Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 005001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: VEEDURÍA IDENTIDAD Y DEFENSA DE LO PÚBLICO – VID Demandado: JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ (Concejal de Rionegro) Temas: Auto decide apelación contra suspensión provisional.

Silla vacía. Reemplazo de la curul por derecho personal en concejo municipal. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del demandado y del Concejo Municipal de Rionegro contra el auto de 12 de agosto de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de llamamiento del señor Jefersson Moreno Vásquez, en calidad de concejal. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Veeduría Identidad y Defensa de lo Público1 –en adelante VID-, presentó demanda el 9 de agosto de 2022, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 del CPACA contra el Oficio CM20-164 de 13 de julio de 2022, por medio del cual se llamó a ocupar la curul vacante de concejal del municipio de Rionegro al señor Jefersson Moreno Vásquez. 1.2.

Las pretensiones En el correspondiente escrito inicial, la actora incoó las siguientes: “PRIMERO: se declare la nulidad del Oficio CM20-164 de julio 13 de 2022, mediante el cual se realiza el llamamiento al señor JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 15.443.997, para proveer una curul para lo que resta del período 2022- 2023, declarada en vacancia absoluta mediante Resolución 037 de junio 1 A la demanda se anexó la Resolución N° 072 de 28 de noviembre de 2019 expedida por el Personero del Municipio de Rionegro, mediante la cual se le reconoció y se registró a la veeduría demandante.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 24 de 2022, con ocasión de la renuncia del señor FERNANDO ANDRÉS VALENCIA VALLEJO, acto de llamamiento notificado personalmente el 13 de julio de 2022.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la elección del señor JEFERSSON MORENO VÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 15.443.997 como concejal del Municipio de Rionegro, para lo que resta del período 2020-2023.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad, se ordene compulsar copias a los entes de control a efecto del análisis de la presunta infracción de las normas penales y disciplinarias en cabeza de los funcionarios responsables del llamamiento a ocupar la curul correspondiente”. 1.3. Hechos La demanda expuso los siguientes fundamentos fácticos: 1.3.1.

El señor Fernando Andrés Valencia Vallejo, del partido de La U, logró la segunda mayor votación para la Alcaldía del municipio de Rionegro, en los comicios de 27 de octubre de 2019. 1.3.2. Por lo anterior, obtuvo el derecho personal a ocupar la curul propia2 en el cabildo municipal y se posesionó como concejal del municipio de Rionegro el 1° de enero de 2020.

Presentó renuncia el 23 de junio de 2022, debido a que fue vinculado3 a juicio penal por prevaricato por acción4, a cargo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro. 1.3.3. La Veeduría actora el 23 de junio de 2022, ante la renuncia del concejal Valencia Vallejo, solicitó a la mesa directiva del cabildo de Rionegro aplicar la figura de la silla vacía. Esto, por cuanto, la vacancia absoluta se motivó en la vinculación del excabildante a un delito penal contra la administración pública y, por disposición del artículo 134 Superior no puede ser reemplazado. 1.3.4.

El concejo municipal, mediante Resolución 037 de 24 de junio de 2022 aceptó la renuncia, declaró la vacancia absoluta y dispuso la ejecución del procedimiento para el reemplazo de la curul. Al efecto, solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil la certificación sobre cuál aspirante seguía en votación, en forma sucesiva y descendente. 2 Artículo 25 de la Ley 1909 de 9 de julio de 2018. 3 Conforme a la certificación del juez penal de la causa –anexada con la demanda- el proceso se encuentra en etapa de juicio oral. 4 El formato escrito de acusación –también adosado con la demanda- refiere a hechos y conductas de los concejales de Rionegro, incluido el dimitente, con respecto a la elección del personero municipal.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3.5. La RNEC, en cumplimiento del procedimiento que el CNE ha indicado para estos casos, expidió la constancia5 solicitada por el concejo municipal.

En esta se manifestó que recalculada la cifra repartidora, la votación sucesiva y descendente corresponde al señor Jefersson Moreno Vásquez del Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS-. 1.3.6. Mediante oficio CM20-164 de 13 de julio de 2022, el presidente del concejo municipal profirió el acto de llamamiento para ocupar la curul al señor Moreno Vásquez, quien aceptó y tomó posesión el día 16 siguiente. 1.3.7.

El 18 de julio de 2022, por oficio CM20-171, el presidente del Concejo de Rionegro respondió la petición que elevara la Veeduría sobre la aplicación de la figura de la silla vacía. Al respecto, indicó que se designó al siguiente aspirante en votación, es decir al señor Jefersson Moreno Vásquez dentro del MAIS, conforme la certificación que le remitió la RNEC.

Explicó que el juicio contra el señor Valencia Vallejo no ha sido objeto de sentencia, por lo cual se encuentra amparado por la presunción de inocencia. Acotó además que debe esperarse al fallo en firme que decida sobre la responsabilidad del exconcejal para dar aplicación a la figura de la silla vacía. 1.3.8. A juicio del actor, el presidente del concejo, con el acto de llamamiento, decide ignorar el mandato 134 Superior que consagra la llamada sanción de la silla vacía, como quiera que todo miembro vinculado a proceso penal por delito contra la administración pública, no puede ser reemplazado en ningún caso.

Citó antecedente de la Sala sobre la inclusión de los delitos contra la administración pública como constitutivos de aquella6. 1.4. La solicitud de suspensión provisional En capítulo incorporado a la demanda, la parte actora pidió decretar la suspensión provisional de urgencia de los efectos del acto de llamamiento, con fundamento en la infracción de los mandatos superiores 6, 29, 83, 107, 121, 209 y, en especial, 134.2.

Indicó que, de acuerdo con lo acontecido, el acto de llamamiento para proveer la vacante evidencia una notoria transgresión del ordenamiento jurídico, en el entendido que la curul no podía ser reemplazada o provista. Ello por cuanto la causa de la renuncia fue la vinculación del exconcejal a un proceso penal por el delito contra la administración pública de prevaricato por acción, que imponía la aplicación de la figura de la silla vacía y la pérdida de la curul para el corporativo político. 5 Documento con fecha de 8 de julio de 2022. 6 Radicado 11001032800020190002400.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aseveró que la decisión es impostergable, ante la gravedad del asunto, porque si no se suspendieran los efectos jurídicos de este llamamiento, el accionado seguirá ejecutando funciones propias de una curul no susceptible de reemplazo.

