CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 850012333000201400075-01 (55018) Demandante: Company Service Food S.A.S. Demandado: Departamento de Casanare Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Estimo necesario aclarar mi voto en relación con el “interés subjetivo” que justifica y sustenta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se concreta en la demostración -inaugural e ineludible- de que exista un derecho subjetivo o interés en cabeza el actor susceptible de ser, o haber sido afectado, con el acto administrativo que se cuestiona; de no ser así, no existen cimientos que autoricen avanzar hacia el examen de los cargos de nulidad del respectivo acto administrativo ni, en consecuencia, permitan escrutar o romper su presunción de legalidad.
La tesis en que se funda mi respetuoso disenso se sitúa en la naturaleza y estructura normativa del medio de control bajo el cual fue instaurado el proceso, pues ha de razonarse que la nulidad y restablecimiento del derecho corresponde a un mecanismo autónomo e individualizado por el legislador, diferente del dispositivo de simple nulidad (art. 137 CPACA) que a partir de su composición dual pero unívoca, está instituido para contrarrestar el estado de afectación subjetiva de quien sufre el menoscabo de un derecho particular y concreto.
Con esta precisión, he afirmado que no es posible entender que el citado medio de control autorice avanzar de forma separada en un escenario de nulidad del acto, o con independencia de aquél, sin que previamente se determine si existió o no la vulneración del derecho reclamado, pues esta última es la causa en que descansa el mecanismo de anulación promovido.
En casos como el presente, en los que se cuestiona la legalidad del acto de adjudicación del contrato estatal, he venido sosteniendo que se impone examinar, en primer lugar, si el actor tenía derecho a ser adjudicatario del respectivo negocio jurídico, y sólo a partir de esta constatación, se abriría paso el examen de legalidad del acto administrativo.
De lo contrario, es decir, cuando el demandante carezca de tal estatus jurídico -único que es digno protección bajo la pretensión de nulidad y restablecimiento- se debe concluir: (i) que no era la mejor propuesta; por ende, (ii) que no habría derecho que restablecer o reparar y, (iii) que este dispositivo de control subjetivo no resiste ni admite análisis adicionales en tal contexto, ya que no está diseñado para volcar su naturaleza hacia un examen objetivo de legalidad.
Con esta perspectiva, si bien coincido en que deben ser negadas las pretensiones del actor, aclaro que a tal determinación se llegaba ante la demostración de que 2 Radicación: 850012333000201400075-01 (55018) Demandante: Company Service Food S.A.S. Demandado: Departamento de Casanare Company Service Food S.A.S. no cumplía los requisitos de experiencia mínima que exigía el pliego de condiciones (núm. 85 a 98 de la providencia) lo que justificó que su propuesta fuera rechazada por la Administración. A mi juicio, bastaba tal circunstancia para evidenciar que el actor no tenía derecho a ser adjudicatario; de aquí que carecía del interés subjetivo que inspira el dispositivo promovido, pues sólo quien tiene tal interés está legitimado para peticionar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho que aduce lesionado (art. 138 del CPACA).
Bajo estas consideraciones, nuevamente reflexiono y concluyo1 que la jurisdicción debe emprender el examen de este tipo de reclamaciones con apego a su doble esfera, iniciando por el carácter subjetivo del mecanismo ejercido -lo que se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del restablecimiento que pretende-, y sólo cuando dicho estatus queda acreditado, escenario donde anida la legitimación material de la que se ocupa la sentencia, es posible avanzar hacia la revisión de los cargos de ilegalidad a la luz de las normas superiores de derecho; anotando, además, que tal violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo pues, de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio objetivo de legalidad, que no es lo pedido.
Por tanto, no se justifica que a pesar de que Company Service Food S.A.S. carecía de la experiencia mínima para respaldar su propuesta, aun así, la sentencia terminara ocupándose de los numerosos ataques sucesivos planteados por un actor sin interés subjetivo; esta circunstancia era suficiente para cerrar en tal punto el debate, negando las pretensiones.
No se trata de un tema vinculado a la generosidad en el examen de los cargos, o la proclama de que el análisis llegó al juez de la legalidad; se trata de analizar los presupuestos del medio de control que bajo el principio de legalidad imponen verificar como presupuesto basilar de la decisión la existencia de un estado de afectación a un derecho personal y concreto.
De lo contrario se corre el riesgo de que se llegue a conclusiones apartadas de un escenario de índole subjetivo y se promueva el análisis de legalidad objetivo que, como ya se ha indicado, no es lo pedido por el demandante. En asuntos como el sub lite, el interés sólo estará en cabeza del oferente que debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la Administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del acto de adjudicación, en la medida que no acudió a la jurisdicción para obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla vulnerada con la supuesta trasgresión emanada del acto objeto de debate. 1 Entre otras providencias de esta Subsección, ver: Aclaración de voto a la sentencia del 21 de octubre de 2022 Exp. 05001233100040040017601 (50.370); sentencia del 13 de agosto de 2021, Exp. 25000233600020130000901 (56.960); sentencia del 30 de julio de 2021, Exp. 19001233300020130035001 (56.685) 3 Radicación: 850012333000201400075-01 (55018) Demandante: Company Service Food S.A.S. Demandado: Departamento de Casanare Concluyo, en suma, que el interés subjetivo es presupuesto de la legitimación material para atacar la presunción de legalidad del acto de adjudicación, por lo que al advertir la ausencia de tal interés en el caso conceto -y desde ese momento- se imponía que la presunción de legalidad del acto permaneciera incólume, sin más análisis.
De este modo, no era necesario ni adecuado incursionar en los demás reproches planteados por el actor, en la medida que bajo este medio de control no es procedente la declaratoria de nulidad del acto por razones distintas a la vulneración de un estatus jurídico subjetivo del que carecía el actor, tal como quedó evidenciado en el numeral 99 de la misma providencia. Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE2 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF 2 Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.