25000234200020160531601 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi Tema: Declaración de insubsistencia. Empleado libre nombramiento y remoción. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2020, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. A través del medio de control de la referencia, se exigió lo siguiente: Primera: Que se anule la Resolución N° 461 de 18 de abril de 2016,1 por medio de la cual el Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi declaró insubsistente el nombramiento que la demandante ostentaba en el cargo de Jefe de Oficina, Código 0137, Grado 13 de la Oficina de Informática y Telecomunicaciones de esa entidad.

Segunda: Que se ordene a la demandada reintegrar a la accionante al empleo en cita y/o a otro de igual jerarquía y remuneración, sin solución de continuidad para todos los efectos legales. Tercera: Se condene a la accionada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la demandante desde la 1 Folio 4 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 desvinculación del servicio y hasta el día en que sea reincorporada al mismo, con la consecuente cotización de los aportes a seguridad social.

Cuarta: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. Quinta: Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: La actora ingresó a la demandada en el cargo de Jefe de Oficina, Código 0137, Grado 13 de la Oficina de Informática y Telecomunicaciones -empleo de libre nombramiento y remoción-.

El 1° de abril de 2016, la directora encargada de esa institución le solicitó la renuncia a ese empleo. Presentada la dimisión, a través del Memorando 2080 de 13 de abril de 2016, el director general de la accionada le comunicó a la demandada que no le daría trámite a ese pedimento, por cuanto debía reunir las condiciones previstas en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.

Posteriormente, sin resolver de fondo aquella solicitud, mediante Resolución N° 461 de 18 de abril de 2016, fue declarado insubsistente su nombramiento. Al hacerlo, el nominador omitió el deber legal de consignar en la hoja de vida de la accionante, las razones de hecho y de derecho que determinaron esa decisión. Durante el tiempo de vinculación laboral, la señora Silva Fandiño cumplió ejemplarmente las funciones encomendadas y nunca recibió llamados de atención, amonestaciones, objeciones, reparos y/o sanciones. 1.3 Fundamentos de derecho.

Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: - Artículos 25, 26, 83 y 125 de la Constitución política. - Artículos 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011. - Artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. - Artículos 2.2.11.1.3, 2.2.11.1.5 y 2.2.11.6.6 del Decreto 1083 de 2015. Al desarrollar el concepto de violación invocó las siguientes causales de nulidad: • Infracción de las normas en que se debía fundar: adujo el jurista que el día 11 de abril de 2016, su cliente renunció al cargo que desempeñaba en la demandada, pues así se lo exigió la secretaria general, quien para entonces estaba encargada de la dirección general.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Que esa dimisión no fue tramitada en debida forma, pues se le advirtió que no reunía los requisitos previstos en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.

Así, expresó que con el acto administrativo cuestionado se violaron los artículos 2.2.11.1.3, 2.2.11.11.1.5 y 2.2.11.1.6 del Decreto 1083 de 2015, pues el IGAC, antes que aceptar la aludida renuncia, declaró insubsistente el nombramiento de la actora. • Violación del principio de consecutividad: sustentado en el hecho según el cual, la administración declaró insubsistente el nombramiento que detentaba la demandante, sin atender y resolver previamente la renuncia presentada, lo que de suyo evidencia que irrespetó el orden cronológico de los asuntos que tenía a su cargo. • Motivos ocultos – derecho de defensa y desviación de poder: fundamentado en que, en ejercicio de la potestad discrecional, la demandante fue declarada insubsistente, sin tener en cuenta su gran desempeño laboral y su excelente hoja de vida, folio en el que, por cierto, no se encuentran razones valederas para el despido.

Además, señaló que con su desvinculación no se buscó el mejoramiento del servicio, sino la satisfacción del capricho del nominador. • Infracción de la norma por no haber dejado constancia en la hoja de vida: arguyó que la potestad discrecional conferida a la administración no es absoluta sino limitada, y sus decisiones se controlan a través de la publicidad de los hechos que le sirven de causa.

Por tanto, la demandada infringió los derechos de defensa y contradicción de su mandante, en razón a que no consignó en su hoja de vida las circunstancias de hecho y de derecho que determinaron el retiro del servicio. 1.4 Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi contestó la demanda,2 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.

Con tales fines, arguyó: • Respecto del cargo de infracción de las normas en que se debía fundar, alegó que la demandante no señaló las normas que, debiendo fundar el acto cuestionado, fueron desconocidas por la administración, lo que impide adelantar un debate jurídico. En cuanto a la afirmación del “trato degradante”, aseveró que una declaración de insubsistencia no constituye un acto de esa naturaleza, sino que es una forma legal de terminación de un vínculo laboral con el Estado.

De modo que, un asunto de ley, no puede constituir un tratamiento de esa naturaleza. 2 Folios 49 a 57 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 • En relación con el cargo de violación del principio de consecutividad, adveró que no es aplicable al asunto de marras, sino a los trámites que adelanta el Congreso de la República en el decurso de formación de las leyes, por lo que ese cargo no es admisible ni procedente en el sub lite.

Además, expresó que la declaratoria de insubsistencia deviene de una facultad discrecional cuyo límite es el “buen servicio”. • En cuanto al cargo denominado motivos ocultos – derecho de defensa y desviación de poder, afirmó que la parte actora acusa al nominador, sin prueba alguna, de obrar con el fin de satisfacer caprichos personales ajenos al buen servicio.

Tal aseveración es injuriosa, porque luego de generada la vacante, se llenó esa plaza a través de la comisión a un empleado de carrera administrativa. • Por último, respecto del cargo de infracción de la norma por no haber dejado constancia en la hoja de vida, indicó que jurisprudencialmente se ha sostenido que al ser un asunto posterior a la emisión del acto administrativo no puede afectar su legalidad.

Arguyó, que de la naturaleza del cargo ocupado por la actora emerge la potestad discrecional del nominador, quien debe valorar el buen servicio y la capacidad de trabajo de su equipo de colaboradores. al momento de ordenar el ingreso, la permanencia o el retiro. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 9 de octubre de 2020,3 la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar i) el retiro de los servidores que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, ii) la naturaleza y provisión de dichos empleos, y iii) la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, concluyó: • La plaza ocupada por la actora era de libre nombramiento y remoción, porque demandaba la ejecución de labores directivas que ameritan especial confianza con el nominador.

Dada esa naturaleza, carecía del fuero de estabilidad que se predica de otros funcionarios estatales y, por tanto, podía ser retirada del servicio a través de una decisión inmotivada. • Contrario a lo argüido en el libelo, no se demostró en el plenario que el director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi hubiere desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que abrigan la facultad discrecional conforme a la cual se dispone el retiro del servicio. 3 Folios 304 a 310 de la foliatura.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 En tal sentido, destacó que el buen desempeño laboral de la actora y su excelente hoja de vida -que fue acreditado en el paginario-, no limita al nominador para ejercer la aludida potestad, en tanto, el hecho que un empleado preste su servicio en excelentes condiciones no le concede un fuero de estabilidad, dado que es lo mínimo que espera la administración de sus servidores.

Corolario, la accionante no demostró que, con la expedición del acto acusado, el empleador persiguió fines distintos al buen servicio público, por lo que no desvirtuó el principio de legalidad que le es propio. 1.6 El recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en apelación.4 En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: • Fue abundante el material probatorio no valorado o valorado inadecuadamente por el a quo, que demuestra la ilegalidad del acto administrativo demandado.

La sentencia apelada no analizó todos los hechos, pruebas y argumentos que sustentaron los cargos de nulidad plasmados en libelo, ni tampoco estudió el asunto a luz de la jurisprudencia de las altas cortes. • Se dejó de valorar el memorando 1500 de 11 de abril de 2016, que contiene la renuncia de la accionante y, además, se pasó por alto que a ese escrito no se le imprimió el trámite de ley, con lo cual se impidió el retiro decoroso del servicio. • En la respectiva hoja de vida no está consignada la justificación de la aparente pérdida de confianza del nominador frente al desempeño laboral de la demandante y, por el contrario, el juez de primera instancia avaló una facultad discrecional que adolece del principio de proporcionalidad y que le resta importancia al derecho de defensa de su cliente, en razón a que no le permite contar con los elementos esenciales para discutir esa decisión. Así las cosas, y luego de citar algunas sentencias en torno a este tema, reiteró que la ausencia de ese requisito -que contrarresta la arbitrariedad en la administración pública y abre paso al derecho de defensa y contradicción-, genera la nulidad del acto acusado. • No es procedente escindir el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en el sentido de referenciar la potestad discrecional ínsita a los empleos de libre nombramiento y remoción y, seguidamente, pasar por alto la regla según la cual, en la respectiva hoja de vida, se deben consignar las razones que motivaron el despido. 4 Folios 315 a 322 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso. Mediante auto adiado 26 de noviembre de 2021,5 se admitió el recurso de apelación. 1.7.2 Intervención de la parte actora.

