Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: CARLOS SOCARRAS BERTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Contra sentencias que denegaron pretensiones en proceso de nulidad y restablecimiento.

Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia del 5 de febrero de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Carlos Alberto Socarras Bertiz por respecto (sic) del defecto fáctico y el sustantivo, de acuerdo con las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Carlos Alberto Socarras Bertiz en lo relacionado con el desconocimiento del precedente alegado, por los argumentos expuestos. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 7 de noviembre de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y a través de apoderada, Carlos Socarras Bertiz pidió la protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la sentencia del 29 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que confirmó la decisión de denegar pretensiones de nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Socarras Bertiz como subdirector grado II del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Bolívar del SENA. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Tutelar el DERECHO FUNDAMENTAL al debido Proceso y al Acceso a la Administración de Justicia, Igualdad y Derecho de Defensa del señor CARLOS SOCARRAS BERTIZ, que fueron vulnerados por la sentencia judicial emitida el día 29 de julio de 2022 y notificada mediante correo electrónico el día 04 de mayo de 2023 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN 005 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de derecho, radicado No. 13001-33-33-008-2013- 00458-01.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN 005, que deje sin efectos la sentencia judicial emitida el día 29 de julio de 2022 y notificada mediante correo electrónico el día 04 de mayo de 2023 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN 005 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de derecho, radicado No. 13001-33-33-008-2013-00458- 1 Índice 1 de Samai Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 01 y prefiera nueva decisión en la que se valoren los hechos de la demanda y las pruebas aportadas, relacionadas con el desconocimiento de la prueba indiciaria como medio de prueba para acreditar la desviación de poder en actos administrativos. 3.

Hechos Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 3.1. Actuación administrativa Mediante Resolución No. 00679 de 30 de marzo de 2012, el SENA abrió convocatoria para ocupar el cargo de subdirector, grado II, del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Bolívar. Mediante Resolución No. 01477 de 2012, el SENA designó al demandante en el cargo de subdirector de centro, grado 02, del centro de comercio y servicios y tomó posesión el 1º de agosto de 2012.

Mediante Resolución No. 739 del 24 de mayo de 2013, el SENA declaró insubsistente el nombramiento del señor Socarras Bertiz. 3.2. Actuación judicial Carlos Alberto Socarras Bertiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el SENA para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 739 del 24 de mayo de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reintegro y pago de los salarios y prestaciones causadas desde la desvinculación. La demanda se adelantó bajo el radicado 13001-33-33-008-2013-00458-00 y correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, que, por sentencia del 9 de septiembre de 2015, denegó las pretensiones de la demanda.

Explicó que el demandante no demostró que el acto hubiera sido dictado con desviación del poder, que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento porque el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que permitía el retiro del servicio en ejercicio de facultades discrecionales. Inconforme con la decisión, el señor Socarras Bertiz apeló y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 29 de julio de 20222, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió en los siguientes vicios: Defecto fáctico debido a que el Tribunal Administrativo de Bolívar valoró de manera indebida las pruebas que servían como antecedentes del acto administrativo que declaró la insubsistencia y omitió valorar de manera integral las pruebas documentales y testimoniales que daban cuenta de los actos previos a la declaratoria de insubsistencia que demostraban la desviación del poder.

En concreto, señaló que existían documentos y testimonios que demostraban que el demandante fue objeto de persecución laboral, porque no le fue entregado a tiempo el celular y vehículo asignados al cargo, que fue desligado de las funciones de contratación y talento humano, le fueron abiertas investigaciones disciplinarias y 2 Notificada por correo electrónico del 4 de mayo de 2023 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auditorías especiales tras denunciar hechos de aparente corrupción en la contratación, y que fue denunciado por supuesto acoso laboral.

Que, de haber valorado las pruebas de forma debida e íntegra, el tribunal demandado habría concluido que el SENA incurrió en desviación del poder al declarar insubsistente al señor Socarras Bertiz, porque el retiro obedeció a razones ajenas al buen servicio. Que, en todo caso, cuando se alega desviación del poder el juez debe acudir a la prueba indiciaria ante la inexistencia de prueba directa.

Que de haberse realizado la inferencia lógica de la prueba indiciaria se hubiese constatado el hilo conductor entre las denuncias de corrupción, las retaliaciones contra el señor Carlos Socarras Bertiz y la declaración de insubsistencia y, de nuevo, se hubiera concluido que la declaratoria de insubsistencia no fue producto del buen servicio y la autonomía que goza la administración pública para disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino producto de retaliaciones propias de la desviación de poder.

Defecto sustantivo porque el Tribunal Administrativo de Bolívar no acudió a la prueba indiciaria prevista en el artículo 242 del C.G.P. Que, ante la inexistencia de un medio probatorio directo, se debe acudir a los medios probatorios indirectos y el convencimiento de esa prueba está supeditado a la convergencia de múltiples indicios que permitan inferir lo desconocido a través de un nexo lógico con los hechos probados.

Desconocimiento del precedente pues, según el demandante, en un caso de circunstancias análogas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B3, declaró la configuración de la desviación del poder como causal de nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción tras considerar que las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia constituían indicio serio de que lo pretendido no era el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante.

Que esa sentencia era aplicable al caso del señor Carlos Socarras Berniz. 5. Intervenciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. Explicó que la acción de tutela estaba siendo usada como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los argumentos coincidían con los que ya fueron objeto de estudio por parte de ese tribunal.

El Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena pidió que se declarara improcedente la acción de tutela porque las sentencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no adolecen de ninguno de los defectos alegados. La directora del SENA Regional Bolívar solicitó que se declarara improcedente o se denegara la solicitud de amparo.

Que la tutela no cumplía ninguno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y lo que se advertía era que la parte actora pretendía continuar con el debate ya resuelto en el proceso ordinario. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de febrero de 2011, Exp. 25000-23-25-000- 2002-00492-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a los defectos alegados por el señor Socarras Bertiz, dijo que no se configuraban porque la sentencia cuestionada fue dictada conforme con las normas y jurisprudencia aplicables junto con las pruebas aportadas al proceso que no lograron desvirtuar la legalidad del acto demandado. 6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 5 de febrero de 2024, declaró improcedente la acción de tutela respecto de los cargos de defecto fáctico y sustantivo y denegó lo relacionado con el desconocimiento del precedente. Explicó que los argumentos expuestos en el defecto fáctico no cumplían con el requisito general de relevancia constitucional porque pretendía revivir un debate ya resuelto por el juez natural.

Que las pretensiones relacionadas con el defecto sustantivo no cumplían el requisito de subsidiariedad porque el demandante pudo pedir en el proceso ordinario que se utilizara la prueba indiciaria para probar la desviación del poder y no lo hizo, luego la acción de tutela no es el mecanismo para subsanar oportunidades procesales vencidas.

Finalmente, señaló que no se configuraba el desconocimiento del precedente, pues en la providencia invocada como desconocida se demostró que la insubsistencia fue consecuencia de la calificación que el subdirector hizo a una empleada y que se negó a modificar y esa situación difería de la demandante. Uno de los magistrados que integró la sala de decisión aclaró voto en el sentido de señalar que las pretensiones relacionadas con el defecto fáctico si cumplían con el requisito de relevancia constitucional.

Que el hecho de que los argumentos coincidieran con los expuestos en el recurso de apelación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no era suficiente para declarar la falta de cumplimiento de ese requisito. Que, por lo tanto, el cargo debió ser estudiado de fondo y denegado, porque el tribunal demandado no omitió valorar el material probatorio aportado al proceso, ni incurrió en valoración arbitraria de las pruebas.

Que, por el contrario, explicó que la sola existencia del proceso disciplinario no implicaba que la declaratoria de insubsistencia hubiera sido motivada por una desviación de poder y que los testimonios solo daban cuenta de que el actor había tenido algunos pleitos con otros funcionarios y que había sido denunciado por acoso laboral. 7.

Impugnación La parte demandante impugnó y pidió que se revocara la sentencia de primera instancia. Para el efecto, reiteró de manera integral los argumentos y defectos desarrollados en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por Carlos Socarras Bertiz para dejar sin efectos la sentencia del 29 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que confirmó la decisión de denegar pretensiones de nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Socarras Bertiz como subdirector grado II del Centro de Comercio y Servicios de Regional Bolívar del SENA.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala anticipa que confirmará de sentencia impugnada por cuanto los cargos relacionados con los defectos fáctico y sustantivo no cumplen con el requisito general de relevancia constitucional ni tampoco se configuró el desconocimiento del precedente.

Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional, y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por un lado, los requisitos generales4 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos5 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03- 15-000-2020-05131-006, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional.

En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. 4.

Análisis del caso concreto De la revisión de la solicitud de amparo, la Sala advierte que los cargos formulados por el demandante relacionados con los defectos fáctico y sustantivo por no declarar probada la desviación del poder coinciden con los argumentos expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Básicamente, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, el señor Carlos Socarras Bertiz insiste en que era procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 739 del 24 de mayo de 2013, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de subdirector grado II del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Bolívar del SENA.

En efecto, en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, (resumido en la providencia de segunda instancia) se lee lo siguiente: (…) La parte demandante adujo, en resumen, que el a-quo no estudió a profundidad el cargo de desviación de poder propuesto contra el acto administrativo acusado, pues no analizó todos los medios de pruebas aportados que, a su juicio, demostraban el cargo de nulidad alegado.

Adujo que la demandada, abusando de la figura de la discrecionalidad y bajo la supuesta mejoría del buen del servicio, lo declaró insubsistente al considerarlo un obstáculo para los directivos del 4 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 5 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 6 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nivel regional y nacional del SENA, quienes, durante más de 10 años, cometieron actos de corrupción, sin que existiera un funcionario que se opusiera a dichos actos.

Las decisiones de la Dirección Nacional fue una retaliación en su contra, pues previo a la declaratoria de insubsistencia se le iniciaron 5 investigaciones disciplinarias, e incluso lo investigaron por tomar medidas contra los funcionarios que cometían actos de corrupción, tales como los señores Oscar Ocampo y Jaime Torrados. (…) iniciaron en su contra cinco procesos disciplinarios en menos de nueve meses de gestión y todos ellos con posterioridad a las censuras por actos de corrupción realizadas en contra de otros funcionarios.

A juicio del actor, todas las actuaciones descritas fueron actos de persecución en su contra, y como no pudieron demostrarle irregularidades en el ejercicio de su cargo, lo declararon insubsistente del mismo, lo que constituye desviación de poder. Alegó que el A-quo no tuvo en cuenta los testimonios rendidos en el proceso, que dieron cuenta de los actos de corrupción de la entidad.

Por su parte, en la acción de tutela, el actor alega que las pruebas documentales y testimoniales que obraban en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho demostraban la configuración de la desviación del poder como causal de nulidad del acto administrativo demandado. No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 29 de julio de 2022, que, en lo que interesa, consideró: Al proceso se allegaron pruebas documentales que dieron cuenta de las gestiones y desempeño del actor en el cargo de subdirector el centro de comercio y servicios del SENA durante el tiempo en que estuvo ejerciendo el cargo, así́ como distintas quejas ante director general del SENA en las que exponía situaciones irregulares al interior de la regional.

Para probar el vicio de desviación de poder en el que supuestamente incurrió́ la parte demandada, alegó que en su contra se iniciaron varios procesos disciplinarios con posterioridad a las denuncias realizadas por actos de corrupción en contra de otros funcionarios y que incluso fue desvinculado cuando uno de dichos procesos se encontraba en etapa de investigación. (…) Tal como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la actuación disciplinaria y la facultad discrecional son figuras jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, por lo tanto, no es posible sobreponer la acción disciplinaria sobre la facultad discrecional; pero lo que sí se debe hacer es llevar el proceso disciplinario en forma independiente, tal como ocurrió́ en el presente asunto. - Por otro lado, se tiene que el Consejo de Estado ha señalado que el cumplimiento de metas, la identificación de hallazgos, y el conocimiento de los mismos ante las autoridades competentes, respecto del cumplimiento de las funciones en forma eficiente, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.

La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solo a su titular permanencia en el cargo, puesto que lo normal es el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley exigen del funcionario. La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.

Para que el cargo de desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se generó́ o generará -con certeza, una desmejora del servicio público, situación que no se aprecia dentro del asunto.

Para efecto de probar la desviación de poder, se recaudaron los testimonios de los señores German Torres Aguilar y María del Pilar García. El primero de ellos afirmó ser representante estudiantil para época de los hechos, pero no dio cuenta de las razones por la que se declaró́ la insubsistencia; contrario a ello, señaló́ que se sorprendió́ con la expedición de dicho acto, porque el demandante “era una persona que hacía bien su trabajo”.

La segunda testigo, quien alegó ser contratista de la dependencia del demandante, si bien dio cuenta de los problemas que tuvo el demandante con otros funcionarios por la entrega de un celular y de una camioneta, así́ como de las funciones de contratación del demandante que habían sido delegadas a otra funcionaria, y de las auditorías realizadas a las gestiones del demandante, lo cierto es que esas circunstancias no dan cuenta de la supuesta desviación de poder imputada al acto acusado, pues tal como se señaló́, las razones de confianza deben así́ mismo ser consideradas por el nominador junto con la garantía del buen servicio.

El material probatorio aportado no da cuenta con certeza que el acto que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Todos los actos administrativos gozan de presunción de legalidad; por ello, corresponde al demandante desvirtuar dicha presunción, con pruebas contundentes que den cuenta que el mismo se profirió́ con razones diferentes al buen servicio, lo cual no ocurrió́ en el presente caso.

La prueba de que el demandante presentó quejas y denuncias por presuntas irregularidades y corrupción en la cafetería del SENA - Sede Ternera, procesos de contratación sin cumplimento de requisitos legales y su oposición a ceder a otra funcionaria algunas de las funciones de contratación propias de su cargo, no permite inferir que su desvinculación se haya efectuado con fines de retaliación, o con desviación de poder, pues ningún hecho concreto se probó para sustentar tales cuestionamientos contra la legalidad del acto acusado.

Aunque el actor manifestó́ que su desvinculación se produjo en virtud del acoso laboral sufrido por razón de sus quejas y denuncias en defensa de los intereses del SENA lo cierto es que no se acreditaron hechos constitutivos del mismo, y tampoco que el actor hubiera hecho uso de las herramientas legales orientadas a defenderse de él en caso de sufrirlo.

Por el contrario, lo que se probó es que el 23 de enero de 2013 la señora Eliana Margarita Vitola Ferrer expuso ante el comité́ de convivencia laboral del SENA, situaciones que calificó como presunto acoso laboral por parte del actor (fs. 690 – 693), denuncia que por supuesto la Sala no toma como prueba de los hechos en que se fundó la denuncia contra el actor, y si hace mención de ellos es para resaltar la ausencia de pruebas que respaldaran el cargo de nulidad en que se fundó la demanda.

De acuerdo con el principio onus probabdi, previsto en el artículo 167 del C. G. P., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y el demandante no demostró́ los hechos constitutivos de desviación de poder que alegó en la demanda; y no encuentra la Sala razones para exigir que se hubiera distribuir la carga de la prueba de manera distinta en el presente caso.

Se concluye que no se demostró́ que el acto acusado estuviera viciado de nulidad, por el contrario, al tratarse de un empleo de libre remoción, el nominador podía disponer libremente del mismo en virtud de su facultad discrecional. Como se ve, se trata de argumentos con los que el señor Carlos Socarras Bertiz pretende continuar el debate jurídico que planteó en el proceso ordinario para determinar si era procedente o no declarar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento.

En el escenario que propone el demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios.

Finalmente, en cuanto al desconocimiento de la sentencia del 3 de febrero de 2011, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la Sala encuentra que no se trata de un caso análogo al del demandante, pues los supuestos fácticos en torno a los cuales giraron las controversias son diferentes. En efecto, en ese caso en particular, el demandante probó a través de documentos y testimonios que existía conexidad entre la declaratoria de insubsistencia y la calificación de servicio realizada por este a una inferior jerárquica.

En concreto, en esa providencia se concluyó que: Las anteriores pruebas integralmente analizadas, son las que desvirtúan la presunción de legalidad del acto acusado, por haberse configurado la desviación de poder en su expedición; a juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo verdaderamente pretendido por el Instituto Nacional de Pesca y Agricultura, no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por la calificación satisfactoria que profirió a favor de una funcionaria sindicalizada.

Para la Sala, las especiales circunstancias probatorias de ese proceso fueron las que condujeron al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a tener por probada la desviación del poder. Sin embargo, como se vio, en el caso del señor Socarras Bertiz, las autoridades judiciales que estudiaron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no consideraron que el demandante hubiera probado la configuración de la desviación del poder.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la prueba de la desviación del poder en casos de declaratoria de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, la Sección Segunda del Consejo de Estado en pronunciamientos recientes ha señalado: ( ) al invocarse esta causal, es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente del buen servicio o de las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, y de tal forma llevar al juez a la plena convicción de que así ocurrió. Así, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, aun cuando esta causal no es fácil de comprobar, por cuanto obedece a presupuestos subjetivos o personales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando el verdadero propósito con la expedición del acto administrativo y que este resulta distante o ajeno a los del mejoramiento del servicio7.

(…) Sin embargo, en virtud de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, le corresponde a quien alega la nulidad del acto que declara la insubsistencia del nombramiento, demostrar sin asomo de duda, que se produjo a partir de motivos que nada tienen que ver con el mejoramiento del servicio. Así lo ha señalado esta corporación, en los siguientes términos: «Tratándose de presunciones de ley, el hecho presumido se entiende ocurrido y la contraparte tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia. Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia, se orientó por razones del buen servicio y debe el demandante -que considere que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga el funcionario nominador.

Ahora bien, para que la desviación del poder pueda entenderse acreditada como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará -con certeza-, una desmejora del servicio público.

Solo así se puede aceptar – causal o consecuencialmente-, que ocurrió una desviación del poder del nominador, situación que no es la del presente proceso. Los testimonios recaudados, por no ser prueba directa del hecho, carecen de la contundencia exigida tal como lo considera el salvamento de voto a la sentencia del a quo; y los documentos aportados sobre reconocimientos hechos al actor con anterioridad a la insubsistencia, por falta de pertinencia, pueden considerarse como un simple indicio.

No se observa prueba alguna dirigida a demostrar - consecuencialmente- la desviación del poder, acreditando que quien reemplazó al demandante en el cargo tenía condiciones de formación, experiencia o actitud inferiores a las de éste, o acreditando que efectivamente el servicio disminuyó su eficiencia o eficacia con el cambio de funcionario.

Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho que pretende desvirtuar una presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente probado para que produzca el efecto pretendido. Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos señalados en las normas, como de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional)» 8.

Siendo así, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en desconocimiento del precedente aplicable al caso porque la decisión se ajustó a la jurisprudencia vigente sobre la prueba de la desviación de poder en caso de declaratoria de insubsistencia de empleos de libre nombramiento y remoción, esto es, que corresponde al demandante demostrar que la insubsistencia tuvo lugar por motivos diferentes al mejoramiento del servicio.

En la sentencia del 29 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar analizó las pruebas aportadas al proceso y concluyó que el demandante no había logrado probar la configuración de la desviación del poder y, por lo tanto, no desvirtuó la legalidad del acto demandado. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2023, Exp. 47001-23-33- 000-2018-00084-01(2258-2021), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de febrero de 2023, Exp. 76001-23-33-000- 2012-00046-01 (2216-2015), C.P. Gabriel Valbuena Hernández Radicado: 11001-03-15-000-2023-06760-01 Demandante: Carlos Socarras Bertiz 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior es suficiente para confirmar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Carlos Socarras Bertiz por los cargos de defecto fáctico y sustantivo y denegó las pretensiones relacionadas con el desconocimiento del precedente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN