CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., abril veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202206391 01 Actor: JESÚS HENOC HERNÁNDEZ SERRANO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / SUBSIDARIEDAD – No se cumple porque se cuenta con la solicitud de nulidad por la posible violación al debido proceso.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 26 de enero de 2023, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 30 de noviembre de 2022, el señor Jesús Henoc Hernández Serrano, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa material y técnica, al trabajo y de acceso a la administración de justicia. 2.

Hechos relevantes La señora Johana Milena Poveda Galvis presentó queja disciplinaria contra el señor Jesús Henoc Hernández Serrano, por faltar a sus deberes como abogado. 1 Que ingresó para fallo el 17 de marzo de 2023. Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Mediante sentencia de 28 de marzo de 2019 (radicación 110011102000201700470 00), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró disciplinariamente responsable al abogado Hernández Serrano, lo sancionó con suspensión de 6 meses en el ejercicio de la profesión y multa de 19 SMLMV, por encontrarlo responsable de la falta a la honradez prevista en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007.

En grado jurisdiccional de consulta, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por medio de fallo de 27 de julio de 2022, confirmó la decisión de primera instancia. Afirmó el tutelante que, solo hasta el 28 de octubre de 2022, se enteró del proceso disciplinario adelantado en su contra, cuando la Comisión Nacional de Disciplina Judicial envió a su correo electrónico la copia del fallo de segunda instancia. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte tutelante señaló que se vulneraron sus derechos fundamentales, porque el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá no le notificó la existencia del proceso disciplinario adelantado en su contra, pese a que había registrado su dirección en otro proceso disciplinario adelantado en su contra bajo el radicado 2017-1067, que se encontraba en el despacho.

Dijo que esa situación conllevó a que se le hubiese sancionado “sin haber sido oído y vencido en juicio, sin haber sido escuchado, sin haber tenido la oportunidad de controvertir las pruebas y aportar las que tengo en mi poder, las que desvirtúan, infirman o niegan la versión de la quejosa y las pruebas presentadas…”. Precisó que la sentencia sancionatoria del 28 de marzo de 2019 no fue apelada porque no se conoció de su existencia y “obviamente porque el defensor del disciplinable no efectuó gestión alguna, por motivos que desconozco…”.

Insistió en que nunca se le notificó de la iniciación del proceso disciplinario ni se le informó por el defensor designado de su existencia, por ende, no se le citó a las 2 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) diversas audiencias, lo que le impidió ejercer su derecho de contradicción y de defensa.

Por lo anterior, concluyó que se configuró un defecto procedimental porque no se le notificó, en debida forma, del proceso disciplinario en el que resultó sancionado. De otra parte, afirmó que se incurrió en un defecto fáctico porque, debido a la imposibilidad de ejercer la contradicción probatoria, se efectuó una valoración “unilateral, unidimensional, producto del derecho unilateral y abstracto, ajena a la concepción del Estado de Derecho…”.

Además, porque las pruebas se decretaron e incorporaron al proceso sin su conocimiento. 4.- Trámite en primera instancia 4.1. Mediante providencia de 5 de diciembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y a la señora Johana Milena Poveda Galvis –como tercero interesado en el proceso–; negó la medida cautelar solicitada –consistente en la suspensión provisional de la sanción impuesta–. 4.2.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostuvo que la acción de tutela de la referencia es improcedente, porque no satisface los requisitos generales de procedibilidad para cuestionar una providencia judicial, bajo el entendido de que el tutelante contó con medios de defensa suficientes para garantizar sus derechos y, además, porque alegando una indebida notificación, pretende convertir el mecanismo constitucional como una tercera instancia. Expuso que, una vez asignada la actuación a esa corporación, se constató que se libraron los oficios correspondientes para notificar la sentencia de primera instancia, sin que se hubiese interpuesto el recurso de apelación, por lo que se surtió el grado jurisdiccional de consulta, en los términos del parágrafo 1° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

De otra parte, refirió que, según lo informó el secretario de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el 28 de octubre de 2022, se surtió la notificación de la decisión del 27 de julio de ese mismo año -mediante la cual se confirmó la decisión sancionatoria- tanto al disciplinado como a su defensor de oficio y, 3 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) además, el 2 de noviembre de 2022 se publicó edicto y el 8 del mismo mes y año se le informó sobre la sanción a la Unidad de Registro Nacional de Abogados.