Concluyó que la medida cautelar cumple con los presupuestos de necesidad, proporcionalidad e idoneidad, para proteger los intereses colectivos de moralidad, legalidad y administración pública. En la relación probatoria, la Sala encuentra que se adosaron con la demanda, los siguientes documentos: (i) Resolución 037 de 24 de junio de 2022, por medio de la cual se aceptó la renuncia del concejal Fernando Andrés Valencia Vallejo.

Así mismo declaró la vacancia absoluta de la curul y dispuso el procedimiento para su reemplazo. (ii) Copia de la consulta en la página de procesos de la Rama Judicial, para verificar el proceso penal de prevaricato por acción contra el señor Valencia Vallejo. Radicado 05001600071820160019200, desarrollado a instancias del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro – Antioquia.

(iii) Constancia expedida por el referido juzgado penal sobre la vinculación de Valencia Vallejo al proceso. (iv) Petición de la actora solicitando al cabildo la aplicación de la figura de la silla vacía. (v) La respuesta correspondiente suscrita por el presidente del concejo municipal. (vi) Certificación de 8 de julio de 2022 de la RNEC.

(vii) Certificación del CNE dirigida al Concejo de Rionegro sobre el concepto de 4 de febrero de 2020, en el que la Sala Plena expuso sobre el mecanismo para proveer la vacante absoluta. (viii) Oficio CM20-164 de 13 de julio de 2022 contentivo del acto de llamamiento a Jefersson Moreno para que concurra a ocupar la curul vacante. (ix) Constancia de notificación del acto anterior.

(x) Escrito de aceptación del llamado. (xi) Copia del acto de posesión del llamado y (xii) copia del acto del formato escrito de acusación de 18 de noviembre de 2019 contra el señor Valencia Vallejo. 1.5. Trámite procesal Sólo se observa el auto de 12 de agosto de 2022, mediante el cual la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y accedió al decreto de medida cautelar de los efectos del acto demandado. 1.6.

Auto apelado La providencia impugnada proferida por la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto CM20-164 de 13 de julio de 2022. Luego de exponer las generalidades de la medida cautelar, se pronunció sobre la prohibición prevista en el artículo 134 de la Constitución Política.

Dentro de Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ese contexto indicó que la decisión se adoptaría con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso.

Al efecto, tuvo en cuenta dos de ellas: la acusación penal de 18 de noviembre de 2019 por el delito de prevaricato por acción7 contra varios concejales, entre ellos, el señor Fernando Valencia Vallejo, en calidad de coautor y la certificación de 11 de julio de 2022 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, en la que informa que el referido señor Valencia se halla vinculado al proceso penal (radicado CUI. 05 001 60 00718 2016 00192), se encuentra en etapa de juicio oral y que no se ha dictado sentencia. Concluyó que de esos documentos se evidencia que el exconcejal, al momento de renunciar a la curul, estaba imputado formalmente por el delito de prevaricato por acción y ya se había llevado a cabo la audiencia de acusación. Así las cosas, conforme a la previsión del artículo 134 Superior, en ningún caso pueden ser reemplazados (i) los condenados por los delitos que relaciona la norma, entre ellos, el prevaricato por acción y (ii) quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente a procesos penales por esos mismos delitos.

Acotó, finalmente, que ante la existencia de elementos de juicio, en principio, el acto de llamamiento surgió de la renuncia conexa a la imputación formal del delito. Por esto, en cumplimiento del mandato constitucional 134 debe permanecer desprovista por lo que resta del período constitucional. Esa es la razón para que proceda la suspensión de los efectos del acto demandado. 1.7.

Los recursos Las impugnaciones fueron presentadas por la parte accionada y el Concejo municipal de Rionegro. Por auto de 24 de agosto de 2022, el Tribunal a quo concedió las apelaciones. El sustento argumentativo de los recurrentes, se sintetizan a continuación: 7 Conforme a ésta el señor Valencia Vallejo fue imputado como coautor del delito de prevaricato por acción. En el relato se indicaron las siguientes conductas: 1) “…al momento de votar positivamente la elección del personero municipal de Rionegro Antioquia el 9 de enero de 2016 para el período 2016-2020, la acción de elección se concretó en el Acta Número 007 de la misma fecha y dicha resolución es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que conocían de la nueva etapa de entrevista privada que favoreció al concursante…”. 2) “…Los concejales municipales de Rionegro que participaron en las acciones referidas en torno a la elección del personero de dicha municipalidad, con su comportamiento lesionaron el bien jurídico de la Administración Pública, sin justa causa”. 3) “…Los concejales de Rionegro, también tuvieron capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, igualmente tuvieron conocimiento de la antijuridicidad, y pudiendo actuar diversamente, es decir, conforme a los principios que orientan la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política”.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.7.1. El demandado Jefersson Moreno Vásquez Mediante apoderado impugnó la decisión, con base en los siguientes argumentos: Planteó como cuestión previa que desistía de alegar la nulidad procesal para no dilatar el curso del proceso, como quiera que no se corrió el traslado para oponerse a la medida cautelar.

Al punto que sólo se enteró de la suspensión provisional del acto de llamamiento cuando le notificaron el auto admisorio de la demanda. Además, que la parte actora no cumplió con el envío previo de la demanda y sus anexos, conforme lo ordena el artículo 162.8 del CPACA. A continuación, sobre el fondo del asunto indicó que existe imposibilidad en dar aplicación a la sanción de la silla vacía para quienes ocupan la curul con arreglo al Estatuto de la Oposición. Explicó que el accionado pudo haber llegado directamente al concejo por su partido (MAIS) porque obtenía la curul de cabildante por el sistema de la cifra repartidora, pero fue desplazado por el candidato Valencia Vallejo, quien optó por aceptar la investidura por derecho personal y propio que previó el Estatuto de la Oposición. Esto por cuanto obtuvo la segunda votación en las justas por la alcaldía municipal.