Reiteró los argumentos esbozados en la demanda, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en la sustentación del recurso de apelación. 1.8 El control de legalidad.6 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,8 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 2.3 Problemas jurídicos. Conforme a lo señalado en acápites anteriores, le corresponde a esta Subsección determinar si: i) ¿La falta de constancia en la hoja de vida de la demandante, de las razones que provocaron su retiro del servicio, genera la nulidad del acto cuestionado? y; ii) ¿El a quo dejó de valorar el material probatorio incorporado al 5 Folio 329 del expediente. 6 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 proceso, en especial el memorando 1500 de 11 de abril de 2016, contentivo del escrito de renuncia de la parte actora? En orden a resolver este planteamiento, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) el ejercicio de la facultad discrecional frente a los empleados de libre nombramiento y remoción y; ii) las consecuencias del incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. 2.4.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 El ejercicio de la facultad discrecional frente a los empleados de libre nombramiento y remoción. La Constitución Política, en su artículo 125 dispone: «Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…». En complemento de la citada clasificación general, se expidió la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

A través de ella se fijaron los criterios que permiten encasillar un cargo público como de «libre nombramiento y remoción». El artículo 5.° ejusdem es del siguiente tenor literal: «Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.

Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.». (El énfasis es de la Sala) De las disposiciones transcritas se extrae que la regla general de ingreso al servicio público viene determinada por el sistema de carrera administrativa.9 Sin embargo, dentro de las excepciones a ese mandato se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya definición, a la luz de los parámetros previstos en el numeral 2.° del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, podría concebirse en los siguientes términos: «son aquellos empleos que estando ubicados en las esferas de dirección y conducción institucionales o que, sin estarlo, le son encomendadas labores de asesoría, asistencia, apoyo y/o administración de dineros y bienes públicos y, por tanto, requieren de una marcada facultad discrecional del nominador, pues el grado de confianza frente a él es el mérito principal que determina su provisión y/o retiro».

En otras palabras, a diferencia de lo que sucede con los cargos pertenecientes al sistema de carrera administrativa «cuya provisión definitiva amerita la superación de todas las etapas del respectivo proceso de selección», en los empleos de libre nombramiento y remoción el factor «confianza» es el que motiva el ingreso y/o la posterior desvinculación del servicio.

Pues bien, se resalta que la citada jurisprudencia10 precisó que el jefe de la entidad está autorizado para disponer libremente de los servicios de estos empleados, sin que le sea exigible explicar los motivos que lo llevan adoptar la respectiva decisión. En otras palabras, el acto administrativo a través del cual se ordena la vinculación y/o desvinculación de estos servidores públicos no requiere ningún razonamiento distinto al que proviene de la confianza que el nominador tiene sobre la persona destinataria de aquel.

No en vano el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dispuso: 9 Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 50001-23-33-000-2014-00024-01(2190-17); (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15). 10 Ver pie anterior.

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; … PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Ahora bien, aunque la norma en referencia exime al nominador del deber de motivar la decisión administrativa a que se viene haciendo alusión, tal libertad tiene «como es natural» un claro límite marcado por la razonabilidad, la cual demanda resoluciones justas y ponderadas guiadas por la satisfacción del interés general.11 En armonía con el anterior planteamiento, la Corte Constitucional12 ha pregonado que la discrecionalidad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, señaló como límites para el ejercicio de dicha atribución, los siguientes: i) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la potestad discrecional. ii) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la ley que la autoriza y; iii) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Como refuerzo de lo anterior, se recuerda que el artículo 44 del CPACA prescribe que «En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Lo dicho supone una relación de dependencia entre los supuestos fácticos y jurídicos que mueven a la administración a tomar la decisión y la norma que autoriza su emisión, vínculo que, como viene dicho, es inseparable de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad arriba señaladas.

En conclusión, la facultad discrecional autoriza al nominador para vincular y/o desvincular a los servidores de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación: 68001-23-33-000-2017- 00193-01(0417-19). 12 Sentencia T-372 de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 revelar los motivos para ello, teniendo como único límite los citados principios de justicia y ponderación. 2.4.2.

Las consecuencias del incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 establece que «El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida» (El énfasis es nuestro) Del anterior dispositivo emerge para el nominador el deber de consignar en el folio de vida de su empleado, las razones fácticas y jurídicas tomadas en consideración para retirarlo del servicio.

Sin embargo, de esa reglamentación no emerge ninguna consecuencia adversa para el nominador que incumpla con ella. No obstante, se destaca que dicha obligación fue tácitamente derogada por el inciso segundo del parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que, al reproducir la norma, eliminó ese apartado, veamos: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Es pertinente señalar que, en vigencia de dicha norma, esta Corporación siempre sostuvo que la ausencia de esa anotación no morigeraba la validez de la decisión de insubsistencia, por cuanto no constituía requisito para su expedición ni mucho menos para su eficacia. Así, en sentencia del 25 de febrero de 2021,13 esta Subsección concluyó: «[…] Ahora bien, esta Corporación ha señalado que la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni 13 Expediente N° 66 001 23 33 000 2016 00693 01 (2814-18), Demandante: Luz Miryam Díaz Cardona;

C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

Luego, en el evento en que no se deje la constancia en la respectiva hoja de vida, el servidor puede solicitar a la administración que proceda a cumplir con el contenido del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pero su ausencia no constituye un vicio del acto administrativo en el que se adoptó la decisión. En consecuencia, pese a que en el caso concreto no se dejó constancia en la hoja de vida de cuáles fueron los motivos que dieron lugar a la remoción, ya que, como se evidencia en las pruebas que obran el expediente, con posterioridad a la expedición del Decreto 160 de 2016 tan solo se adjuntó la Resolución 131 de 9 de febrero de 2016 en la que se liquidaron las prestaciones sociales definitivas de Luz Miryam Díaz, ello no da lugar a la nulidad del acto administrativo demandado, pues así lo ha señalado esta sala, tal como se expuso anteriormente […]».

Desarrolladas las temáticas arriba planteadas, la Sala resolverá a continuación el caso concreto. 2.5 Caso concreto. Primer interrogante: ¿La falta de constancia en la hoja de vida de la demandante, de las razones que provocaron su retiro del servicio, genera la nulidad del acto cuestionado? De acuerdo con lo indicado en acápite anterior, la reseñada omisión no tiene la potencialidad para viciar la legalidad el acto administrativo de insubsistencia, en tanto no constituye un elemento indispensable en la formación del acto, ni mucho menos le resta eficacia. Alegó el recurrente que se desconoció lo señalado en la sentencia C-734 del 2000,14 pues en la hoja de vida de su mandante se debieron consignar las razones que motivaron la insubsistencia. Ante ello, reitera la Subsección que el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de suerte que para la fecha en que se profirió el acto acusado no se encontraba vigente ese dispositivo, y por sustracción materia, la misma no debía ser aplicada por el nominador, como tampoco lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad C-734 del 2000.

Corolario, no prospera el cargo en cita. Segundo interrogante: ¿El a quo dejó de valorar el material probatorio incorporado al proceso, en especial el memorando 1500 de 11 de abril de 2016, contentivo del escrito de renuncia de la parte actora? 14 Por la cual se declaró exequible el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Al revisar la sentencia impugnada, se advierte que el tribunal perfiló su decisión sobre: i) la facultad discrecional con que cuenta el nominador para retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, referenciando los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben guiar esa potestad y; ii) el análisis de la causal de desviación de poder, para lo cual valoró in genere las pruebas adosadas por la parte demandante.

En los apartados de esa decisión se puede leer: «[…] De la jurisprudencia en cita, se concluye que el juez debe valorar los medios de prueba aportados al plenario con el objeto de establecer si se desconocieron los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la decisión adoptada por la administración, y en esta medida determinar si en efecto la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, dentro de los que se encuentra el mejoramiento del servicio.

Adicional a ello, el texto citado salvaguarda el principio de la confianza que es predicable de los cargos de libre nombramiento y remoción, y que al verse en tela de juicio, hace proporcional y razonable la utilización de la medida, por cuanto el modo de provisión se realiza a título personal por parte del nominador, basándose en la confianza que tiene sobre la persona a la que le va a asignar el cargo.

Conforme a lo anterior, y una vez analizado y valorado en su extensión el caudal probatorio allegado al proceso, la Sala no encuentra que el director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, haya desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que invisten la facultad discrecional que le asistía con ocasión de la desvinculación del empleo de libre nombramiento y remoción desempeñado por la demandante, dado que como nominador pudo considerar diferentes razones que lo llevaron a tomar la decisión de remover a la señor Silva Fandiño del cargo, pues como se explicó con anterioridad, la característica fundamental de este tipo de nombramientos es la confianza que existe entre el nominador y el funcionario, de tal forma, que al no exigirse condiciones especiales para el nombramiento y remoción, tampoco existen condiciones especiales para su retiro. […] De otra parte, es importante insistir en que la desviación de poder se configura cuando la autoridad que emite el acto administrativo en uso de las atribuciones que la ley le otorga, con plena competencia para expedirlo, busca un fin diferente al previsto por el legislador (art. 84 C.C.A.), por ello, la obligación de la parte demandante, en demostrar que el acto acusado fue expedido buscando una finalidad diferente a la del buen servicio.

Para justificar la desviación de poder, la parte actora trae al plenario documentos que dan cuenta de la excelente gestión realizada en la entidad, no obstante, es importante indicar que la excelencia en el servicio no genera fuero de estabilidad tal y como lo interpretó el Honorable Consejo de Estado […]. En este orden de ideas, si bien es cierto, dentro de las razones de inconformidad de la demandante, alega que la entidad tuvo un propósito diferente y contrario a la ley, como quiera que su trayectoria en la entidad fue excelente, al punto que nunca tuvo ninguna investigación disciplinaria, y al contrario, propendió por el bienestar de los empleados, también lo es que dicha circunstancia no limita al nominador para ejercer su facultad discrecional, pues el hecho que un funcionario preste su servicio en excelentes condiciones, no constituye fuero de estabilidad, pues es lo mínimo que la administración espera de tales servidores, dada la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 preponderancia del servicio público […]».

Pues bien, se reitera que esas consideraciones involucran un análisis general sobre las pruebas recaudadas en el proceso, estudió que culminó con la negativa materia de impugnación. Sin embargo, censuró el apelante que en primera instancia no se valoró el Memorando 1500 de 11 de abril de 2016, contentivo del escrito de renuncia al cargo presentada por su cliente, ni mucho menos se analizó que el nominador se abstuvo de darle trámite a esa dimisión, sino que declaró insubsistente su designación, hecho que, a su juicio, comportó un trato denigrante que le impidió un retiro decoroso del servicio.

De cara a ese planteamiento, la Sala observa que el aludido tratamiento no existió por cuanto: i) La demandada si se pronunció sobre el escrito de dejación del cargo, pues luego de examinarla, afirmó que «[…] la renuncia al empleo de Jefe de Oficina Código 0137 Grado 13 en la Oficina de Informática y Telecomunicaciones, debe ser presentada de acuerdo a las formalidades establecidas en la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1083 de 2015 […]».15 ii) La declaratoria de insubsistencia en el empleo no constituye per se un trato denigrante en contra de la actora, pues ese cargo, al ser de libre nombramiento y remoción, está permanentemente ligado al ejercicio de la facultad discrecional para el ingreso, permanencia y retiro de la función pública; sin que el despliegue de esa potestad envuelva un acto de persecución, de presión o de deshonra en contra del trabajador.

Así las cosas, no prospera el cargo en estudio. En este orden de ideas, y atención a que las dos censuras planteadas en la alzada no salieron avante, deviene procedente confirmar en su totalidad la decisión de primera instancia. 2.6 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica. 15 Ver Memorando 2080 de 13 de abril de 2016, folio 3 y reverso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 05316 01 (3732-2021) Demandante: María Elena Silva Fandiño www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 9 de octubre de 2020, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por María Elena Silva Fandiño contra el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Ausente en comisión) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.