44001234000020140011401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01 (1534-2018) Demandante: FÉLIX ANTONIO POLO ZÚÑIGA Demandado: NACIÓN- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL. Tema: Relación encubierta. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, DPS contra la sentencia del 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Félix Antonio Polo Zúñiga actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad del Oficio 20146100037011 del 21 de enero de 2014, expedido por el subdirector de Contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en adelante DPS, por medio del cual se negó el reconocimien to del pago de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de vacaciones y de servicio, vacaciones y sanción moratoria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 derecho, solicitó: 2.1.2 Se declare la existencia del vínculo laboral entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DPS y el señor POLO ZÚÑIGA desde el 15 de marzo de 2003 hasta el 13 de abril de 2012. 2.1.3 Se reconozca y paguen las sumas que legalmente correspondan por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y de navidad, vacaciones e indemnización moratoria por no pago oportuno de las prestaciones sociales. 2.1.4 Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y siguientes del «CCA». 2.1.5 Se ordene pagar la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago total de las prestaciones sociales causadas en la relación laboral. 2.1.6 Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El señor Félix Antonio Polo Zúñiga laboraba en el DPS mediante contrato de prestación de servicios como coordinador regional del Programa de Familias en Acción del Plan Colombia en el departamento de la Guajira desde el 15 de marzo de 2003 hasta el 13 de abril de 2012. 2.2.2.

El 13 de abril de 2012 se terminó el contrato de prestación de servicios celebrado entre la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (hoy DPS) con el señor POLO ZÚÑIGA. 1 Folios 1 al 11 y 119 al 130 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.3.

La actividad para la cual fue contratado se desempeñó de manera personal, sin interrupción y bajo la subordinación del DPS, acatando directrices del nivel central a través de memorandos y correos electrónicos, incluso fue remitido varias veces a capacitaciones. 2.2.4. Se decidió crear el DPS en reemplazo de la Agencia Presidencial para la Acción Social estableciendo los cargos de coordinadores regionales en los departamentos y el señor POLO ZÚÑIGA no fue considerado para el empleo aun cuando se remitió para practicarse los exámenes médicos de ingreso. 2.2.5 El señor POLO ZÚÑIGA presentó derecho de peti ción ante el DPS exigiendo el pago de las prestaciones sociales. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas: - Artículos 2, 3, 6, 29, y 125 de la Constitución Política. - Artículo 138 del CPACA. - Artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Sostuvo que el señor POLO ZÚÑIGA fue vinculado como coordinador regional del Programa Familias en Acción mediante contratos de prestación de servicios y desempeñó la actividad convenida bajo la continua dependencia y subordinación del DPS obedeciendo sus directrices, por lo que el acto demandado se encuentra viciado de falta o falsa motivación, toda vez que la Constitución y la ley exigen tal fundamentación en consideración al buen servicio.

Agregó que la no motivación del acto acusado viola el derecho al debido proceso, por cuanto el demandante tenía la prerrogativa a ser oído y ejercer su derecho de defensa. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.4.

Contestación de la demanda. El Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, DPS por medio de apoderada judicial, contestó la demanda 2 solicitando se nieguen las pretensiones con base en los siguientes razonamientos: Explicó que mediante la Ley 487 de 1998 se creó el Fondo de Inversión para la Paz, FIP cuenta especial sin personería jurídica adscrita a la Presidencia de la República y, por lo tanto, no contaba con planta de personal propia, por ese motivo el Decreto 1813 de 2000 determinó que utilizaría la del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Señaló que con posterioridad se creó la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social- como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. No obstante, como desarrollaba programas sociales para la población pobre y vulnerable, se determinó que el FIP debía funcionar con la nueva entidad.

Expuso que con la nueva entidad se crearon 392 cargos en la planta de personal con los cuales se debían ejecutar los objetivos de los programas sociales. Como ésta resultó insuficiente para la realización del esquema de ejecución, la entidad (Acción Social) celebraba contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar labores específicas con plena autonomía e independencia por parte de los contratistas y por una duración de tiempo limitada.

Además, afirmó que los contratos de prestación de servicios que se celebraron con el demandante se enmarcaron en la tipología contemplada en la Ley 80 de 1993 y la relación fue limitada en el tiempo, por lo que no es cierto que fue ininterrumpida. Agregó que el hecho de que ciertas labores se cumplan en un 2 Folios 145 al 153 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 horario que requiera la entidad, por ejemplo para atender público no necesariamente demuestra que hubo subordinación y tampoco afecta la autonomía o la independencia con la cual se cumple el objeto contractual.

Presentó las siguientes excepciones de mérito: a. Prescripción del derecho a reclamar la existencia de la relación laboral. Sostuvo que la prescripción del derecho se configura respecto de las relaciones contractuales que terminaron en el 2003, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 dado que la reclamación por vía administrativa se efectuó sólo hasta el 9 de mayo de 2013 y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado ésta ópera dentro del término de tres años contados a partir del momento en que se finiquitó la relación contractual. b. Excepción de insuficiencia probatoria.

Aseveró que el demandante no asumió la carga probatoria para demostrar los hechos materia de controversia, pues lo único que aportó fueron los contratos de prestación de servicios. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de la Guajira se pronunció frente a la excepción de insuficiencia probatoria propuesta por la entidad demandada sosteniendo que por tratarse del fondo del asunto será dirimida en la sentencia. En relación con la excepción de prescripción expuso que no la encuentra probada en esta etapa procesal pues la solicitud a la administración se efectuó el 9 de mayo de 2013 y el último contrato fue suscrito el 13 de marzo de 2012, es decir, al año siguiente de terminado el vínculo con la entidad de mandada.

Además, explicó que se observa continuidad en la prestación del servicio desde el año 2003 hasta el 13 de abril de 2012. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por 3 Folios 240 al 243 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: «…se fija en determinar si existió entre el señor Félix Antonio Polo Zúñiga y la entidad demandada un contrato de prestación de servicio o si hubo un contrato realidad entre el interregno de tiempo de 15 de marzo de 2003 al 13 de abril de 2012 y por consiguiente se le pague a título de indemnización el rango salarial y prestacional de dicho tiempo.» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante sentencia del 24 de agosto de 2017 (i) declaró la nulidad del acto administrativo acusado, (ii) como consecuencia reconoció la existencia de la relación laboral entre el DPS y el actor, (iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó reconocer y pagar la indemnización equivalente a las prestaciones sociales por el período correspondiente entre el 11 de marzo de 2005 y el 13 de abril de 2012 tomando como base los honorarios pactados (iv) declaró la prescripción parcial de los derechos derivados del contrato suscrito el 15 de marzo de 2003 y (v) negó las demás pretensiones.

La decisión adoptada la fundamentó en los argumentos que se resumen a continuación: Expuso que de la lista de contratos que fueron aportados al proceso se observa que el demandante tuvo una continua relación contractual con la entidad accionada desde el 11 de marzo 2005 hasta el 13 de abril de 2012, por lo que dada la extensa duración de la misma es dable inferir la necesidad que el DPS tenía para prestar el servicio para el cual fue continuamente contratado por alrededor de 7 años.

Agregó que la prolongación contractual per se no constituye prueba directa de la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, es un indicio de la necesidad de la prestación del servicio ejercido. 4 Folios 313 al 328 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Explicó que el actor ejercía funciones de coordinador de programas sociales, labor que no era temporal sino permanente durante más de 7 años satisfaciendo las actividades misionales de la entidad y cumpliendo con las funciones propias de un servidor de la planta de personal, por cuanto era el encargado de socializar las políticas públicas para la inclusión de la población en estado de pobreza.

Además, advirtió que la naturaleza de la labor encomendada era la de coordinación entendiendo que esta atribución corresponde a quien realiza actividades de planeación, organización, seguimiento de procesos de conducción de grupos de personas en las que, ya sea individualmente o en equipo, se tienen que desarrollar acciones para lograr propósitos comunes.

Aclaró que las funciones públicas de carácter permanente son asignadas por la ley a los cargos públicos y sólo la debe ejercer una persona natural que adquiere el carácter de funcionario estatal. Así las cosas, consideró que los servicios que prestó el actor por más de 7 años, cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios por lo que se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas con el fin de proteger al demandante.

De otro lado, sostuvo que en su sentir se configura una clara desviación de poder cuando la entidad demandada durante años celebra contratos de prestación de servicios para una labor propia de la misma. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandada apeló 5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Inexistencia de los elementos de la relación laboral.

Sostuvo que el a quo omitió considerar que los elementos de la relación laboral 5 Folios 342 al 347 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 deben demostrarse de manera incontrovertible, lo que no ocurrió en el presente caso.

Así las cosas, adujo que el señor POLO ZÚÑIGA suscribió 7 contratos de prestación de servicios con plena autonomía técnica y administrativa como coordinador regional del Programa Familias en Acción en el departamento de la Guajira lo que supone el desarrollo del objeto contractual de manera personal. Frente al elemento de la subordinación expuso que yerra el Tribunal al suponer que las actividades de supervisión y coordinación que realiza el contratante no son permitidas porque implican dependencia de la entidad.

Agregó que el señor POLO ZÚÑIGA siempre desarrolló actividades enmarcadas en las obligaciones emanadas de los contratos suscritos con la entidad sin excederse, pues se limitó a dar cumplimiento a lo pactado, por lo que no puede endilgársele responsabilidad laboral al contratante que realiza supervisión sobre lo contratado, ni sugerirse que el contratista no debía ejecutar actividades relacionadas con las políticas públicas propias de la entidad estatal, pues ello conllevaría que la naturaleza de la contratación estatal y de los fines de la misma no pudiesen hacerse realidad porque generarían una relación laboral.

Además, expuso que no puede inferirse la subordinación laboral por la imposición de horarios y porque el actor recibió instrucciones, pues estas exigencias se pueden presentar también en otros tipos de contratos diferentes al laboral. Concluyó que el demandante nunca vio afectada su autonomía e independencia en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, las cuales ejercía en razón de los contratos de prestación de servicios que había suscrito con la entidad en los que expresamente se establecieron cláusulas de exclusión de relación laboral Manifestó que el Tribunal no preciso que los servicios prestados por el actor se originaron en una circunstancia temporal, toda vez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que el FIP no contaba con planta de personal propia para la ejecución de sus actividades, por lo que fue necesario que a través del Decreto 813 de 2000 se contara con el apoyo de los servidores del Departamento Administrativo de la Presiden cia de la República.

Inexistencia de elementos probatorios que desvirtúen la presunción contenida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Argumentó que el demandante debía demostrar que su contrato generó una relación laboral; sin embargo, para la entidad no es claro como un testimonio, una declaración de parte, y la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos con el DPS junto con las certificaciones son suficientes para acreditar que los referidos encargos se alejan de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Mencionó que el a quo debió velar porque en el proceso se demostraran los elementos pertinentes de una relación laboral y no “acomodar” las actuaciones propias del contrato estatal al beneficio de la parte demandante. Prescripción. Expresó que el Consejo de Estado ha sido reiterativo en sostener que cuando se presenten interrupciones contractuales estas no pueden ser superiores a 15 días.

En el presente caso los contratos de prestación de servicio superaron dicho interregno, por lo que el Tribunal debió extender la prescripción a los contratos que no tuvieron la misma continuidad del primero. Así las cosas, afirmó que la prescripción operó también en los contratos suscritos en el 2008, 2009 y 2010. 2.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte demandante guardó silencio 6.

La parte demandada alegó de conclusión 7 reiterando los 6 Folio 401 del expediente. 7 Folios 395 al 399 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregando los siguientes razonamientos: Expuso que el actor ejecutó los contratos de prestación de servicios cumpliendo unas obligaciones específicas que no se encontraban descritas en los manuales de funciones de la entidad.

Manifestó que en el evento que se logre desvirtuar el contrato de prestación de servicios ello no implica que deba accederse a la pretensión de reintegro solicitado por el demandante. Advirtió que los tres elementos requeridos para que se configure una relación laboral no se encuentran presentes en el caso sub examine, pues no antecede un nombramiento de carácter legal y desarrolló sus actividades contractuales de manera autónoma e independiente.

Además, mencionó que es obvio que el demandante se tuviera que sujetar a un horario debido a que el objeto contractual se basó en la atención al público. De otro lado, advirtió que la entidad no puede ser condenada al pago de prestaciones sociales y a las respectivas indemnizaciones ya que por parte de la entidad no se presentó mala fe al momento de suscribir los contratos de prestación de servicios.

Finalmente, indicó que el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 161 del CPACA respecto del acto acusado, exigencia necesaria para acudir a la jurisdicción administrativa. Además, explicó que en el trámite de conciliación prejudicial adelantado no formuló la pretensión de nulidad de acto alguno ni siquiera ficto o presunto.

El Ministerio Público guardó silencio. 8 8 Folios 401 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 11 de marzo de 2005 (lapso que se refiere la condena de primera instancia) hasta el 13 de abril de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? y de ser cierta esta hipótesis, 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 (ii) ¿Operó la excepción de prescripción del derecho reclamado? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) de la relación laboral encubierta y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 De la relación laboral encubierta.

La relación laboral encubierta se presenta cuando “un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho” 11.

Dicho en otras palabras, cuando la administración a través, por ejemplo, de contratos de prestación de servicios, disfraza una verdadera relación laboral. La Corte Constitucional en fallos de tutela ha señalado que en estos casos la administración “desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra” 12.

En efecto, la Carta Política en el artículo 53 consagra los derechos fundamentales de los trabajadores, relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Además, establece que los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral), y por esta razón el principio 11 Organización Internacional de Trabajo, Recomendación 198 sobre la relación de trabajo, adoptada en Ginebra en la 95ª reunión CIT el 15 de junio de 2006. 12 Sentencia T-723-16.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de “salario igual por un trabajo de igual valor” desarrol lado en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT 13 se incorpora a nuestra normatividad.

Ahora bien, respecto al contrato de prestación de servicios el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” De la lectura de la norma citada se observa que se establece de manera expresa que los contratos de prestación de servicio no generan relación laboral ni la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales.

En sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con base en la normatividad vigente y el desarrollo jurisprudencial, se consideraron como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: “87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 14 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Por ejemplo, cuando no exi sta personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad enco mendada a la entidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina qu e «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».” 15 Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha precisado que esta disposición de la Ley 80 de 1993 no es aplicable cuando se demuestran los tres elementos configurativos de la relación laboral establecidos en el artículo 23 del C.S.T.: (i) la subordinación continuada, (ii) la prestación personal del servicio y (iii) la remuneración. La citada sentencia de unificación de esta Corporación SUJ-025- CE-S2-2021 determinó como indicios de la subordinación los siguientes: (i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

(ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turno s deberá́ ser valorado en función del objeto contractual convenido; (iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea por la exigencia del cumplimiento de órdenes, la imposición de reglamentos, o el ejercicio del poder de disciplina o con el ius variandi.

Se debe demostrar que ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevo a cabo el cumplimento contractual. (iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas en forma permanente los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Respecto a la prestación personal del servicio sostuvo que la labor debe ser desarrollada directamente por el contratista, pues dadas sus capacidades o cualidades profesionales fue a él a quien se eligió y frente a la remuneración estableció que debe recibirse 15 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del Artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del nu meral 3º del Artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 una contraprestación económica que en la práctica reciben el nombre de honorarios. En resumen, como reglas de unificación, la Sección Segunda fijo: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tem poral y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” En la primera regla, la sentencia destacó que la celebración del contrato es de carácter temporal y excepcional; y fue enfática en resaltar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, por cuanto es allí donde la entidad justifica, el tiempo máximo que estima imprescindible para cumplir a cabalidad el objeto contractual.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableci ó en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, él término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral encubierta.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 unidad de vinculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».

En relación con la prescripción de derechos derivada de la relación encubierta, la tesis imperante en la Sección Segunda 16 de esta Corporación es que tiene ocurrencia cuando no se presenta la reclamación por parte del contratista dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral, salvo en lo relacionado con los aportes para pensión que no está sometido a dicho término 17.

No obstante, de establecerse la no solución de continuidad, el término de la prescripción se debe contar a partir de la finalización de la última vinculación no de la terminación de cada uno de los contratos. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró que ante la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es improcedente la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista, en tanto «se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ibidem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía administrativa como judicial. 3.5. Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-2015) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3.5.1 De los contratos de prestación de servicios. Contratos de prestación de servicios # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ón Durac ión Objet o 1 2414 (Fl. 23 al 26) 15/03/2003 * 31/12/2004 1 año, 9 meses y 15 días El contratista prestará al DAPR- FIP, por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios en la coordinación regional del Programa Familias en Acción en el departamento de la Guajira 2 0227 Otrosi 3 (Fl. 32 y 33) 17/03/2005 * 30/06/2006 1 año, 3 meses y 19 días Prestar al DAPR-FIP sus servicios profesionales como coordinador regional del Programa Familias en Acción del Plan Colombia- Fondo de Inversión para la Paz en el departamento de la Guajira. 3 0384 (Fl. 35 al 39) 4/07/2006* 31/12/2006 6 meses y 3 días El contratista prestará Acción Social – FIP por sus propios medios con plena autonomía técnica administrativa sus servicios profesionales como coordinador regional del Programa Familias en Acción del Fondo de Inversión para la Paz en el departamento de la Guajira para coadyuvar la eficacia y eficiencia en los temas que son competencia de esta dependencia 4 0104 (Fl. 27 al 31) 11/01/2007 * 31/12/2007 11 meses y 19 días 5 0355 (Fl. 51 al 53) 21/01/2008 31/12/2008 11 meses y 26 días Prestar Acción Social – FIP por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales en el Programa Familias en Acción como coordinador UCR en la Unidad Coordinadora regional de Guajira, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia 6 0411 (Fl. 184 al 187) 27/01/2009 31/12/2009 11 meses y 15 días El contratista prestará Acción Social por sus propios medios con plena autonomía técnica administrativa sus servicios profesionales en el Programa Familias en Acción como coordinador regional en la Unidad Coordinadora Regional de Guajira, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia 7 0510 (Fl. 40 al 43) 21/01/2010 31/12/2010 11 meses y 24 días 8 0267 (Fl. 58 al 60) 20/01/2011 31/12/2011 11 meses y 19 días 9 0676 (Fl. 61 al 64) 30/01/2012 * 13/04/2012 2 meses y 13 días Prestar al Departamento para la Prosperidad Social por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales como coordinador regional de familias en acción en el departamento de Guajira, así Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 como contribuir colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia *De conformidad con certificación del 23 de mayo de 2012 ( folio 18 al 10 del expediente) 3.5.2 Otras pruebas documentales. - Mediante el Oficio con Radicado 20146100037011 del 9 de mayo de 2013 recibido el 21 de enero de 2014, el subdirector de contratación del DPS despachó de manera desfavorable la petición elevada por el señor POLO ZÚÑIGA tendiente a obtener el reconocimiento de una relación laboral encubierta, por cuanto consideró que los contratos ejecutados cumplieron con las características de los de prestación de servicios, por lo que no es posible concebir otra clase de vinculación. 18 - Obran pantallazos de correos electrónicos en los que se solicita los comprobantes de pago al Sistema de Seguridad Social, informe de actividades, y adquisición de pólizas a los contratistas de la entidad, así como avisos relacionados con el funcionamiento del programa, tales como pagos, sistema de información, capacitaciones, etc. 19 - Formatos de reembolsos de viáticos a nombre del señor POLO ZÚÑIGA por participar en encuentros nacionales del Programa Familias en Acción. 20 - Circulares 01 21 y 05 22 del 2011 expedidas por el DPS en las que se dan instrucciones a los contratistas relacionadas con los informes de gestión y con los contratos de prestación del año 2012, respectivamente. - Términos de referencia para prestación de servicios temporales de coordinación regional (estudio previo) para las vigencias 2008 al 2012. 23 18 Folios 13 al 17 del expediente. 19 Folios 68 al 84 del expediente. 20 Folios 80 y 81 del expediente. 21 Folios 98 y 99 del expediente. 22 Folio 100 del expediente. 23 Folio 54 al 57; 160 y 161, 189 al 192, y 216 al 220.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 programa, áreas de presupuesto, salud, viáticos, entre otras). o Cuando se le preguntó si existía planta de personal que realizara las mismas funciones que él desempeñaba contestó que la gran mayoría de personal la manejaban a través de la figura de contrato. o Trabajaban en las oficinas de la entidad. o Desde Bogotá le impartían directrices y todos debían someterse a ellas. o Teníamos horario de 8:00 am a 12:00 am y de 2:00 pm a 6:00 pm.

Pero asistía a veces los sábados en los consejos comunales que realizaba el Presidente de la República. 3.5.4 Análisis de la Sala. 3.5.4.1 Primer problema jurídico. ¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 11 de marzo de 2005 hasta el 13 de abril de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? Con el fin de resolver el primer interrogante se hace necesario revisar el material probatorio obrante en el expediente con el propósito de determinar si se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral, así: (i) Prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que el señor Félix Antonio Polo Zúñiga prestó personalmente el servicio a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy DPS, como coordinador regional del Programa de Familias en Acción en la Regional de la Guajira, como se advierte de los contratos de prestación de servicios celebrados desde el 11 de marzo de 2005 hasta el 13 de abril de 2012 y los términos de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 referencia de los mismos en los que se establece que el contratista “ acredita la idoneidad y la experiencia para prestar el servicio” o “ cumple el perfil requerido” es decir, actividades que no podía delegar en terceros por su propia voluntad.

(ii) Remuneración. En el proceso sub examine se encuentra que en los contratos de prestación de servicio que reposan en el expediente tenían contemplado en sus cláusulas un valor y una forma de pago, además obran algunos informes de actividades y certificaciones mensuales suscritas por el supervisor en los que se constata el cumplimiento de las obligaciones pactadas y la autorización del pago respectivo lo que demuestra que el demandante recibió una remuneración como contraprestación del servicio prestado.

(iii) Subordinación o dependencia. Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios. Inicialmente, es importante resaltar que el actor prestó sus servicios de manera permanente e ininterrumpida a favor de Acción Social, hoy DPS durante 7 años desarrollando funciones como Coordinador del Programa Familias en Acción en la Regional Guajira, cumpliendo obligaciones tales como 27: 1.

Representar y coordinar la ejecución de la totalidad de las actividades del ciclo operativo contenidas en el manual operativo del programa, en concordancia con las instrucciones impartidas por la Unidad Coordinadora Nacional en el territorio. 2. Representar técnicamente al programa frente a las autoridades departamentales y municipales y coordinar con 27 Información tomada del documento sobre términos de referencia que reposan en el expediente los cuales contienen las mismas obligaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 los respectivos alcaldes y enlaces municipales la ejecución del programa en los municipios de su departamento mediante la planeación, asesoría y capacitación. 3.

Coordinar el trabajo del equipo de la Unidad Coordinadora Regional a su cargo y garantizar la distribución oportuna de los materiales del ciclo operativo a los enlaces municipales en las fechas establecidas por la unidad Coordinadora Nacional. 4. Presentar de manera oportuna los planes operativos a la Unidad de Fortalecimiento Institucional y de Gestión Territorial de acuerdo con los requerimientos técnicos establecidos. 5.

Reportar información técnica consolidada de las actividades desarrolladas por la unidad a su cargo y elaborar el informe mensual de la gestión realizada por la unidad coordinadora regional para efectos de hacer seguimiento y avance del programa en el respectivo territorio. 6. Realizar estudios, análisis y evaluaciones de los temas relacionados con el programa que le solicite la dirección nacional del programa. 7.

Resolver de manera oportuna los problemas e inconvenientes en la operación del programa. Igualmente, las funciones o responsabilidades que se le asignaron no fueron temporales o transitorias, lo que se puede deducir de la lectura de los distintos contratos de prestación de servicios que suscribió el demandante con la entidad demandada, por cuanto ellas se repitieron durante los 7 años.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-614/09 sostuvo: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresa ron a la administración mediante el concurso de méritos. ” (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, el contrato de prestación de servicios se caracteriza porque su objeto lo conforma la realización de actividades temporales relacionadas con el funcionamiento de la entidad, debido a que si se requiere con carácter permanente es necesario crear el cargo en la planta de personal.

El artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968 así lo exige: “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Bajo este entendido, en el caso sub iudice no sólo las obligaciones del contratista se volvieron permanentes sino que el mismo rol desempeñado por el actor como coordinador de un programa que se prestó de manera ordinaria y continua por 7 años requiere que la entidad adopte las medidas pertinentes para la creación del empleo, y si bien es cierto, como lo sostiene la demandada inicialmente no contaban con planta de personal, también lo es, que con posterioridad si se tomaron las acciones conducentes para su creación. Conviene reiterar que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestacione s sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo vulneran los derechos de los trabajadores sino que además se desvirtúa la razón de ser del numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

De otro lado, las actividades asignadas al actor correspondían al giro ordinario de la entidad. El Programa de Familias en Acción se encuentra comprendido dentro de las funciones establecidas para la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional en el artículo 6 numeral 11 del Decreto 2467 de 2005 que señala “Promover el mejoramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y vulnerable del país, a través de la coordinación y ejecución de programas y proyectos con recursos de fuente nacional o de cooperación internacional, de acuerdo con la política que determine el Gobierno Nacional.” Además, la labor contratada se desarrollaba en el horario de la entidad, hecho confirmado con el testimonio del señor Luis Emilio Pinto Amaya.

En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, que hubieren presenciado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 En el caso sub lite, el elemento de subordinación se infiere en primer lugar del texto de las obligaciones específicas contenidas en los términos de referencia, tales como;

“la ejecución de la totalidad de las actividades del ciclo operativo contenidas en el manual operativo del programa, en concordancia con las instrucciones impartidas por la Unidad” “ en las fechas establecidas por la unidad Coordinadora Nacional” “de acuerdo con los requerimientos técnicos establecidos” (Se resalta) Como se aprecia el demandante no ejercía su labor con total autonomía e independencia, pues debía sujetarse a los lineamientos operativos del programa establecidos en un manual, los “planes operativos”, tenían que obedecer a los requerimientos técnicos establecidos y los materiales se obligaba a distribuirlos en unas fechas determinadas.

Además, su rol de coordinador implica enlazar las políticas del nivel nacional con las del territorial, debido a que se manejaba un programa de carácter nacional y las pautas para su operación debían ser unificadas. Adicionalmente, asistía a capacitaciones, y encuentros nacionales en los que se suministraban informaciones relacionadas con el funcionamiento del programa al igual que recibía correos electrónicos en el mismo sentido.

Asimismo, del testimonio del señor Luis Emilio Pinto Amaya se advierte que el demandante recibía instrucciones del nivel central. Todo lo anterior lleva a la Sala a determinar que la relación entre el contratista y su contratante desnaturalizó el “contrato de prestación de servicios” para situarse en el campo de la subordinación que es propia de la relación laboral.

En consecuencia, del análisis efectuado se concluye que se constituye una relación laboral encubierta por sucesivos contratos de prestación de servicio entre el señor POLO ZÚÑIGA y ACCION SOCIAL, hoy Departamento Administrativo de la Prosperidad Social. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 3.5.4.2 Segundo problema jurídico ¿Operó la excepción de prescripción del derecho reclamado? De conformidad con lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial en aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación, el término para exigir el reconocimiento de la relación laboral es de tres años contados a partir de la finalización del vínculo contractual y pasado dicho tiempo el derecho a reclamar se extingue.

No obstante, en los casos que existe interrupciones entre los contratos de prestación de servicios, como en el caso que nos ocupa, debe aplicarse la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que establece que hay unidad en la relación cuando no se excede un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, porque en esos eventos se entiende que no hay solución de continuidad Así las cosas, como se aprecia en el cuadro en el que se relacionan los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes no se presentó solución de continuidad, toda vez que el tiempo máximo entre uno y otro fue de 30 días calendario y por consiguiente para contabilizar el término de prescripción se debe tener en cuenta como una sola relación. En virtud de lo expuesto, como se observa que en el caso sub examine el demandante estuvo vinculado contractualmente hasta el 13 de abril de 2012, y la reclamación administrativa fue radicada el 21 de enero de 2014, no hay lugar a declarar la prescripción de los derechos reclamados.

No obstante, se mantendrá en firme la declaración del a quo de probada la excepción de prescripción parcial de los derechos del actor derivados del contrato suscrito el 15 de marzo de 2003 dado que ésta no fue apelada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 4.

Decisión de segunda instancia. En consideración a lo expuesto, y en aplicación a las sentencias de unificación citadas en esta providencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda. 5. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 28, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordina rios del proceso 29 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, puede observarse que el recurso se interpuso en defensa jurídica de los intereses de la entidad y se sustentó en razones que si bien no se comparten, eran plausibles y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia, 28 Artículo 361 del Código General del Proceso. 29 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2014-00114-01(1534-2018) Demandante: Félix Antonio Polo Zúñiga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Félix Antonio Polo Zúñiga contra el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Salvamento de Voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado