Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: Demandantes: Demandado: Referencia: 500012331000201100244 01 (60836) Domingo Mena Moreno y otros La Nación-Fiscalía General de la Nación y otros Acción de reparación directa Tema 1: Privación injusta de la libertad — Ley 906 de 2004 Subtema 1.1: Falta de acreditación del daño antijurídico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, con fundamento en la prelación aprobada por Acta No. 10 del 25 de abril de 20131, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 21 de septiembre de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS El 21 de octubre de 2008, Domingo Mena Moreno fue capturado como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, debido a la denuncia en su contra presentada por la madre de la menor ofendida. El 11 de mayo de 2009, el Juzgado Penal del Circuito de Acacías, Meta, con funciones de conocimiento, profirió sentencia absolutoria, al considerar que las pruebas obrantes demostraban la responsabilidad penal del encartado.
El demandante, que afirma haber sido privada injustamente de la libertad, no aportó prueba documental de la decisión judicial de imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda Pretenden los accionantes que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación-Fiscalía General de la Nación y de la Nación-Rama Judicial, con ocasión de la privación de la libertad que soportó Domingo Mena Moreno, dentro de la investigación criminal adelantada por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia: El Tribunal Administrativo del Meta, en auto del 23 de noviembre de 2011, dispuso la admisión de la demanda. El auto admisorio fue notificado en debida forma2. 1 En la mencionada acta, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aprobó: "los expedientes que están para fallo en relación con privación injusta de la libertad, (ii) conscriptos y, (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno ( )». 2 Auto admisorio de la demanda y constancias de notificación, f. 280, 300 y 301, c. 2.
Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros Dentro el término para contestar la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación refirió que su actuación se ciñó al mandato constitucional de ejercitar la acción penal e investigar los hechos delictivos. Agregó que, como ente investigador, no tiene la potestad de privar de la libertad a un individuo, toda vez que esta facultad radica exclusivamente en los jueces penales competentes, y que el eventual daño se habría causado con la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Acacías3.
Por su parte, la Nación-Rama Judicial, al contestar la demanda, manifestó que el juez de control de garantías actuó con apego a la ley y encontró reunidos los requisitos para imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía. Añadió que en el proceso penal seguido en contra del demandante existía suficiente material probatorio que comprometía su responsabilidad en el ilícito investigado.
Sin embargo, en la etapa del juicio oral, la Fiscalía no logró probar su culpabilidad, por lo que tuvo que ser absuelto en aplicación del principio in dubio pm reo& Vencida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Así lo hicieron la parte actora, la Nación-Rama Judicial, y la Nación- Fiscalía General de la Nación5.
El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda. Consideró en el presente caso se configuró el "culpa exclusiva de la víctima ", toda vez que fue la conducta del implicado la que dio lugar a la investigación penal, debido a que, aunque en el juicio oral no fue tenido en dienta el informe rendido por la Policía Judicial sobre la diligencia de inspección realizada en compañía de una defensora de familia y de la eventual víctima, este informe demuestra que Mena Moreno desplegó una conducta irregular, que dio origen a la investigación penal en su contra6. 2.4.
El recurso La parte actora interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que7: 2.4.1. La instrucción y formación del expediénte penal fue deficiente, circunstancia que llevo a que Domingo Mena Moreno fuera vinculado de 3 Contestación de la demanda, Nación-Fiscalia General de la Nación, f. 310, C. 2. 4 Contestación de la demanda, Nación- Rama Judicial, f. 338, c. 2.
Alegatos en primera instancia, f. 412 a 460, c. 1. 6 En la sentencia de primera instancia se anotó: "Cabe resaltar que, el mismo propietario de la residencia —el señor LUIS MARTIN VELASQUEZ SARA Y-, refiere que la habitación señalada por la menor como el sitio en que fue abusada, pernoctaba el aquí demandante DOMINGO MENA MORENO, quien residía en calidad de inquilino y le pagaba $30.000, mensuales.
II Si bien es cierto, dentro del proceso penal no se encontró una prueba directa que incriminara al señor DOMINGO MENA MORENO en el delito investigado, lo cierto es que, para esta Corporación, los señalamientos que realizó la menor agredida, en la diligencia realizada el 18 de noviembre de 2008, merecen toda credibilidad, y por ende resultan suficientes para demostrar que el aquí demandante participó en los hechos en virtud de los cuales fue privado de la libertad, razón por la cual se configura, la culpa exclusiva de la víctima, pues, la niña, a pesar de su corta edad y que transcurrió un tiempo prudencial entre el hecho y la inspección judicial, demostró la fijación del recuerdo traumático a su memoria, recordando incluso la habitación en la que sucedió, la que tres meses atrás, cuando ocurrió el hecho correspondía al actor.
II Por ende, no puede pretender el demandante, que además de haberse exonerado de la condena dentro de proceso penal, con la aplicación de la figura del in dubio pro reo, ahora deba indemnizársele los perjuicios irrogados con dicha privación, pues, coma ya se dijo, las pruebas allegadas demuestran que fue él quien con su conducta dio origen a la investigación penal y a su posterior detención preventiva ( )". 7 Recurso de apelación, f. 477 a 515, c. ppal. 2 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros manera injusta a una investigación, en la que fue privado de su libertad, en contra de los principios constitucionales del debido proceso, presunción de inocencia, proporcionalidad y razonabilidad de la medida. 2.4.2.
La Fiscalía General de la Nación causó un daño antijurídico a los demandantes que, desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva, le es imputable, en la medida en que ellos no tenían el deber jurídico de soportarlo. 2.4.3. Domingo Mena Moreno no debió ser vinculado a un proceso penal, con fundamento en premisas poco claras, el cual culminó por falta de pruebas, pues el Estado cuenta con los medios para adelantar un juicio encaminado a la consecución de la justicia material, no un juicio basado en deducciones que lesionen a los particulares involucrados. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 26 de febrero de 20188, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 21 de septiembre de 2017. Finalmente, por auto del 24 de abril de 20189, corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo.
La parte demandante presentó sus alegatos, en los que reiteró su solicitud de que se condene a la parte demandada, por la falla en el servicio que generó la privación injusta de la libertad de Domingo Mena Moreno. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, en sus alegatos, manifestó que el daño invocado en la demanda no le es imputable, puesto que el comportamiento inadecuado y reprochable de la víctima desencadenó la investigación penal adelantada en su contral°.
El Ministerio Público emitió su concepto, en el que sugirió confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, tanto a la Fiscalía General de la Nación como al Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías, no se le podía exigir una actuación diferente a la que realizaron, en aras de salvaguardar el derecho preferente de los niños y niñas, teniendo en cuenta la conducta irregular del demandante, que provocó su vinculación al proceso penal". 2.6.
Impedimento Mediante auto de 9 de julio de 2019, el despacho declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer el presente asunto, por estar inmerso en la causal que dispone el numeral 12 del artículo 141 del CGP12. III. PROBLEMA JURÍDICO Auto que admite recurso de apelación, f. 520, C. ppal. 9 Auto de traslado, 24 de abril de 2018, f. 523, C. ppal. 1° Alegatos de conclusión, f. 564 a 630, C. ppal. l' Alegatos de conclusión, f. 632 a 641, C. ppal. 12 Samai, indice 26. 3 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros 3.1.
De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ("CGP") — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188713-14— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".
Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarsé oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir tipa decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"15. 3.2.
En este orden de ideas, de acuerdo con los cargos de las apelaciones, es preciso resolver el siguiente problema jurídico: ¿Son patrimonialmente responsables la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial por la privación de la libertad de Domingo Mena Moreno, como consecuencia de la detención preventiva impuesta en un proceso penal adelantado en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentOs al fondo de la Mis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 y a la naturaleza del asunto16, así como al oportuno ejercicio que del medio de control hizo la parte demandante, ya que presentó su demanda dentro de los dos (2) años previstos en el artículo 136.8 del CCA17, según dieron cuenta las pruebas obrantes en el expediente así: i) el Juzgado Penal del Circuito de Acacías profirió sentencia absolutdria que quedó debidamente 13 "Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. II Sin embargo, los recursos interpuestos la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. [ " (subrayado fuera del texto original). 14 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso AdministratiVo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(14 15 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.; auto del 9 de septiembre de 2008, red. núm. 11001-03-26-000-2008-0009-00(34985). 17 Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación en los eventos en los 'que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410). 4 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros ejecutoriada el once (11) de mayo de dos mil nueve (2009)18; ii) la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), lo que interrumpió el término de caducidad hasta la audiencia de conciliación que se declaró fallida el veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011)19; iii) y la demanda fue presentada el seis (6) de mayo de dos mil once (2011), cuando aún no estaba vencido el término de caducidad. 4.1.2.
Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los demandantes Domingo Mena Moreno y Luz Dary Mena Solórzano, que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa, por cuanto acreditaron ser el directo afectado con la privación de la libertad y su hija2°. Y, en lo que atañe al extremo pasivo de la Os, la Sala encuentra legitimada en la causa a la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, por ser los órganos que intervinieron en la actuación que la parte actora considera le generó un daño antijurídico. 4.2.
Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.2.2.
La Ley 906 de 2004, vigente para el momento de los hechos, prescribe medidas de aseguramiento privativas de la libertad21, cuando el juez de control de garantías, a petición de fiscal, infiera razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre que la medida resulte necesaria para evitar que el imputado obstruya la administración de justicia, constituya un peligro para la sociedad o la víctima, o sea probable que no comparezca al proceso o cumpla la sentencia22.
El análisis de la necesidad, a su vez, no debe basarse en fórmulas generales o abstractas, sino con arreglo a las circunstancias en medio de las cuales se desarrolla el proceso y las que rodearon la comisión del delito en el caso concreto23. Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad pueden ser de detención preventiva en establecimiento carcelario o en la residencia del imputado.
La primera procede cuando se trate de delitos cuya competencia corresponda a los jueces penales de circuitos especializados o el delito investigado tenga pena de cuatro (4) 18 Acta de lectura de la decisión en la que se dejó constancia del traslado que se corrió a las partes y de la ejecutoria de la sentencia, f. 132, c. 2. 19 Acta de audiencia de conciliación extrajudicial, f. 102, c. 1. 20 Registro civil de nacimiento, numero serial 800201-03357, f. 283, c. 2. 21 "Artículo 307.
Son medidas de aseguramiento: II A. Privativas de la libertad II 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. II 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; [ ]". 22 "Artículo 308. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: II 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. II 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. II 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. [ ]". 23 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-469 de 2016, fundamento jurídico 20; y sentencia C-123 de 2004, fundamento jurídico 5. 5 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros años o más24.
Dicha medida, puede ser sustituida por las de detención en el lugar de residencia, cuando sea suficiente para el cumplimiento de los fines, conforme a la vida personal, laboral, familiar o social del irnputado28. La definición del tipo de medida cautelar impuesta debe atender a "juicios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -o ponderación-, que en cada caso en concreto debe aplicar el juez de garantías, a fin de establecer si la restricción de los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, intimidad y libertad general de acción es admisible o no"26.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justiciar ha precisado, a su vez, que la Ley 906 de 2004 reguló unos medios cognoscitivos, propios de la fase de indagación e investigación en la que, al no haberse celebrado la audiencia pública en la que se surte la contradicción, no son pruebas, pero fundamentan decisiones que en el proceso se adopten.
De tales medios forman parte los informes de investigador de campo y de investigador de laboratorio, también conocidos como informes policiales y periciales28. En ellos, pueden incorporarse las entrevistas realizadas por policía judicial, en lo que resulta "importante que hayan sido recaudadas o ratificadas bajo juramento ante las autoridades autorizadas por el Código, con el fin de que sus fuentes adquieran vinculación legal con los compromisos de verdad y lealtad procesal, y que la pretensión se torne sumariamente seria".
Con todo, la estricta coherencia que debe ser observada con la comprensión que se ha hecho del daño antijurídico como aquel quebranto que el titular del patrimonio lesionado no está obligado a soportar29, lleva a entender que, en algunas ocasiones, el daño causado con plena observancia de la ley y de la principialística rectora de la actuación del órgano demandado puede, sin embargo, resultar intrínsecamente injusto.
Esa la razón por la que el juicio relativo a la juridicidad del daño no se agota con la verificación de la observancia del actuar conforme a derecho positivo de la autoridad que causó el daño, verificación que siempre viene necesaria para preservar el sentido correctivo y propedéutico que cumple el juicio de responsabilidad estatal aquiliana y, por el contrario, debe extenderse al análisis de 24 "Artículo 313.
Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: II 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. II 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años". 25 'Articulo 314 Sustitución de la detención preventiva.
La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: II I. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. [ ]". 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto del 11 de agosto de 2021, AP3483-2021, radicación 59.710. 27 Auto del 15 de octubre de 2008, revisión núm. 29626. 25 'Artículo 209.
Informe de investigador de campo. El informe del investigador de campo tendrá las siguientes características: a) Descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados en la actividad investigativa a que se refiere el informe; b) Descripción clara y precisa de los resultados de la actividad in antes mencionada; c) Relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como de su recolección, embalaje y sometimiento a cadena de custodia; d) Acompañará el informe con el registro de las entrevistas e interrogatorios que hubiese realizado.
II Artículo 210. Informe de investigador de laboratorio. El informe del investigador de laboratorio tendrá las siguientes características: a) La descripción clara y precisa del elemento material probatorio y evidencia física examinados; b) La descripción clam y precisa de los procedimientos técnicos empleados en la realización del examen y, además, informe sobre el grado de aceptación de dichos procedimientos por la comunidad técnico-científica; c) Relación de los instrumentos empleados e información sobre su estado de mantenimiento al momento del examen; d) Explicación del principio o principios técnicos y científicos aplicados e informe sobre el grado de aceptación por la comunidad científica; e) Descripción clara y precisa de los procedimientos de su actividad técnico-científica; 0 Interpretación de esos resultados". 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 1992, exp. 6771. 6 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros su conformidad con la justicia. Así lo reclama un correcto entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.
Esa injusticia, cuando de una privación de la libertad personal por causa de detención preventiva dispuesta con ocasión de una investigación penal se trata, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, no puede determinarse linealmente a partir del resultado absolutorio o equivalente, del proceso penal.
Tampoco emerge de forma automática por descarte de la antijuridicidad que reposa en la causación del daño3°. Debe surgir, una inadecuada relación entre los fines que se pretendían satisfacer con la medida31-32, y los elementos de juicio invocados por el operador jurídico con sustento en los medios materiales probatorios recabados, de modo tal que se reduzca a una apariencia de la responsabilidad del implicado en el asunto (razonabilidad).
Además, la medida de aseguramiento no puede equivaler o superar el monto de pena previsto para el delito33. Ahora bien, en el procedimiento penal adelantado, el nivel de certidumbre sobre la responsabilidad del imputado debe incrementarse a medida que avanza el proceso, pasando de la inferencia razonable, al formular la imputación, a la probabilidad de verdad de la existencia de la conducta delictiva y la autoría o participación del imputado, cuando se acuse35, y luego al convencimiento que supere la duda 3° «[E]I juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. [1".
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 2018. 31 "Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva".
CORTE IHD, Caso Suárez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, serie C N° 35, párr. 77. 32 "Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.
Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. [ ] 105. Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionaridad)". COMISIÓN IDH.
Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 100 y 102 y 105. 33 "La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena.
Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción".
CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. 34 LEY 906 DE 2004. "Artículo 287.8 fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda". 35 LEY 906 DE 2004. "Artículo 336. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de vendad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o participe". 7 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros razonable38 requerido, por último, para dictar sentencia condenatoria que supere la presunción de inocencia37. 4.2.3.
De esta manera, comoquiera que en segunda instancia corresponde establecer si a la parte actora se le causó un daño por el cual deban responder los órganos demandados, es menester analizar si a la víctima directa de la privación de la libertad se le ocasionó un daño antijurídico. Con tal fin, se estudiará si la medida que afrontó Domingo Mena Moreno es constitutiva de una privación injusta o, lo que es lo mismo, reúne los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. 4.2.4.
En cuanto al daño, entendido como el menoscabo a un interés jurídico tutelado, la parte actora lo hizo consistir en la privación de la libertad de Domingo Mena Moreno, lo que esta Subsección encuentra acreditado con la copia del acta de derechos del capturado, la boleta de libertad del 1 de abril de 200938 y, con la providencia del 11 de mayo de 2009, en la que el Juzgado Penal del Circuito de Acacías dejó constancia de la libertad otorgada al procesado, una vez se anunció el sentido del fallo.
Es así, como, a pesar de que la Sala no cuenta con el registro de la audiencia en la que se adoptó la decisión de imposición de la medida de aseguramiento, los demás elementos de prueba permiten inferir que existió una privación de la libertad, con ocasión del proceso penal adelantado en contra del demandante, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 4.2.5.
Ahora bien, aunque se encuentre acreditada la existencia de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, que en si misma constituye un menoscabo en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional38, para que este daño tenga carácter antijurídico, es necesario verificar que la autoridad que impuso la medida privativa de la libertad obró al margen de la normativa que determina la competencia, los requisitos formales y procedimentales, los motivos, la necesidad o el estándar de la prueba que debe prestar fundamento a la medida restrictiva de la libertad".
De ahí, que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si se observó la normativa rectora del asunto, y si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido. Pues bien, con las pruebas aportadas al presente proceso, fueron acreditados los siguientes hechos: 4.2.5.1.
El 21 de octubre de 2008, Domingo Mena Moreno fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía, en virtud de la orden de captura dictada con ocasión de la denuncia presentada en su corta, como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. En el expediente obra el informe con el que la Policía Judicial dejó a disposición de la Fiscalía al capturado y el acta de derechos del capturada". 4.2.5.2.
De acuerdo con el recuento procesal anotado en la sentencia absolutoria, el 21 de octubre de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de 36 LEY 906 DE 2004. "Artículo 372. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe". 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre de 2018, exp. 46328. 38 Boleta de libertad f. 122 o 226, C. 2. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 18960, y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 40 I bid. 41 Informe de Policía Judicial dejando a disposición de la Fiscalía al capturado y acta de derechos del capturado, f. 128 a 130, c. 1. 8 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros Acacias (Meta), con funciones de control de garantías, legalizó la captura de Mena Moreno, formuló imputación en su contra, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario42. 4.2.5.3.
El 26 de enero de 2009, el Juzgado Penal del Circuito de Acacías realizó audiencia de formulación de acusación, en la que se acusó a Domingo Mena Moreno por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años43. 4.2.5.4. El 11 de mayo de 2009, el Juzgado Penal del Circuito de Acacías, con funciones de conocimiento, profirió sentencia absolutoria a favor de Domingo Mena Moreno, al tomar en consideración que el testimonio directo de la menor agredida sexualmente no fue traído a juicio, y la responsabilidad del acusado no puede cimentarse exclusivamente en pruebas de referencia, según lo preceptuado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto, en la sentencia se anotó: "[D]e esta manera tenemos que los elementos materiales probatorios acopiados en la audiencia de juicio oral, se concretan en el testimonio de ADRIANA MENESES (madre de la menor], RUBÉN DAR (O PARRADO, ALEXANDER LADINO ROMERO, MIRYAM PATRICIA PACHÓN GUATIVA y PAOLA ANDRE BEYRA, la documental de inspección al lugar de los hechos y el álbum fotográfico y la pericial.
Para sustentar el fallo hemos de referimos en primer lugar a la ausencia de actividad investigativa de la Fiscalía y sus dependencias colaboradoras comoquiera que quedó acéfala en el juicio la autoría y responsabilidad del acusado, al constatar que el ente instructor solo probó la parte objetiva del delito en lo que tiene que ver con la realización de la conducta punible, pero no logró establecer con prueba directa la responsabilidad penal de DOMINGO MENA MORENO, pues no se llevó al juicio el testimonio de la menor presuntamente ofendida, a pesar de habérsele recibido entrevista y estar según ello en capacidad para testimoniar.
La Fiscalía sustenta la acusación en el testimonio de ADRIANA MERCEDES MENESES, madre de la menor presuntamente ofendida, cuando relata que por observación directa se dio cuenta que su hija presentaba enrojecimiento en la zona vulvar, por lo que indagó a la menor sobre el particular y es cuando la niña le manifestó que un señoría tomó de las manos y la llevó a la casa donde residía y en ese lugar le manipuló la vagina y le introdujo los dedos.
Atestaciones que fueron corroboradas con el dictamen médico legal sexológico de 5 de febrero de 2008 que concluye que el área genital presentaba enrojecimiento de labios mayores e himen con edema y equimosis en el mismo lo que indica manipulación reciente a ese nivel ( ). Tenemos entonces que la conducta imputada está probada objetivamente, pero en cuanto a la responsabilidad del acusado no existe prueba que incrimine de manera directa a DOMINGO MENA MORENO, como la personas que abusó de la menor, POR QUE SI BIEN SE EVACUARON EN EL JUICIO ALGUNOS TESTIMONIOS ( ) se torna en prueba de referencia sobre la cual, por sí sola no se puede edificar una sentencia condenatoria ( )"". 4.2.6.
La Sala advierte que para el delito por el que fue procesado el demandante, la normativa penal contemplaba la procedencia de la medida de detención preventiva, pues la conducta punible estaba regulada en el artículo 208 del Código 42 Contenido de la sentencia absolutoria, f. 133 o 237, c. 2. 43 Ada de audiencia de formulación de acusación, 26 de enero de 2009, f 63 o 167, c. 1. 44 Sentencia penal absolutoria, f 148, c. Anexo 2. 9 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros Penal, que establecía una pena privativa de la libertad que oscilaba entre 4 a 8 años", para la época de los hechos, por lo que superaba la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, para la determinación de la medida de aseguramiento". 4.2.7.
Ahora, al plenario fueron allegados los elementos probatorios con los que la Fiscalía acompañó su escrito de acusación, entre estos: el formato único de noticia criminal, el informe técnico médico legal sexológico, el informe de investigador de campo y el informe de valoración sicológica de la menor. Así mismo, obran en el plenario el acta de derechos del capturado, el acta de la audiencia de acusación, la sentencia penal absolutoria y la respectiva boleta de libertad, documentos que, si bien dan cuenta de la existencia del proceso penal, adelantado en contra del demandante por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y de la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad.
Sin embargo, en el expediente no obra registro de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en la que el Juzgado Penal de Control de Garantías se pronunció sobre la imposición de la medida, con las cuales se podría determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a tomar la decisión que impactó el bien jurídico tutelado.
Con fundamento en el contenido de las pruebas allegadas al expediente, se podría inferir que la privación de la libertad del demandante fue dictada en el proceso, en virtud de: i) la denuncia que lo señaló como autor del delito47; ii) el informe médico que dio cuenta de la agresión sexual que sufrió la menor"; iii) la diligencia de inspección a lugares durante la cual la menor indicó la habitación en la que residía Mena Moreno como el sitio en el que fue agredida sexualmente"; iv) el informe de valoración psicológica que dio cuenta de la capacidad de la menor para relatar su experiencia, así como la afectación que implicó la vulneración a su integridad sexual5°.
No obstante, la Sala no cuenta con información que le permita conocer la valoración que de estos elementos de convicción realizó el juez penal de control de garantías y que lo llevaron a adoptar la decisión de imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del demandante. La Sala tampoco cuenta con pruebas que den cuenta de los motivos por los cuales fue solicitada una medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del demandante.
De esta forma, resulta imposible realizar un análisis sobre los presupuestos para la procedencia de la medida que el actor reclama fue injusta, sin los cuales no es posible determinar si el actor sufrió el daño antijurídico cuya reparación pretende, ya que para ello es necesario analizar si la decisión estuvo sustentada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que dicta el ordenamiento jurídico penal.
Esto importa, puesto que la decisión de absolución no es, en sí misma, denotativa de la arbitrariedad de la medida privativa de la libertad, sino que, de acuerdo con el Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. 46 Artículo 313.
Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 368, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: ( ) 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 47 Formato único de noticia criminal, f. 110, c. 1. 48 Dictamen médico legal sexológico, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, f. 116, c. 1. 49 Acta de inspección a lugares, f. 113 o 217, c. 2. 5° Informe de valoración sicológica, ICBF, f. 123 a 126, c. 1. 10 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros principio de progresividad, deben analizarse las actuaciones en sincronía con el momento procesal en que ocurran y, en el presente caso, no se allegaron pruebas para determinar las razones que fundaron la imposición de la medida y, antes bien, a partir del material allegado, es posible inferir que para ese pretérito estadio procesal se contaba con elementos de juicio que condujeron a divisar la tipicidad de la conducta penal endilgada.
De esta forma, la Sala considera que, a pesar de que la medida de aseguramiento decretada en contra de Domingo Mena Moreno fue revocada, en virtud de la sentencia de absolución, los elementos de prueba aportados al proceso no son suficientes para demostrar la antijuridicidad del daño, que permita calificar como injusta la privación de la libertad que soportó el demandante. 4.2.8.
Ahora, vista desde uno de sus extremos, no consulta en lo más mínimo el principio de justicia, que una persona deba soportar la carga de garantizar los fines de una medida cautelar lesiva de su libertad, por causa de una apariencia de responsabilidad a cuya configuración fue totalmente ajeno, por ejemplo, porque el hecho investigado no ocurrió, o porque habiendo ocurrido, el procesado fue totalmente ajeno a su consumación, pese a lo cual, pruebas e indicios edificados al margen de su conducta crearon la apariencia de su ocurrencia o participación. El establecimiento de esta relación demandará estudio, por parte del juez de la responsabilidad en cada asunto en concreto, de los fundamentos de hecho que planteó la víctima al momento de formular su demanda de reparación, tanto como de los hechos que revelan las pruebas practicadas y decisiones tomadas en la investigación penal y válidamente traídas al contencioso de reparación. De cualquier manera, una elemental consecuencia con la carga de transparencia51 que pesa sobre la decisión judicial, demanda del juez, dar cuenta de las razones que determinan su juicio allende la mera empatía con la víctima y más allá de sus intuiciones.
Sin embargo, en el presente caso, merced de la parca actividad probatoria de la parte actora, la Sala no cuenta con elementos de juicio para determinar si la medida se impuso a expensas de alguna apariencia y, por tanto, la Sala concluye que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar que el daño padecido es de carácter antijurídico. 4.2.9.
Por tanto, como los elementos de prueba aportados al proceso son insuficientes para demostrar que la privación de la libertad que soportó el demandante sea de carácter injusto, pues para ello sería necesario analizar si la decisión que la impuso se ajustó o no a los lineamientos legales y constitucionales para el efecto, conforme a la perceptiva del artículo 177 del CPC, que prevé que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", se impone concluir que el accionante no honró la carga que le asistía, de demostrar que la medida de aseguramiento que soportó Domingo Mena Moreno, como afirmó en la demanda, fue injusta.
Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en la que el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta negó las súplicas de la demanda. 51 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-405 de 2021, fundamentos jurídicos 92 y 150; entre otras. 11 Radicado: 500012331000201100244 01 (60836) Demandante: Domingo Mena Moreno y otros V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 21 de septiembre de 2017, que NEGÓ las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAl1tEÑRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ L QUE M ' Magistrado R2 Aclaración de voto. Cfr. Rad. 36.146-15 #1, Rad. 34.626-17, Rad. 41.67t-18, Rad. 46.947-18 #2 y Rad. 45.655-19 #2. 12