Indicó que el criterio sancionatorio de la silla vacía no aplica para los miembros de corporaciones públicas que hayan llegado por la curul del Estatuto de la Oposición, de cara a la previsión que hace el mandato Superior 134. En efecto, el propósito de esta norma para establecer la veda en el reemplazo del escaño es que sea sancionado el corporativo político inscriptor o avalador del candidato (La U).

Pero en este caso, la situación que rodea el asunto es diferente, como quiera que el accionado no solo llegó a la curul por el MAIS sino porque tiene derecho de ocuparla por la votación popular que obtuvo, como lo corrobora la cifra repartidora constatada por la RNEC. A juicio del actor, debe respetarse el principio de ajenidad de las curules partidistas.

Esto debido a que el a quo no debió afectar al demandado y a su partido, con el problema personal del señor Valencia Vallejo que pertenece a otra colectividad y quien asumió la curul por el derecho que otorgó el Estatuto de la Oposición. Puso de presente que existe otro aspecto de mayor importancia atinente a que la decisión del Tribunal convierte al concejo municipal de Rionegro en una corporación de 16 miembros, cuando legal y constitucionalmente debe estar integrado por 17 concejales.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Agregó que no es posible aplicar el criterio sancionatorio de la silla vacía a los miembros que ocupan una curul en la asamblea o el concejo con arreglo al Estatuto de la Oposición y que queda vacante en forma absoluta.

Lo anterior porque no se provee por el sistema de reemplazos del artículo 134 constitucional sino por el de la cifra repartidora del 263. Reconoció que la tesis de la parte actora sería viable si quien fuera el ganador de la curul fuera concejal del mismo corporativo político del dimitente. Criticó al Tribunal por la aplicación del antecedente de la Sección Quinta sobre la senadora Soledad Tamayo, llamada para reemplazar la curul que ocupara Aída Merlano. Ello por cuanto (i) ambas pertenecían al partido Conservador Colombiano y (ii) obtuvieron la votación una seguida de la otra dentro de la lista de esa misma colectividad.

Además (iii) es un caso en el contexto del Congreso y no dentro del trasegar del concejo municipal y (iv) no versa sobre la curul otorgada por el Estatuto de la Oposición. Descendiendo al caso concreto destacó que la falta de similitud entre los asuntos de congreso y concejo, se evidenció con la respuesta de la Organización Electoral al cabildo.

Se hace referencia a cuando la RNEC corrigió a la mesa directiva indicando que la curul del dimitente no era para el partido de La U, sino para quien, conforme a la cifra repartidora, obtendría la investidura de concejal. 1.7.2. El concejo municipal Mediante apoderado judicial, presentó escrito de apelación, indicando que la decisión recurrida se adoptó con el cuidado necesario.

En efecto, acotó que una vez vacante el cargo, el concejo solicitó a la RNEC la certificación respectiva “…de quién le sigue en la lista al concejal Valencia Vallejo, luego de practicar nuevamente la cifra repartidora y al efecto se recibió certificación proveniente de la [entidad] del 08 de julio de 2022, por la cual se acredita al señor Jefersson Moreno Vásquez…”.

Previamente a la posesión del llamado, el concejo obtuvo certificación del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Rionegro, adiada el 11 de julio de 2022. En esta se constató que el señor Fernando Andrés Valencia Vallejo se encuentra vinculado a un proceso penal por prevaricato por acción, que está en etapa de juicio oral y que no se ha proferido fallo.

En consecuencia, el cabildo consideró que aún estaba amparado por la presunción de inocencia. Lo anterior porque, para el concejo, tiene categoría superior la aplicación del artículo 29 constitucional sobre el mandato del 134. La razón de tal Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 planteamiento responde a que la presunción de inocencia es parte de los derechos fundamentales mientras que el segundo mandato es típicamente sancionatorio.

Acotó que resulta necesario esperar a la sentencia penal en firme. Citó de apoyo la sentencia C-289-12 de la Corte Constitucional sobre la mentada presunción. En consecuencia, solicitó revocar el decreto de suspensión provisional. 1.8. Otras actuaciones Mediante auto de 24 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió los recursos de apelación. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. La Sala es competente para resolver sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el Concejo Municipal de Rionegro contra el auto de 12 de agosto de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literales f)8, 277, inciso final9 y 152, numeral 7º, literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10.

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 8 “Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala”. 9 “Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.”. 10 Como la demanda se presentó el 9 de agosto de 2022, resulta aplicable la Ley 2080 de 2021, que entró a regir en materia de competencias el 25 de enero de 2022 –un año después de su publicación- y que a la letra indica: “Artículo 152. <Mod. art. 28 Ley 2080 de 2021.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de… llamamiento a ocupar la curul,…de los miembros de corporaciones públicas de los municipios…”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.2.

Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla: “ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Mod. art. 64 Ley 2080 de 2021> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.

La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso como aspecto novedoso un término más corto de dos (2) días11.

A partir de las anteriores precisiones, la Sala observa que el auto recurrido de 12 de agosto de 2022, por medio del cual la Sala del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Esta se notificó el 16 de agosto siguiente. Frente a dicha providencia, los apoderados del demandado y del concejo municipal de Rionegro interpusieron los recursos de apelación el día 18 de agosto de 2022, por lo que resultan oportunos. Por auto de 24 de agosto siguiente fueron concedidos por el a quo. 3.

Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el auto de 12 de agosto de 2022. En ésta se suspendió provisionalmente los efectos del llamamiento del concejal Jefersson Moreno Vásquez, por cuanto no era posible proveer la curul debido a que la situación se enmarca en la figura de la silla vacía y en las prohibiciones previstas en el artículo 134 Superior.

A continuación, se abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) los aspectos previos mencionados por el accionado; (ii) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, (iii) el caso concreto de cara a la sanción de la silla vacía y a la curul por derecho personal o propio. 4. Los aspectos previos glosados por la parte accionada El primero, referente a la falta de envío previo de la demanda y sus anexos, tan solo se indicará que tal glosa recae sobre la decisión de admisión de la demanda, mas no en la suspensión provisional.

Con todo, si bien es cierto el deber procesal de la remisión previa de su copia y anexos al correo electrónico de los demandados es una exigencia incorporada por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el numeral 8 del artículo 11 Para efectos del cómputo del correspondiente término debe tenerse en cuenta el plazo de dos (2) días que establece el artículo 205, numeral 2º del CPACA.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 162 de la Ley 1437 de 2011. También lo es que dicha obligación presenta dos grandes excepciones: (i) cuando se solicitan medidas cautelares y (ii) cuando el demandante manifiesta desconocer la dirección para notificaciones de la parte accionada.

Dentro de ese contexto, como en el presente caso hubo solicitud de suspensión provisional, la parte actora está dentro de las excepciones a la norma impositiva de la carga procesal citada y, a diferencia, de lo indicado por la accionada, no se imponía el cumplimiento de noticiar previamente la presentación de la demanda. Lo segundo, el aspecto atinente a la posible ocurrencia de un hecho constitutivo de nulidad procesal ante la omisión de correr traslado de la medida cautelar.

Este argumento no resulta de recibo conforme al desenvolvimiento de lo acreditado durante el proceso. En efecto, la Sala hace referencia a que el Tribunal Administrativo de Antioquia dio curso a la medida cautelar en la modalidad de urgencia y, por ello, se abstrajo de dar cumplimiento al trámite ordinario contencioso administrativo propio de la suspensión provisional común. Esto por cuanto así lo propuso la parte actora y aunque si bien la Sección Quinta no observa que el a quo haya realizado estudio sobre los presupuestos que dan lugar a asumir el estudio de la medida cautelar en dicha modalidad, como lo evidencia la actuación judicial desplegada en el trámite respectivo12.

En consecuencia, tampoco se trata de la omisión de la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción contra la solicitud cautelar, que resulta propio y obligatorio para aquellas suspensiones que se tramitan por el procedimiento contencioso administrativo ordinario, pero no para la decisión que se profiere en la modalidad de urgencia13. 5.

La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, 12 Sobre el traslado en medida cautelar de suspensión provisional véase auto de unificación de la Sala de 26 de noviembre de 2022.

Radicado 44001233300020200002201. Actora: Procuraduría General de la Nación. Demandado: Alibis Pinedo Alarcón (Personero de Manaure). M.P. Rocío Araújo Oñate. Con s.v. parcial del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. 13 Al respecto véase auto de la Sala de 10 de febrero de 2022. Radicado 05001233300020210201001. Actor: Giovani Alberto de San Nicolás Suárez Ramírez.

Demandado: Secretario General del Concejo de Medellín. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º14, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)”. Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva. 14 Ley 1437 de 2011.

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201915, sobre el particular indicó: “30.

Al respecto, la doctrina ha destacado16 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.”.

De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem17.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 16 Nota del original: “BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida18. 6.

Caso concreto En el presente asunto, la Sala observa que los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del demandado y del cabildo, pueden ser estudiados de forma conjunta, en cuanto guardan identidad con las argumentaciones que los sustentan. Los puntos de convergencia devienen de la aplicación o no del artículo 134 Superior dentro del contexto del reemplazo de la curul obtenida por derecho propio que queda vacante por dimisión dentro de los corporativos administrativos seccionales o locales.

Acorde con lo anterior, la Sala abordará el estudio de las censuras en dos tópicos, así: i) la causal del artículo 134 constitucional y, ii) análisis de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora. 6.1. La prohibición contemplada en el artículo 134 de la Constitución Política. Sea lo propio comenzar por traer a colación la literalidad del mandato Superior en cita, con el fin de identificar los presupuestos que componen la figura en cuanto a lo que interesa al presente caso: “Artículo 134.

Mod. art. 4 A.L. N° 2 de 2015. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de 18 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.

Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas. Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.”.

Acorde con la norma transcrita, lo primero que se advierte es que es un mandato general que no presenta distinciones dentro del asunto que se regula y que en los apartes en subrayas, la provisión de la curul vacante y el instituto de la silla vacía por condena penal, de cara a la situación y circunstancias planteadas para el caso sub examine, pueden extraerse los siguientes elementos o presupuestos: En relación con la provisión de la vacante: Elemento subjetivo 1: se trata de los miembros de corporaciones públicas de elección popular: congresistas, diputados, concejales y ediles.

Elemento objetivo: solo pueden ser reemplazados en los casos de (i) faltas absolutas o (ii) temporales indicadas por ley. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Elemento consecuencial: los llamados a reemplazar la curul vacante son los candidatos no elegidos, en el orden de inscripción o votación sucesivo y descendente en la misma lista electoral.

Respecto de la prohibición para los miembros de corporaciones públicas de elección popular: -silla vacía- Elemento de objeto o material: no pueden ser reemplazada la curul Elemento circunstancial: en ningún caso. Elemento subjetivo 1: condenados por los delitos relacionados en la norma. Elemento subjetivo 2: quienes tengan orden de captura dentro de los procesos por esos mismos delitos.

(Falta temporal) Elemento subjetivo 3: quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de delitos específicos. Elemento modal: por los delitos comunes relacionados con (i) pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales; (ii) actividades de narcotráfico; (iii) dolosos contra la administración pública;

(iv) contra los mecanismos de participación democrática y (v) lesa humanidad. Elemento consecuencial: recomposición del quorum, según el caso. En el presente evento, hay controversia en cuanto a la aplicación de la prohibición de reemplazo cuando se trata de proveer la curul por derecho personal. En primer término, el argumento del concejo municipal sobre la aplicación prevalente de la garantía fundamental de presunción de inocencia que impone que se espere al fallo penal en firme contra el imputado, no resulta de recibo para la Sala.

Ello por cuanto, precisamente, el elemento subjetivo de la prohibición es de espectro amplio. En efecto, el constituyente derivado consagró varias situaciones jurídicas penales que consideró tenían cabida para el impeditivo previsto en el artículo 134: (i) la condena en sentencia; (ii) la vinculación formal al proceso19 y (iii) orden de captura20. 19 “Artículo 126 del C.P.P. Calificación. El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.”. 20 “Artículo 297 del C.P.P. Requisitos Generales.

Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.”.

“Artículo 298 del C.P.P. Contenido y vigencia. El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el delito que provisionalmente se señale, la fecha de los hechos y el fiscal que dirige la investigación. La orden de captura tendrá una vigencia máxima de un (1) año, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de Policía Judicial encargado de hacerla efectiva.

La Policía Judicial puede divulgar a través de los medios de comunicación las órdenes de captura. De la misma forma el juez determinará si la orden podrá ser difundida por las autoridades de policía en los medios de comunicación, durante su vigencia. Parágrafo. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>La persona capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a disposición de un Juez de Control de Garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.

Lo aquí dispuesto no se aplicará en los casos en que el capturado es aprehendido para el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual será dispuesto a disposición del juez de conocimiento que profirió la sentencia. Parágrafo 2o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Cuando existan motivos razonables para sospechar que una nave está siendo utilizada para el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, los miembros uniformados de la Armada Nacional deberán aplicar el procedimiento de interdicción marítima y conducir inmediatamente la nave y las personas que estén a bordo al puerto para que se verifique el carácter ilícito de las sustancias transportadas.

En este caso, el término señalado en el parágrafo anterior se contará a partir del momento en el cual se verifique que las sustancias transportadas son ilícitas en el puerto, siempre y cuando se cumpla el procedimiento de interdicción marítima y se hayan respetado los derechos fundamentales de los involucrados. Parágrafo 3o. En desarrollo del derecho de visita o cuando existan motivos para sospechar que una nave o artefacto naval está siendo utilizada para realizar actividades ilícitas de pesca, violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales, en el territorio marítimo nacional, los miembros de la Armada Nacional en desarrollo de sus funciones deberán aplicar el procedimiento de interdicción marítima y conducir inmediatamente a puerto colombiano, la nave o artefacto naval y las personas capturadas a bordo, para ponerlos a disposición ante las entidades competentes.

En este caso, la puesta a disposición de las personas capturadas durante la interdicción marítima ante el juez de control de garantías y la definición de su situación jurídica deberá Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De lo anterior se concluye que la Constitución Política no condiciona la imposibilidad de reemplazo solo a la existencia de decisión penal condenatoria en firme.

Si bien, la Sala no desconoce la convencionalidad21 a la que se ha aludido en varios asuntos respecto del derecho político de la persona y al requerimiento de que se trate de sentencia penal en firme22, lo cierto es que, sin pretender profundizar al respecto por no ser tema de decisión para la medida cautelar, la silla vacía no tiene como destinatario al sujeto individualmente considerado sino apunta a la colectividad política que lo presentó a los administrados como su opción a elegir.

Se trata de una figura precisamente creada por el ordenamiento constitucional colombiano por el constituyente para propender que los corporativos tengan una escogencia juiciosa y ponderada de sus candidatos, como personas probas e idóneas para el cargo para el cual la avala o la inscribe. Así las cosas, no se advierte en esta etapa que la aplicación de la silla vacía penda exclusivamente de la existencia de fallo penal condenatorio.

Con todo, el concejo parece olvidar que la situación probada23 del excabildante Valencia Vallejo, dentro del marco del artículo 134 está dentro del supuesto de “quien renunció habiendo sido vinculado formalmente a procesos penales” (elemento subjetivo 3). Mientras que la condena penal en firme responde a la primera hipótesis (elemento subjetivo 1).

Ahora bien, otro punto debe verse en esta instancia y es el complementado por la parte accionada de cara al artículo 134 constitucional, referente a su afirmación de que no resulta aplicable a la vacancia de la curul por derecho personal o propio. desarrollarse en el menor tiempo posible, sin que en ningún caso exceda las 36 horas siguientes, contadas a partir de la llegada a puerto colombiano.”. 21 “El de convencionalidad es un concepto amplio, omnicomprensivo, complejo y en proceso de consolidación en el ámbito del derecho, que involucra, dada su configuración, un claro e inobjetable elemento amplificador del ordenamiento jurídico vigente en cada Estado, no solo por el hecho de la pertenencia de estos a la comunidad internacional, sino también y, adicionalmente, por estar ligados a ella, a través de instrumentos jurídicos vinculantes como pueden ser, entre otros, los tratados, convenios, protocolos y acuerdos internacionales de todo orden”.

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de la convencionalidad. U.Externado. 2ª ed. 2018. Págs. 37 y sig. 22 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 23. Derechos Políticos “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades ( ). 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena, por juez competente, en proceso penal”. 23 De conformidad con la prueba documental adosada con la demanda, concretamente: la constancia de juzgado penal, el dosier de la investigación penal, la renuncia a la curul y los considerandos del acto de llamamiento.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 6.2. La curul por derecho propio o personal La génesis de dicha curul parte de la modificación que se introdujo al artículo 112 constitucional por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015, en cuya literalidad se dispuso la adición de los incisos 4, 5 y 6: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules previstas en el artículo 263”. Tales previsiones constitucionales fueron reguladas por la Ley 1909 de 9 de julio de 2018 “por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”.

En los artículos 2424 y 25, el legislador reguló lo atinente a las curules por derecho propio o personal. En los siguientes términos: “Artículo 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejales Municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las 24 “Curules en Senado y Cámara de Representantes. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el período de estas corporaciones e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6° de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política”.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 opciones previstas en el artículo 7°25 de esta ley y harán parte de la misma organización política.

Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.”. De interés resulta para la Sala que la norma alude en forma expresa al mantenimiento del sistema de cifra repartidora en el evento en que no se acepte la curul por derecho personal en los concejos o asambleas.

Con ello se evidencia que se propende por el respeto a la manifestación popular democrática, dejando intacta la voluntad mayoritaria. Esto en últimas garantiza que se mantenga la conformación del cabildo o de la duma. Los propósitos y alcances de la especial curul creada por el constituyente de 2015 ha sido analizada en varias oportunidades por la Sección Quinta: "La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional26, quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos 25 “Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2° de esta ley”. 26 Gaceta 369 de 2014.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.

El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuito personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa27”. 52.

La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a presidente, vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 53.

Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que rige los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 54.

Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación28. 27 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm 28 Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 55. Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso29 con la bancada correspondiente, al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 56.

Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales30."31 (Resaltados en el original).

Incluso frente a la curul por derecho propio, la Sala Electoral ya ha denotado diferencias trascendentales no solo desde el punto de vista de que la norma constitucional y legal busca garantizar el derecho a la oposición sino que abarca un espectro teleológico más amplio. En efecto, se apareja con el reconocimiento del electorado dentro de la democracia representativa, como quiera que no necesariamente se exige que el candidato aceptante sea o esté en la oposición para poder ejercer su beneficio, sino puede ser independiente, de las minorías e incluso gobiernista.

"78. Quiere decir ello, que quien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno32, posiciones últimas de las que no se predica la exigencia de contar con personería jurídica y de las que cuentan protección en el marco de la presente ley estatutaria, concretamente en su artículo 1º, en el que se señala que: “La presente ley estatutaria establece el marco general para el ejercicio y la protección especial [1] del derecho a la oposición de las organizaciones políticas y [2] algunos derechos de las organizaciones independientes”. 29 Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. 30https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Territorial/RedePlan/P lan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejos%20en%20Proceso%20Ado pci%C3%B3n%20PDT.pdf 31 Sentencia de 19 de noviembre de 2020.

Radicado 05001233300020190331701. Actor: Andree Jonany Castrillón Zapata. Demandado: Juan Felipe Restrepo Tamayo (Concejo Municipal Bello (Antioquia).M.P. Rocío Araújo Oñate. Reiterada en fallo de 3 de junio de 2021. Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00805-01. Actor: Armando de Jesús Torregrosa Cabrera. Demandado: Yair Rafael De La Cruz Valera - Concejal de Malambo - Atlántico. 32 Al respecto ver artículo 6 de la Ley 1909 de 2018.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 79. Siendo así las cosas se puede concluir que es posible para quien accede a una corporación pública como consecuencia del derecho personal consagrado en el artículo 1º del Acto Legislativo No 02 de 2015 ser miembro de una organización de i) de oposición y por ende debe acreditar para su ejercicio la personería jurídica de su colectividad, ii) independiente o, iii) adepto al gobierno para lo cual no se advierte que deba ostentar el pluricitado atributo33."34.

(Resaltados del original). Aunado a que para acceder a la curul por derecho personal solo deben concurrir dos requisitos: uno numérico consistente en lograr ser el segundo candidato con mayor votación luego del ganador a la alcaldía y, otro, de voluntariedad al tener que manifestar su aceptación para ocuparla. En esa línea y para efectos de dicha curul en lo que atañe al concejo municipal o a la asamblea departamental, la Sala debe compaginar la teleología de esta especial curul (art. 112 C.P.), armonizándola con la normativa que la regula (Estatuto de la Oposición) y con los supuestos del artículo 134 constitucional.

Esto por cuanto con el llamamiento a ocupar la curul de quien la obtuvo por el sistema de cifra repartidora, se busca respetar el derecho de los votantes que en los comicios para corporaciones públicas eligieron a ese candidato, perteneciente a una colectividad. En la realidad, el triunfo que aquel obtuvo resultó desplazado por quien ejerció la prerrogativa de aceptar la curul por derecho propio y conforme al relato comprobado de los hechos, la deja vacante por renuncia35, cuando ya está formalmente vinculado a un proceso penal por un delito contra la administración pública36, como se evidencia de la documentación adosada con la demanda.

Valga recordar que la parte final del inciso 2° del artículo 134 Constitucional incorpora a "quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos ". Pero se insiste en que la sanción prevista en dicho mandato consagratorio de la silla vacía, en principio, queda matizado con los aspectos que (i) la curul de la que se trata es la obtenida por derecho personal, (ii) en el concejo municipal, (iii) que queda vacante, (iv) cuya regulación es diferente a la que se aplica al 33 Artículo 2 de la Ley 1909 de 2018: Para efectos de la presente ley, entiéndase por organizaciones políticas a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. 34 Ibidem notal al pie 31. 35 Reposa el texto de la misma con acuso de recibo por parte del concejo municipal de 23 de junio de 2022. 36 Al respecto puede consultarse el oficio N° 0553 de 11 julio de 2022 expedido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, “Asunto: Respuesta Petición de información. Proceso penal CUI.050016000718201600192”.

Este fue remitido al Concejo Municipal dando la siguiente respuesta a la petición del presidente del corporativo: “Se informa que efectivamente el señor Fernando Andrés Valencia Vallejo, identificado con CC…, se encuentra vinculado al proceso en referencia, dicho proceso se encuentra en etapa de Juicio oral, no se ha proferido sentencia, por lo tanto, aún se encuentra amparado por la presunción de inocencia”.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Congreso, (v) por cuanto el legislador aún prevé su reemplazo con aplicación del sistema de cifra repartidora que no se prevé para los casos congresuales.

Aspectos estos que se advierten razonables y coherentes, dada la diferencia con el legislativo y que se evidencian del propio texto del artículo 112 Constitucional. Esto por cuanto para la materialización de la curul por derecho personal en los concejos y asambleas se emplea uno de los escaños ya existentes, desplazando así al último candidato que, dentro del sistema ordinario de la cifra repartidora, logró los votos necesarios en las elecciones directas a concejo.

Como se lee de la siguiente literalidad: "Articulo 112. Mod. Art. 5 del A. L. 1 de 2003. (…) Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263". (Destacados de la Sala). Las notas diferenciales ya habían sido esbozadas por la Sala en sentencia de 18 de marzo de 202137, al notar un sello distintivo en la procedencia del 37 Radicado 08001-23-33-000-2020-00012-01.

Actor: Santander Aguilar Villa. Demandado: Nicolás Fernando Petro Burgos (Diputado del Atlántico). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 reemplazo de la curul por derecho propio entre lo acontecido en el Congreso frente a la elección unipersonal presidente-vicepresidente y los corporativos locales respecto de la elección de alcalde o gobernador.

Precisamente, con referencia a las previsiones que contiene el 112 Constitucional y la Ley 1909 de 2018, en esa oportunidad se indicó: "…constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones.

Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior. En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.

Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

En, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario de curules que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

Obsérvese que no se apela al sistema de listas de que trata el artículo 134 de la Constitución Política, según el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”.

Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada, que en lo sucesivo se pasa a explicar.

Mientras que en corporaciones territoriales el constituyente fue claro en precisar esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario de curules que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.".

Son todas esas distinciones de gran trascendencia las que no permiten evidenciar que se pueda hacer una aplicación exegética exclusiva y aislada del mandato del 134 Superior. Ello por cuanto se pasaría por alto en los corporativos administrativos locales y seccionales, la forma de implementación de la curul por derecho personal o propio, que también goza de previsión constitucional en el homólogo artículo 112 constitucional y que se encuentra regulada en la Ley 1909 de 2018 (art. 25).

Resulta de lo anterior que, en principio, no implica que lo acontecido con los congresistas sea aplicable en todos los aspectos a los cabildantes, tratándose de la curul personal. Ello para descartar que el caso fallado del llamamiento de la entonces senadora Soledad Tamayo, por cuanto no estaba de por medio la especial condición del escaño previsto en el artículo 112 Superior.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Con todo, valga aclarar que la Sala avizora que la afectación o consecuencia devenida del artículo 134 Superior, en la materia que se viene analizando, no significa que los aspirantes no tengan en cuenta los hechos impeditivos que puedan llegar a concurrir en su aspiración inmediata (curul uninominal) con la expectativa por derecho propio (escaño plurinominal: concejo o asamblea).

La consideración precedente no es desconocida para la Sección Quinta. Ello porque en ese contexto se ha indicado que los aspirantes a los cargos uninominales conocen de la expectativa que les asiste cuando quedan en segundo lugar de votación, detrás del ganador. Esa la razón por la cual deben ser consientes de que los obstáculos, constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, no solo abarcan los de la nominación directa e inmediata a la que aspiran sino que se extienden, más allá, a la investidura que podrían llegar a asumir pos escrutinio, esto es aquella que se cimenta en una posibilidad mediata o remota de ocupar una curul en el corporativo administrativo de elección popular al lograr segundo lugar en las justas uninominales.

Al respecto: "…es importante señalar que precisamente por ese reconocimiento previsto en la norma al apoyo popular que recibió el candidato con la segunda votación al cargo uninominal al que inicialmente aspiró, en el sentido de que pasa a ocupar una curul en la respectiva corporación, por derecho personal, es que se hace aun más restrictivo el régimen de inhabilidades.

Para la Sala … y, por obvias razones, el aval del partido o movimiento político se otorga previa verificación de que el aspirante no esté inmerso en una causal de inhabilidad, lo cierto es que no puede perder de vista la posibilidad de que sea designado en una curul en la respectiva corporación, en virtud del derecho personal que le asistiría eventualmente.

(…) Bajo tales lineamientos, se concluye que el régimen de inhabilidad aplicable al caso concreto es el que contempla las prohibiciones para el cargo de diputado, en la medida en que, como se explicó, la circunstancia de que la norma constitucional y legal consagren el derecho personal del candidato segundo en votación a ocupar una curul en la respectiva corporación, se traduce en la exigencia de no incurrir en ninguna prohibición aplicable al cargo en el que eventualmente puede ser designado. …derecho personal consistente en que si queda en segundo lugar en votaciones pasa a ocupar un cargo en la corporación pública correspondiente, implica que no incurra ni en las inhabilidades del cargo al que se inscribe ni en las del que podría ocupar con ocasión del derecho personal establecido en el artículo 112 de la Constitución. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En consonancia con lo anterior, se debe señalar que así como el candidato debe verificar el cumplimiento de los requisitos para ser elegido en el cargo uninominal que aspira alcanzar y de los propios del cargo que podría ocupar en la respectiva corporación, en caso de quedar en segundo lugar en votación al que resultó ganador, de la misma manera los partidos y movimientos políticos previo al otorgamiento del aval al candidato, deberán constatar que no se encuentre incurso en ninguna causal de inhabilidad expresamente consagradas para ambos cargos.

De esta manera se garantiza que el reconocimiento que se hace al respaldo popular que obtuvo el candidato segundo en votación de ocupar una curul en la respectiva corporación, esté desprovisto de cualquier anomalía que pueda tener la inscripción de la candidatura y que conlleve la nulidad de la elección por incumplimiento del régimen de inhabilidades.

En consecuencia, al ocupar el cargo que por derecho personal le corresponde, que en este caso es el de diputado, le son aplicables las inhabilidades de ese cargo."38 Si bien el artículo 112 Superior citado no hace referencia a aspectos relacionados con el contenido de su homólogo 134 y tan solo registra la solución cuando la curul no es aceptada por decisión voluntaria del beneficiado, el punto de inflexión radica para las elecciones locales en la forma cómo se articula la curul por derecho propio.

En efecto, valga recordar que mientras la misma curul en el Congreso adiciona al número de las escaños fijados; en las Asambleas y concejos la aceptación de suplir la vacante desbanca la opción cierta que tenía quien en las justas electorales obtuvo la última votación popular ganadora. Por ello, el efecto jurídico que se pueda predicar de la vacancia absoluta y del respectivo reemplazo, merecen ser vistos dentro de sus propias particularidades y circunstancias.

La Sala hace referencia a que, en principio, los eventos ocurridos con la vacancia absoluta de un cabildante o diputado, dentro del exclusivo punto de la curul por derecho personal39, debe ser explorado con conexidad al sistema de la cifra repartidora. Ello para permitir que quien ganó por voto popular un escaño del que fue desplazado por quien ejerció su prerrogativa de obtener la curul por derecho personal, resurja como concejal o diputado.

Esa es la materialización de su derecho político que no puede ser transgredido, por 38 Sentencia de 16 de diciembre de 2020. Radicado 44001-23-33-000-2019-00173-01. Actor: Olimpo Gabriel Núñez de Armas. Demandado: Delay Manuel Magdaniel Hernández (Diputado de La Guajira). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Con s.v. de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

Véase también sentencia de 3 de junio de 2021. Radicación 44001-23-33-000-2020- 00001-01. Actor: Olimpo Gabriel Núñez de Armas. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 39 Se hace esta aclaración expresa por cuanto la figura de la silla vacía si tiene plena y absoluta aplicación cuando la situación impeditiva se predica que los elegidos a concejo o asamblea por el sistema electoral ordinario o común. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 cuanto se da paso a la protección de la garantía electoral individualmente considerada y a que lo acontecido con el elegido por derecho propio no afecte la integración de la duma o del concejo.

Con ello, la Sala Electoral advierte que la voluntad del Constituyente al referirse a la cifra repartidora como sistema de asignación de curules, buscó dar solución razonada al manejo del reemplazo de la vacante. Así las cosas, no puede afirmarse en esta etapa del proceso, que quien acepta la curul por llamamiento, obstruya el derecho de quien obtuvo la última votación ganadora por el sistema de la cifra repartidora, pues no debe olvidarse que éste si bien fue desplazado, ante la aceptación de otro a la curul por derecho personal, su condición de ganador por voto popular no ha sido suprimida.

Es claro que la causa o motivo que genera el derecho a ser elegido por haber obtenido la curul por participar directamente en las justas electorales para concejo es diferente y escindible de la regulada por el artículo 112 Superior y en el Estatuto de la Oposición (curul por derecho personal o propio). Entonces, no resulta evidente que pueda aplicarse la sanción de la silla vacía que prevé el artículo 134 Superior, cuando el llamado a ocupar la curul que se empleó para dar cumplimiento al derecho personal o propio, pertenece a otra colectividad diferente a aquella que inscribió o avaló al servidor que queda incurso en los eventos de la llamada silla vacía. Ha de recordarse que en la medida cautelar de suspensión provisional el comparativo del acto administrativo impugnado, conforme a las generalidades vistas en consideraciones anteriores, radica en su cotejo con el contenido de la norma invocada como violada y la situación juzgada verificada a partir de las pruebas adosadas por los interesados y obrantes en el proceso, lo cierto es que al analizar lo acontecido no puede dejarse de lado la previsión del artículo 112 constitucional y el Estatuto de la Oposición. Al observarse los medios de prueba, de cara al contenido del artículo 134 Superior, la Sala evidencia lo siguiente: (i) que la curul de concejal fue ocupada, por quien obtuvo la segunda mayor votación en la elección del Alcalde de Rionegro, así aceptó y ejerció su derecho propio a la curul como concejal;

(ii) que habiéndose posesionado como cabildante y, encontrándose en dicho ejercicio fue vinculado formalmente a un proceso penal por prevaricato por acción; (iii) que posteriormente renunció a la curul de concejal, generándose vacancia absoluta de la curul. Hasta aquí lo referente al cabildante saliente. En ese contexto, la RNEC certificó para efectos del llamamiento que la votación sucesiva y subsiguiente correspondía al accionado, quien fue designado, aceptó y se posesionó como concejal.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Así que desde la previsión del mandato constitucional 134, el concejal Valencia Vallejo fue vinculado formalmente a un proceso penal por uno de los hechos punibles relacionados en la norma.

Pero dentro de ese contexto, la Sala no puede desconocer que en este caso se tiene la particularidad de estar frente a la curul por derecho personal de la corporación administrativa local, conforme a las previsiones del artículo 112 Superior. Como se advierte el Constituyente derivado de 2003 y 2009 no tuvo en mente restringir la aplicación de la prohibición contenida en el mandato 134, pero las normas que dieron génesis a la figura especialísima de la curul por derecho personal son posteriores en el tiempo, como quiera que ésta fue introducida por el Constituyente, pero de 2015.

Aunado a que, como ya se vio, el Estatuto de la Oposición la reguló tiempo después en 2018. Tales planteamientos son los que refuerzan la apertura que al entendimiento de la norma analizada debía darse, para armonizar los mandatos 134 y 112 Superiores. Razón por la cual en este estadio del proceso se observa que la decisión del Tribunal a quo fundamentada en el artículo 134 Superior no incluyó en el análisis aspectos propios de la novedosa figura de la curul por derecho personal, ni los artículos 112 y 263 e incluso la Ley 1909 de 2018.

Finalmente, otro punto para justificar el acto de llamamiento y, por ende, no aplicar la figura de la silla vacía es el planteado por el propio concejo municipal, referente a que el cabildante dimitente no ha sido condenado penalmente por el delito de prevaricato por acción, por lo cual aún está cobijado por la presunción de inocencia y que apoyó en la sentencia C-289 de 201240.

Ahora, si bien la circunstancia fáctica de inexistencia de condena penal se corrobora con la certificación expedida por el juez de la causa penal que se adosó con la demanda, lo cierto es que, en este caso, medió la renuncia del concejal vinculado formalmente al proceso penal. Es decir, no se trató del retiro del concejal por parte del cabildo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el auto de 12 de agosto de 2022 proferido por la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó 40 Valga aclarar que mediante la sentencia C-289 de 2012 se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 11 del decreto ley 1793 de 2000, al considerar que era procedente la suspensión –no el retiro- de los miembros de la fuerza pública.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00940-01 Demandante: Veeduría Identidad y Defensa de lo Público - VID Demandado: Jefersson Moreno Vásquez (Concejal llamado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 la suspensión provisional de los efectos del acto de llamamiento del señor Jefersson Moreno Vásquez como concejal del municipio de Rionegro, contenido en Oficio CM20-164 de 13 de julio de 2022 expedido por el cabildo del ente territorial, para en su lugar, denegarla.

SEGUNDO. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”