CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2015-00503- 01 (60153) Actor: FUNDACIÓN DE ASESORÍAS EN LIQUIDACIÓN Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Referencia: LEY 1437/ MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: DAÑO – primera condición para la procedencia de la reparación. NO HAY CERTEZA DEL DAÑO – no se probó que la parte demandante fue excluida de la masa de liquidación ni tampoco la terminación y extinción de la persona jurídica.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Según la parte actora, la Superintendencia Financiera incurrió en una falla en la prestación del servicio derivada de la omisión de sus funciones de inspección, vigilancia y control de la firma Interbolsa S.A., Sociedad Administradora de Inversión, lo que conllevó a la pérdida de un monto de dinero que invirtió en la Cartera Escalonada “Interbolsa Credit”.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 20151, la Fundación de Asesorías en liquidación (en adelante Funasesorías), por intermedio de apoderado judicial2, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera con el fin de que se le declare administrativa y 1 Fls 2 - 31 c 1 2 Fls. 1 c 1 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 2 patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de la falla en el servicio en que incurrió por la omisión en sus funciones de inspección, vigilancia y control de la firma Interbolsa S.A., Sociedad Administradora de Inversión (en adelante Interbolsa SAI). 1.1.
En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Por las sumas de dinero que la Fundación de Asesorías, Funasesorías en liquidación tenía invertidos en la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit y que no han sido restituidos a la fecha de presentación de esta solicitud, cuyo monto a capital asciende a la suma de: OCHOCIENTOS VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($822’297.433,62).
Por los intereses corrientes sobre los saldos a capital adeudados que tenían invertidos la Fundación de Asesorías, Funasesorías en liquidación en la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit desde el 5 de diciembre de 2012 hasta la fecha en que se realice el pago. 1.2. Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: Funasesorías en liquidación se registró como cliente de la sociedad Interbolsa SAI en el mes de julio de 2009 como inversionista, dinero que fue destinado a la Cartera Escalonada “Interbolsa Credit” administrada por la sociedad.
El 23 de agosto de 2011, la Superintendencia Financiera, a través de la Delegatura para la Supervisión de Emisiones, inició inspección a Interbolsa SAI una vez evidenció que habían realizado operaciones “de giro directo de descuentos de pagarés a favor del emisor”. En la diligencia que realizó la demandada constató que la sociedad no contaba con el personal idóneo y exclusivo para la administración de la cartera, y que concedía préstamos directos a título de mutuo a sus clientes con los recursos de la misma.
Aseguró que desde el mes de septiembre de 2011 la Superintendencia Financiera tuvo conocimiento de las irregularidades en el manejo de las inversiones de la firma Interbolsa SAI; sin embargo, solo hasta el 21 de diciembre de ese año ordenó la suspensión de algunas de sus operaciones, medida que resultó insuficiente para salvaguardar el dinero de los ahorradores e inversionistas. 2.
El trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante proveído del 16 de marzo de 2011, admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada3. 3 Fls. 35 – 36 c 1 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 3 2.2.
La Superintendencia Financiera contestó oportunamente la demanda4. Aseguró que sus actuaciones estuvieron ajustadas a las funciones, deberes y obligaciones contenidas en la ley; que verificó el cumplimiento de los indicadores, de acuerdo con la información financiera reportada por la sociedad, adicional a que también efectuó varias visitas de inspección durante los años 2008 - 2012, junto con otros trámites, con el fin de verificar el cumplimiento normativo.
Manifestó que no existía nexo de causalidad entre las omisiones que presuntamente generaron los daños y la actividad a su cargo. También destacó que a dicha entidad no le era exigible posición de garante respecto de los resultados correspondientes a las operaciones o inversiones financieras que por su respectiva cuenta y de manera voluntaria realizaron los inversionistas. 2.3.
En la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declararon no probadas las excepciones propuestas por la demandada, correspondientes a las de pleito pendiente, caducidad del medio de control y falta de legitimación en la causa por pasiva5, decisión que fue recurrida y resuelta por esta Corporación en proveído del 7 de diciembre de 2016, en la que se confirmó lo resuelto6 por el a quo. 2.4.
El día 3 de abril de 20177, se celebró la audiencia de pruebas y una vez se practicaron los medios probatorios se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión por escrito. 2.5. La parte actora8 manifestó que la Superintendencia Financiera permitió y toleró que Interbolsa SAI realizara préstamos a terceros con los recursos de la cartera pues no ejerció la vigilancia permanente de la sociedad con el fin de proteger a los inversionistas, ahorradores y asegurados, lo que generó que no se le devolviera a Funasesorías en liquidación las inversiones que había depositado y que las escasas medidas que tomó fueron insuficientes e ineficaces. 4 Fls 52 – 141 c 1 5 Fls 175 – 180 c 2 6 Para arribar a dicha conclusión, esta Corporación indicó frente a la caducidad, que el término no ha empezado a correr, comoquiera que a la fecha no había certeza del daño. En cuanto al pleito pendiente, se concluyó que no concurrían los elementos para su declaratoria, puesto que tanto las pretensiones como las partes de los procesos son distintos.
Sobre la falta de legitimación puso de presente que si hubo una imputación formal de la demandada para que se defendiera sobre las supuestas omisiones en sus funciones de control y vigilancia en relación de la sociedad administradora de inversiones. 7 Fls. 243 – 245 c 2 8 Fls 261 – 280 c 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 4 2.6.
La Superintendencia Financiera9 indicó que no se probó el daño, comoquiera que los estados de cuenta, los extractos y certificados de participación no eran los documentos idóneos para demostrar el valor real de la inversión. También señaló que una vez tuvo conocimiento de las irregularidades presentadas al interior de la sociedad administradora de inversión, adoptó las medidas idóneas, entre las cuales, ordenó la suspensión de las operaciones de descuentos de pagarés e impuso sanción al representante legal y al gerente de la cartera.
Indicó que la conducta dolosa de los directivos y funcionarios excedió la capacidad administrativa y constituyó un delito, quienes desconocieron el deber de brindar la información a sus clientes, lo que evidenció el hecho de un tercero. 2.7. El Ministerio Público en su concepto10, solicitó negar las pretensiones de la demanda, comoquiera que el daño no cumple con uno de los requisitos esenciales para que sea indemnizable, al no acreditarse que fuera cierto.
Respecto a la falla en la prestación del servicio, manifestó que no se demostró la omisión de un deber legal por parte de la Superintendencia Financiera y, por el contrario, se probó que una vez se advirtieron las irregularidades en Interbolsa SAI, en el mes de septiembre de 2011, se adoptaron las medidas necesarias para restablecer la normalidad, tales como la suspensión de operaciones de descuentos y el retorno de las inversiones realizadas bajo esa figura y, ante la cesación de pagos, se ordenó su toma de posesión y posterior liquidación. 3.
La sentencia de primera instancia Mediante providencia del 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A denegó las súplicas de la demanda11. Consideró que no se probó que la demandada hubiera incurrido en una omisión en sus deberes de inspección, control y vigilancia de la entidad Interbolsa SAI y, al contrario, se verificó que adelantó inspección in situ los días 29 al 31 de agosto de 2011, con el objetivo de verificar los aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad administradora.
En consecuencia, suscribió el informe con los hallazgos que detectó y ordenó la suspensión de las operaciones y de licenciamiento de nuevos portafolios de inversión, entre otros, y verificó el cumplimiento de lo ordenado en varias visitas que realizó en el año 2012; adicionalmente, ordenó el embargo de unos bienes de Interbolsa SAI e informó a la 9 Fls. 248 – 259 c 2 10 Fls 281 – 291 c 2 11 Fls 296 – 302 c ppal Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 5 Fiscalía General de la Nación sobre las actuaciones administrativas sancionatorias que llevó a cabo. 4.
Recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la providencia de primera instancia. En su criterio, la demandada incurrió en notorias y protuberantes fallas en su función de vigilancia y control porque desde el año 2010 realizó inspección a Interbolsa SAI y sólo hasta el año 2012 la encontró responsable de una sola falta, lo que demostró que omitió sus deberes y obligaciones de detectar e investigar las conductas contrarias a la ley.
