puede ser desplazado por un notario nombrado en propiedad con ocasión de la prevalencia del mérito o por ejercicio del derecho de preferencia, dado que esta última prerrogativa exige previamente pertenecer a la carrera notarial, como ocurrió en el caso de la señora Ruby Astrid Duarte Robayo; máxime cuando el acto acusado tiene soporte en normas vigentes.

Por último, resaltó: En complemento a lo expuesto, debe considerarse que los nombramientos realizados en encargo e interinidad, tienen un carácter precario frente a los derechos de notarios de carrera, entre ellos el de preferencia contenido en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970. Con base en lo anterior y considerando la meritocracia como un mandato de rango constitucional, es dable concluir que los nombramientos en uso del derecho de preferencia implican el nombramiento en propiedad, por lo tanto, prevalecen en la ley respecto a los nombramientos en encargo e interinidad.

Por lo anterior, alegar que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 588 de 2000 establece la permanencia del interino hasta la convocatoria de un concurso de méritos, infringe los derechos de carrera de quienes participaron en un concurso de méritos, lo aprobaron y en virtud de este fueron designados notarios. 1.6.4. Ministerio de Justicia y del Derecho El director jurídico del ministerio solicitó que no se conceda la solicitud de amparo constitucional elevada al no existir vulneración alguna de derechos fundamentales ni demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable, aunado a que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para solicitar la suspensión transitoria del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023.

Precisó que el Ministerio de Justicia y del Derecho, a pesar de ser integrante y presidir el Consejo Superior de la Carrera Notarial, no tiene a su cargo la representación judicial de los asuntos concernientes al mencionado consejo. Además, agregó que es la labor del Consejo Superior de la Carrera Notarial proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Constitución Política, el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000 y el Decreto 2148 de 1983.

Puso de presente que no es cierto que el tutelante nunca fue informado de las actuaciones en relación con la Notaría 32 de Bogotá, por cuanto este fue un tema tratado en las sesiones del Consejo Superior de la Carrera Notarial, las cuales son públicas. Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que el actor fue designado en interinidad en el cargo de notario 32 del Círculo Notarial de Bogotá, por medio del Decreto 1417 de 29 de julio de 2022, por lo que conocía del carácter temporal de su designación, la cual no goza de derechos adquiridos, en cuanto no pertenece a la carrera notarial y su nombramiento es de naturaleza temporal y discrecional del nominador correspondiente, de conformidad con el Decreto 2148 de 1983, la Ley 588 de 2000 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en decisiones tomadas como en la sentencia C-153 de 1999.

Por último, informó que en una primera acción de tutela presentada por el actor, que correspondió por reparto al Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, bajo el número de radicado 11001-33-35-0428-2022-00443-00/01, también se destacó la importancia del derecho de preferencia y la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo judicial. 1.6.5.

Guillermo Enrique Escolar Flórez El apoderado del actor, mediante escrito del 24 de enero de 2024, indicó lo siguiente: 1.- En primer lugar, se considera indispensable aclarar que, en el marco normativo especial del notariado existente en nuestro país, el régimen de los notarios interinos o nombrados en interinidad, pese a lo que el lenguaje ordinario pudiese eventualmente sugerir, no se equipara ni corresponde, en modo alguno, al régimen de la provisionalidad en la normativa general sobre el empleo público.

Por consiguiente, la premisa de partida en el presente asunto no es la provisionalidad. 2.- En segundo lugar, se aclara que el problema jurídico planteado no es sobre la presunta primacía de los derechos de los notarios interinos sobre los derechos de los notarios de carrera, o viceversa; sino sobre la notoria ilegalidad de un acto de nombramiento carente de fundamentos normativos para la aplicación de la figura de la preferencia, violando abiertamente el precedente constitucional y contencioso administrativo sobre la materia, y lesionando además los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso administrativo, a la estabilidad relativa de los notarios interinos en ausencia de lista de elegibles vigente, y demás derechos fundamentales que han sido invocados.

Es por ello que, ante la gravedad de la manifiesta ilegalidad del acto y el peligro inminente de perjuicio al accionante, se acudió a la acción constitucional de tutela como mecanismo transitorio excepcional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Guillermo Enrique Escolar Flórez contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales invocados por el actor con la expedición del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023, a través del cual se nombró en propiedad a la señora Ruby Astrid Duarte Robayo en el cargo que el tutelante ejercía en interinidad como notario 32 del Círculo de Bogotá. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela;

(ii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos; y (iii) el caso concreto. 2.3. Cuestiones previas 2.3.1. Solicitud de desvinculación En el presente asunto, la Presidencia de la República solicitó la desvinculación de la presente acción constitucional, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva.

Para la sala, la Presidencia de la República está legitimada para comparecer a esta acción constitucional, toda vez que el tutelante invocó la vulneración de sus derechos con un acto administrativo que fue expedido en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el artículo 5.° del Decreto Ley 2163 de 1970 le confiere al Gobierno Nacional para nombrar a los notarios.

Por esta razón, de superarse los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, esta autoridad tendría interés en las resultas del proceso ante un eventual amparo. 2.3.2. La acción temeraria Esta sección ha considerado que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos2: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela;

(ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción3. En el presente caso, el actor advirtió en su escrito de tutela que en noviembre de 2022 interpuso una acción de tutela con el fin de que se suspendieran todos los trámites iniciados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial para la declaratoria de vacancia de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, pero que estas fueron declaradas improcedentes por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

No obstante, explicó que dicha acción no guarda identidad de objeto, fines y sujetos con respecto a la presente acción constitucional, toda vez que en esta se trae un hecho nuevo, esto es, la expedición del Decreto 1597 del 29 de septiembre de 2023. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente No. 08001-23-33-000-2021-00127-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Corte Constitucional, sentencia T-883 de 9 agosto de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el actor y el Ministerio de Justicia y del Derecho allegaron la sentencia de segunda instancia de 6 de febrero de 2023, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Fernando Iregui Camelo, dentro de la acción de tutela 11001-33-35-04-28-2022-00443-01, que interpuso el accionante en el 2022.

Ahora bien, al compararse el citado proceso con este trámite constitucional, con el fin de determinar si se configuró el fenómeno de la temeridad, se puede evidenciar que en el primero se solicitó la suspensión de las actuaciones tendientes a decretar la vacancia de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, así como la abstención de las autoridades en aplicar el derecho de preferencia para el nombramiento de ese cargo de notario.

No obstante, en el presente trámite se busca la cesación de efectos del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023, con el que las autoridades accionadas nombraron en propiedad a la señora Ruby Astrid Duarte Robayo en el cargo que ejercía el tutelante en interinidad como notario 32 del Círculo de Bogotá. Es decir que no se observa la identidad de objeto con la acción de tutela 11001-33-35-04- 28-2022-00443-01, máxime cuando el acto administrativo reprochado fue expedido con posterioridad a la sentencia de 6 de febrero de 2023.

Por tanto, acorde al lineamiento jurisprudencial expuesto, se considera que en este asunto no se configuró el fenómeno de la temeridad, toda vez que no se evidencia la triple identidad de partes, causa y objeto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine.

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar del uso inadecuado este mecanismo, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia4.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 2.6. Caso concreto 2.6.1. En síntesis, en el sub examine la parte tutelante alegó que se vulneraron sus prerrogativas constitucionales por parte de la Presidencia de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho al expedir el Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023. 4 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio del actor, este acto administrativo violó su derecho al debido proceso, dado que las autoridades accionadas no lo vincularon en las actuaciones administrativas previas que dieron lugar al nombramiento en propiedad de la señora Ruby Astrid Duarte Robayo en el cargo que él ejercía en interinidad como notario 32 del Círculo de Bogotá. De igual manera, el tutelante consideró que, aun cuando por regla general la acción de tutela se torna improcedente para cuestionar actos administrativos, en el presente caso se da una de las causales excepcionales de procedibilidad, ante la configuración de un perjuicio irremediable, el cual hizo consistir en la afectación de su mínimo vital y el de su familia, por no percibir los ingresos que tenía como notario y al haber renunciado a las actividades incompatibles con la carrera notarial que anteriormente realizaba como asesor y abogado litigante.

Bajo este panorama, la Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela, al advertir que este mecanismo constitucional se dirige directamente contra el Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023 y no se demuestra la amenaza de un perjuicio irremediable. Lo anterior encuentra fundamento en que lo pretendido por la parte actora configura las causales de improcedencia fijadas en el numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que señala: Artículo 6o.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […].

(Énfasis propio) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en consideración a que la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la administración y proteger los derechos de las personas5.

De igual forma, se ha precisado que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente los medios judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando sean idóneos y efectivos para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados, pues «[u]na acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados»6. 5 Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2018. 6 Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2018.

Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso objeto de análisis, la existencia de otro medio de defensa judicial, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir las decisiones de la Presidencia de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho, impide que el juez de tutela se pronuncie sobre la validez del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023, acto que debe ser controvertido ante el juez natural de la causa ordinaria en virtud de lo estipulado en la Ley 1437 de 2011, marco en el cual incluso, se pueden solicitar las medida cautelares pertinentes.

Al respecto, es preciso señalar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el referido numeral 1º del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 si, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela.

La Corte Constitucional ha indicado que cuando una persona acude al servicio de administración de justicia con el propósito de que le sean protegidas sus prerrogativas, no puede omitir los medios judiciales estipulados en el ordenamiento jurídico, puesto que en la Constitución Política de 1991 se colige que la garantía para la efectividad material de los derechos fundamentales no es un asunto exclusivo de la acción de tutela, habida cuenta de que todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios previstos en cada materia deben buscar la defensa de aquellos.

En la misma línea, la Corte Constitucional manifestó en la sentencia T – 030 de 2015: «[q]ue conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]». De manera que, podrá ejercerse la acción de tutela contra un acto administrativo, excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También, en el evento en que se constata que el medio de control preferente carece de idoneidad y/o eficacia para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados. Entonces corresponde a la Sala estudiar si en la causa concreta procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

La referida alta corte en sentencia T-097 de 2011, señaló que para que aquel perjuicio se configure se requiere: Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se haya sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;

(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable (…)7. En el asunto sub examine dicho perjuicio no se evidencia, habida cuenta de que el actor no aportó prueba siquiera sumaria que permita colegir la vulneración de su mínimo vital y el de su familia, dado que solo allegó documentos relacionados con la declaratoria de vacancia del cargo de notario 32 del Círculo de Bogotá y el posterior nombramiento en propiedad de dicho empleo.

En consecuencia, ante la ausencia de una vulneración palmaria, se desvirtúa la urgencia alegada por el accionante, con fundamento en la cual pretende que el juez de tutela realice un pronunciamiento respecto del nombramiento en propiedad de la señora Ruby Astrid Duarte Robayo a través del Decreto 1597 de 29 de septiembre de 2023, pese a que este no es el mecanismo idóneo ni eficaz para ello.

Así las cosas, la sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Guillermo Enrique Escolar Flórez, contra la Presidencia de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho, comoquiera que la solicitud de amparo se encuadra en una de las causales de improcedencia señaladas en el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, por lo que no se satisface el presupuesto de la subsidiariedad. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Presidencia de la República.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Guillermo Enrique Escolar Flórez, contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del artículo 6º del Decreto No. 2591 de 1991. 7 «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes». Demandante: Guillermo Enrique Escolar Flórez Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00140-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.