En ese sentido, dijo que “no entiende este magistrado la razón por las cuales aduce en el acápite de hechos que nunca fue notificado cuando por el contrario existe prueba de que se emitieron las comunicaciones pertinentes, fijándose además edicto, panorama frente al cual, figura que los trámites de notificación se surtieron en debida forma, atendiendo las formas establecidas por el legislador…”.

Señaló que al tutelante se le han garantizado los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, dado que pudo intervenir y debatir los argumentos de la queja en su contra y también pudo hacer uso de los recursos de ley para atacar las decisiones cuestionadas; sin embargo, “tomó la decisión de sustraerse del trámite disciplinario, mantener una posición pasiva y decidiendo actuar sólo cuando fue confirmada en consulta la decisión emitida que le impuso una sanción…”. 4.3.

La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá informó que, en los casos en los que no se conocen las direcciones del investigado, se acude a las direcciones anotadas en el registro nacional de abogados, según el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Precisó que, si el abogado cambió su dirección y omitió informar dicho cambio a la oficina del registro nacional de abogados, “no puede alegar su propia incuria para pretender enervar decisiones que se encuentran en firme y que se dictaron al amparo de los principios de autonomía e independencia judicial”.

Adujo que no puede pretender el tutelante que en un despacho en el que se tienen a cargo cientos de procesos se tuviesen presente todos, siendo un deber legal tener su domicilio actualizado en el registro nacional de abogados (artículo 28 numeral 15 de la Ley 1123 de 2007). De otra parte, refirió que la sentencia de primera instancia no incurrió en una arbitrariedad, dado que se dictó en observancia de las pruebas legalmente recaudadas y que el disciplinado contó con un defensor que lo asistió en todas las audiencias. 4 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Por lo anterior, se opuso al amparo reclamado, tras considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del tutelante. 4.4.

La Secretaría de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá informó que, con el fin de notificar la sentencia de 28 de marzo de 2019, se enviaron los telegramas correspondientes a las direcciones registradas por el ahora tutelante dentro del expediente 2017-00470. 5. La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 26 de enero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A2, negó el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos alegados.

Explicó que no se incurrió en un defecto procedimental por indebida notificación, cuestión diferente es que el tutelante no hubiese actualizado ante la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, la dirección de su oficina y residencia ni el número de teléfono, lo que “de ninguna manera podría ser atribuible a las autoridades judiciales accionadas sino al actor, máxime cuando aquí no demostró cuáles fueron esos factores externos que le impidieron actualizar dicha información”.

Agregó que se evidenció que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, en múltiples oportunidades, ordenó el emplazamiento del tutelante y, además, le designó defensor de oficio, quien asistió a todas las diligencias. Sostuvo que no era de recibo el argumento según el cual debió notificársele a la dirección consignada en el expediente 2017-01067, porque a pesar de que este proceso se encontraba ubicado en el mismo despacho del ponente, “es apenas lógico que sus procesos no eran los únicos que tenía a su cargo y además que no se trataban del mismo asunto”.

De otra parte, refirió que no puede atribuirse la configuración de un defecto fáctico, porque las autoridades judiciales accionadas sustentaron sus decisiones 2 Con aclaración de voto de uno de los integrantes de la Sala, bajo el argumento de que debió declararse la improcedencia del amparo solicitado por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad, dado que el tutelante pudo solicitar la nulidad del proceso en los términos del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007. 5 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) en un análisis normativo y probatorio integral, que le permitió concluir que se incurrió en la falta atribuida. 6.

La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte tutelante, quien reiteró los argumentos del escrito de tutela, que la autoridad judicial accionada que conoció el proceso en primera instancia contaba con su dirección de notificación actualizada porque fue informada en otro proceso. Dijo que al proceso de tutela se allegaron las pruebas que acreditaban que, si bien es cierto que no se pudo actualizar la nueva dirección de su oficina por fallas técnicas que impidieron el acceso a la plataforma de la unidad de registro de abogados, también lo es que “se informó de mi parte y de manera inmediata tal cambio de dirección (…) ante las autoridades ante las cuales adelantaba gestiones profesionales a partir de julio de 2017 y por el año 2018, dando cumplimiento a lo preceptuado en el numeral 15 del artículo 28 de la ley 1123 de 2007”.

Agregó que sí se demostraron los factores externos que impidieron actualizar la nueva dirección ante el Registro Nacional de Abogados, pues con la demanda de tutela se allegó la declaración juramentada de su antiguo socio que evidencia que “se hizo en más de seis (6) oportunidades el ejercicio de registrar la nueva dirección de oficina…y prueba que por daños en la plataforma de la unidad de registro de abogados no se pudo a partir de julio y por el año 2018 actualizar la nueva dirección de oficina…”.

Adujo que también se solicitaron las declaraciones de otras personas que podían declarar sobre los inconvenientes en la actualización de la dirección, pero nunca fueron llamados. Planteó que, antes del emplazamiento, debió intentarse la notificación a la dirección de correo electrónico que usa desde 2005 y que el despacho ponente conocía. En línea con lo anterior, dijo que no es cierto que las decisiones cuestionadas se hubiesen basado en un análisis normativo y probatorio integral, pues “el simple y 6 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) llano hecho de que no haya sido notificado de la existencia del proceso, me impidió para rendir versión libre, para haber expuesto la verdad de lo que ocurrió…”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, tal como pasa a explicarse. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que la exigencia del requisito de la subsidiariedad pretende asegurar que el mecanismo constitucional no sea considerado una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace los previstos por legislador ni un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios3.

En el presente asunto, el señor Jesús Henoc Hernández Serrano solicita que “se decrete la nulidad de la totalidad de la actuación procesal dentro del radicado No. 110011102000201700470-01…”, por considerar que se le vulneraron sus derechos fundamentales porque no se le notificó de la existencia de dicho proceso y ello conllevó a que se hubiese sancionado “sin haber sido oído y vencido en juicio…”.

La Sala precisa que el legislador ha previsto un mecanismo de defensa para plantear situaciones como en las que el tutelante fundamenta la transgresión de 3 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 7 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) sus derechos fundamentales, con el fin de que el juez natural –que es el primer encargado de salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos– se pronuncie al respecto.

En efecto, el artículo 984 de la Ley 1123 de 2007 “por el cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”, dispone que procede la nulidad, entre otras cosas, por “la violación del derecho de defensa del disciplinable”. En cuanto a la solicitud, el artículo 100 de esa misma normativa prevé que “el interviniente que alegue una nulidad deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores”.

Dado que el tutelante no solicitó la nulidad del proceso disciplinario ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Subsección estima improcedente el amparo solicitado, bajo el entendido de que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”5. Conviene mencionar que, en escrito presentado el 3 de marzo de 2023, el tutelante refirió que “no hubo posibilidad material y jurídica de interponer nulidad al interior del proceso”, debido a que solo conoció del proceso disciplinario adelantado en su contra cuando se le notificó la decisión de segunda instancia y, por ende, concluyó que no es cierto que se incumpla el requisito de la subsidiariedad -según se expuso en la aclaración de voto-.

Ese argumento no es de recibo, toda vez que las normas a las que se hizo referencia no limitan la presentación de la solicitud de nulidad y, en ese sentido, el señor Hernández Serrano pudo acudir a dicho mecanismo en el momento en que advirtió la supuesta trasgresión de su derecho al debido proceso, máxime si se tiene en cuenta que la propia Comisión Nacional de Disciplina ha precisado que “las causales de nulidad están instituidas como remedio extremo frente a los errores de la administración de Justicia, cometidos por los operadores 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 “ARTÍCULO 98.

CAUSALES. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia. 2. La violación del derecho de defensa del disciplinable. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. 8 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) jurisdiccionales, el cual para su reconocimiento debe observar los principios que orientan su postulación, consagrados en el artículo 101 de la Ley 1123 de 2007, esto es, cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial”6.

Al respecto, frente a un caso similar, esta Corporación consideró: … se advierte que lo pretendido por el aquí accionante es el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, pues considera que las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila y del Consejo Superior de la Judicatura incurrieron en defecto procedimental absoluto, al notificarlo indebidamente de la existencia del proceso disciplinario, comoquiera que las comunicaciones y citaciones a la audiencia de pruebas y calificación provisional se libraron a una dirección que no correspondía, por lo que sólo tuvo conocimiento de la existencia del proceso disciplinario hasta el 30 de noviembre de 2020 cuando le fue notificada por correo electrónico la sentencia proferida en segunda instancia el 22 de enero de igual anualidad.

Al respecto, se repara en que la indebida notificación es una irregularidad que conlleva a la afectación de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en el proceso, en la medida en que les impide conocer las decisiones proferidas por la autoridad judicial y ejercer eficazmente su derecho de defensa y contradicción. Así, se observa que la Ley 1123 de 2007, aplicable al sub lite, en su artículo 98, reguló las causales por las cuales puede formularse una solicitud de nulidad en el proceso disciplinario, estas son la falta de competencia, la violación del derecho de defensa del disciplinable y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

En esa medida, se colige que el aquí accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para alegar la indebida notificación del proceso disciplinario, como lo es la solicitud de nulidad contemplada en la disposición mencionada, puesto que esta resulta procedente cuando se considere que en el proceso se presentaron serias anomalías que impidieron un ejercicio eficaz del debido proceso y del derecho de defensa, como lo sería una indebida notificación de la actuación procesal, para lo cual el peticionario del amparo debe presentar su requerimiento de nulidad conforme a lo descrito en los artículos 100 y 101 de la normativa en comento, los cuales se refieren a la forma en que debe presentarse la solicitud y a los principios que deben orientar su trámite.

De esta manera, se considera que los argumentos aquí planteados por el accionante deben ser analizados por la autoridad competente a través de la solicitud mencionada. Sin embargo, revisado el expediente y el repaso efectuado en los anteriores incisos, no se observa que aquel haya peticionado la nulidad al interior del proceso, por lo cual la acción de tutela de la referencia se torna improcedente.

Al respecto, es importante recordar que este mecanismo de protección de derechos fundamentales tiene un carácter subsidiario, por lo cual únicamente procede cuando se han utilizado los demás recursos previstos por el ordenamiento jurídico para salvaguardar los mencionados derechos. 6 Providencia del 3 de agosto de 2022, M.P.: Juan Carlos Granados Becerra, radicación: 250001102000 201800779 01. 9 Radicación: 110010315000202205486 01 Actor: Jesús Henoc Hernández Serrano Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Así las cosas, no es factible que el juez de tutela se pronuncie sobre aspectos propios de un proceso frente a los cuales el juez natural no ha tenido oportunidad de manifestarse, debido a que el solicitante del amparo no ha puesto de presente las irregularidades que estima se presentan durante el trámite procesal.

Sobre el particular, debe reiterarse que la actuación de la autoridad judicial, en sede de tutela, sólo opera ante la omisión del juez que conoce el proceso de salvaguardar las garantías de las partes, quien, cabe resaltar, es el primer llamado a proteger los derechos de los sujetos procesales (se deja destacado en negrillas y en subrayas)7.

Por lo expuesto, se modificará la decisión de primera instancia y se declarará la improcedencia del amparo solicitado, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 26 de enero de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE de amparo solicitado, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de abril de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00800-00, C.P.: William Hernández Gómez. 10