En ese sentido, indicó que, si bien se realizaron inspecciones y se decretaron sanciones, todas fueron “posteriores a la ocurrencia de los hechos. Nunca antes y eso es precisamente su omisión y su actuar negligente”. Respecto del daño, indicó que no le habían devuelto las inversiones que había depositado por lo cual se le había generado un “perjuicio cierto” atribuible a la demandada. 5.
Trámite en segunda instancia 5.1. Recibido el proceso en segunda instancia, mediante providencia del 30 de octubre de 201712, se admitió el recurso de apelación interpuesto. El 11 de diciembre siguiente13, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente.
Las partes reiteraron sus argumentos. El Ministerio Público reiteró que no se configuraron los elementos para la declaratoria de responsabilidad de la demandada, comoquiera que el daño alegado no era cierto, puesto que la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” aún se encuentra en liquidación14. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo Art. 157 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda -9 de febrero de 2015– la cuantía se establecía por el valor de la pretensión mayor. 12 Fl. 332 ppal. 13 Fl. 336 c ppal. 14 Fls 372 – 396 c ppal Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 6 Para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2015 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $322’175.00015 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $822’297.433,62, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.
Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio.
Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), mediante el cual se estableció que “ Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” La acción de reparación directa fue presentada de forma oportuna, puesto que, tal y como se desarrollará en un capítulo posterior de esta providencia, el término de caducidad no ha empezado a correr, pues el daño todavía no se ha concretado. 2.
La legitimación en la causa La fundación Funasesorías celebró “contrato de administración de administración de portafolios de terceros” con Interbolsa S.A., el 27 de mayo de 2009 y en virtud de este, realizó unos aportes monetarios a la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”. En el numeral tercero de las consideraciones del contrato se estableció que Funasesorías estaba interesada en que Interbolsa prestara el servicio de administración de portafolios de valores, “para lo cual le hace entrega de los recursos monetarios y/o los títulos de su propiedad”.
Por su parte, en la cláusula cuarta del contrato se indicó que con su suscripción, Funasesorías declaraba que i) los dineros y títulos que entrega a Interbolsa provienen de origen lícito; ii) que es el propietario y poseedor de las sumas de 15 Salario mínimo mensual legal vigente para el año 2015 era de $644.350 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 7 dinero entregadas, así como de los títulos que componen el portafolio y iii) que los bienes aportados se encontraban libres de gravámenes, derechos de usufructo, condiciones resolutorias de dominio, gravámenes de carácter real, pleito pendiente, embargo, secuestro y en general limitaciones al dominio.
Ahora, del estudio del certificado de existencia y representación legal de la accionante se observa que es una fundación, sin ánimo de lucro, cuyo objeto es el de prestar asesoría jurídica, legal y económica de los asociados. De manera que, en virtud de la naturaleza de la actividad adelantada por Funasesorías y de las cláusulas de la relación contractual que celebró con Interbolsa, se probó que todos los dineros que aportó para el manejo de su portafolio eran de su propiedad y, por lo tanto, es la legitimada para realizar la presente reclamación. Por otro lado, se tiene que según la demanda, la Superintendencia Financiera es responsable porque no ejerció sus funciones de vigilancia y control de la sociedad administradora de inversiones y, por tanto, se le causó un supuesto perjuicio, pues su inversión no ha sido recuperada, motivo por el cual se reconoce su interés en el proceso.
La Superintendencia Financiera tiene pleno interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, comoquiera que se le atribuye responsabilidad por las presuntas omisiones en su función de inspección, control y vigilancia en relación con la sociedad administradora de inversiones. 4.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si, una vez se acredite la existencia de un daño antijurídico, la entidad demandada incurrió en una omisión a sus deberes de inspección, control y vigilancia respecto de Interbolsa S.A. en su calidad de administradora de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” y, por lo tanto, incurrió en una falla en la prestación del servicio que ocasionó el daño por el cual se demandó. 5.
Daño De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta corporación ha Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 8 concluido que para declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos;
(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. De acuerdo con lo anterior, el primer elemento que se debe verificar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación de este.
En este sentido la Sala ha discurrido así: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión16.
En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado17. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.
Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 9 Así las cosas, es claro que para que un daño sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, esto es: i) que el daño es antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño es cierto y determinado, pues “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”18.
En el sub-lite, la parte actora manifestó que el daño consistió en el detrimento patrimonial el cual, a su parecer, se produjo como consecuencia de la falla en el servicio en que incurrió la Superintendencia Financiera por la omisión en sus funciones de inspección, control y vigilancia sobre la entidad Interbolsa SAI. Ciertamente, consideró que el daño correspondió a la pérdida de las sumas de dinero que tenía invertidas en la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”, administrada por Interbolsa SAI.
Según se probó en el proceso, Funasesorías celebró contrato de administración de portafolios de terceros con Interbolsa S.A. el día 27 de mayo de 2009 cuyo objeto fue “la conformación, administración e inversión por parte de la comisionista, del portafolio y los recursos que el contratante le entregue en los términos y condiciones que adelante se señala.
Igualmente constituye objeto de este contrato el recibir de el contratante nuevos recursos para su inversión, y reinvertir los provenientes de rendimientos financieros o de redención de los valores que se adquieran con los recursos provenientes de el contratante”19. Como consecuencia, se vinculó como cliente de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”, conforme a la tarjeta de vinculación de clientes que obra en el proceso20.
El 5 de diciembre de 2012, la Asamblea de Inversionistas de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” decidió adelantar la liquidación de la cartera a partir de esa fecha, la cual se llevaría a cabo por Interbolsa SAI21. Con posterioridad, la asamblea citó a una sesión extraordinaria, la cual se celebró el día 3 de febrero de 2014 y en la que se presentó rendición de cuentas del proceso y se decidió relegar a Interbolsa SAI de sus funciones para que la entidad Global Securities continuara como nuevo liquidador22.
En el acta de la segunda asamblea, se manifestó que, a 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. 19 Fls 249 – 265 c 2 20 Fls 1 – 3 c pruebas 21 Fls 321 -322 c pruebas y cd contestación de la demanda archivo 9.1.2 22 Archivo 9.1.3. cd contestación de la demanda.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 10 la fecha, se había realizado una devolución de los recursos en un porcentaje del 64,62% de la cartera por un monto de $327.772’530.365. Respecto del avance en la devolución de los dineros de la cartera, la parte actora en su demanda indicó que desde el 5 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014 se habían realizado unos pagos a su favor durante el proceso de liquidación, por un total de $1.964.903.778, suma que “fue descontada de las pretensiones de la demanda”.
Igualmente, el representante legal de la entidad a cargo de la liquidación de Funasesorías, el señor Eustiquio Castellanos Martínez, en su interrogatorio de parte indicó que “de los $2.787’000.000 que se invirtieron en la SAI, fueron devueltos $1.993’000.000” y que, por lo tanto, la demanda se presentó por el resto del monto que faltaba por recaudar.
En la diligencia del interrogatorio de parte se le preguntó si estaba reconocido como inversionista al interior de la liquidación de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” y que, si por ese motivo aún podía recuperar la totalidad de sus inversiones, ante lo cual respondió que Funasesorías efectivamente está reconocida como inversionista en dicho proceso y que SI se podía recuperar la inversión, adicional a que inmediatamente recibiera más pagos por las inversiones realizadas, lo informaría al despacho.
En sus palabras “en el primer momento que sabe es acá el Despacho”. Incluso, en memorial aportado al proceso el día 9 de agosto de 2017, el apoderado de la demandante indicó que a la fecha había recibido nuevos pagos en virtud de la liquidación de la cartera, lo anterior, “para que se tengan en cuenta en el valor del capital relacionado como perjuicio” por un valor total de $217’756.360.
Por todo lo anterior, para esta Sala resulta evidente que no hay certeza del daño alegado, en vista de que la demandante todavía cuenta con una posibilidad de recuperar la inversión realizada por una vía extrajudicial. Ciertamente, se probó que, durante el trámite de la liquidación de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”, el cual, según el material probatorio, todavía no ha culminado: i) a la demandante se le reconoció como inversionista, y ii) se le han devuelto varias sumas de dinero de las inversiones realizadas, incluso durante el transcurso de este proceso, se le han retornado montos de dinero de las inversiones, por lo que todavía cuenta con la posibilidad de recuperarlas en tal trámite.
En un caso similar, esta Subsección se pronunció en la providencia del 4 de febrero de 2022, mediante la cual se denegaron las pretensiones al establecerse que el Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 11 daño alegado era inexistente23.
En la decisión se indicó que la causa pretendi estaba dirigida a obtener la recuperación de los dineros que la demandante supuestamente perdió al haber depositado en la sociedad Interbolsa S.A. S.C.B. la que, a su parecer, no fue correctamente vigilada por la Superintendencia Financiera ni la Superintendencia de Sociedades. La Sala estableció que, según el material probatorio, se acreditó que la demandante había presentado la demanda cuando el proceso de la liquidación judicial de la entidad Interbolsa S.A. S.C.B. no había culminado, en sus términos, “se ejerció de manera anticipada” de manera que no había certeza de que incluso, terminado el proceso de liquidación, la demandante no recuperaría el dinero invertido en dicha sociedad.
Se transcriben los siguientes apartes de la providencia para mayor ilustración: De hecho, el daño no es futuro, pues no se probó que la demandante se encuentre ante una amenaza cierta, inminente, irreversible e irremediable de que no recibirá el pago de su acreencia, y no existe prueba -proveniente de la vocera del Patrimonio Autónomo Interbolsa “PARAP INTERBOLSA”- que permita afirmar la producción de un daño cierto que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en su patrimonio, o que indique que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la demandante24.
Como consecuencia, para la Sala, no se encuentra demostrado el daño, de acuerdo con las características señaladas por la jurisprudencia de esta Sección, en cuanto a que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable25, anormal26 y que se trate de una situación jurídicamente protegida27. Bajo ese contexto y en línea con el antecedente jurisprudencial previamente señalado, huelga decir que el daño solo es indemnizable cuando reúne las condiciones de ser personal, directo y cierto, pero, en el presente caso, la Sala advierte que el daño alegado en la demanda no cumple con la característica de ser cierto y ante la falta de certeza de la ocurrencia del daño, no es posible estudiar si 23 Consejo de Estado.
Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Expediente No, 62244 M.P. Martha Nubia Velásquez 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
“Original de la cita: Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG”. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Original de la cita: Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.
“por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Original de la cita: Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG”.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 12 este es atribuible a una supuesta omisión en las funciones de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera sobre SAI Interbolsa S.A. Todo lo anterior significa que la parte actora desatendió lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
En otras palabras, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le imponía la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó al proceso oportunamente la prueba idónea y eficaz que diera cuenta del daño alegado. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A el día 10 de agosto de 2017, por los motivos expuestos en esta providencia. 6.
Costas Procedencia de la condena en costas De conformidad con el artículo 18828 del CPACA y con la disposición especial del artículo 36529 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso, a la demandante, pues ello obedece a un factor objetivo.
El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante en esta instancia, debido a que se negaron las pretensiones de la demanda.
La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012. 28 “CPACA. Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 29 “CGP.
Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (subrayado fuera del texto). Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 13 Agencias en derecho En relación con las agencias en derecho, la Sala resolverá sobre las causadas en esta instancia, toda vez que corresponde a un aspecto propio de la sentencia que debe ser resuelto.
En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. a. Se trata de un proceso en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia. b. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho, se observa que la entidad actuó de manera oportuna e intervino en las mismas para su defensa.
A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.
Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: ACUERDO 1887 DE 2003 (junio 26) Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho (…) Artículo 2—Concepto.
Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). Artículo 3—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 14 equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…) Artículo 5—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. Artículo. 6—Tarifas.
Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…). III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.2. Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a cargo de la entidad demandada y a favor de los demandantes en esta instancia, la suma equivalente al 1% de las pretensiones, esto es $8’222.974,33.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A el día 10 de agosto de 2017.
SEGUNDO: Se CONDENA en costas a la parte actora en esta instancia, conforme a lo manifestado en esta providencia. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.
TERCERO: Se fija por agencias en derecho a favor de la entidad demandada causadas en esta instancia, la suma de ocho millones doscientos veintidós mil novecientos setenta y cuatro pesos con treinta y tres centavos ($8’222.974,33).
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00503-01 (60153) Actor: Fundación de Asesoría en Liquidación Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 15 de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF