CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02427-00 Actor: ÓSCAR JAVIER GARCÍA GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL I.
ANTECEDENTES El señor Óscar Javier García García, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la providencia del 3 de marzo 2022, mediante la cual se rechazó de plano una recusación y se negó la solicitud de nulidad, ambas presentadas por el actor.
Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó que se suspenda «de manera provisional el proceso con radicado No. 110013343065- 2017-00222-01, que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, hasta que se resuelva la presente acción constitucional. Lo anterior, con el propósito de evitar la vulneración del derecho fundamental de mi poderdante al debido proceso y la configuración de un perjuicio irremediable».
II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02427-00 Actor: Óscar Javier García García Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 2 El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».
Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.
La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02427-00 Actor: Óscar Javier García García Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 3 ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio1.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20092, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.
III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida provisional solicitada por el señor Óscar Javier García García consiste en que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, suspender el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2017-00222-01, que se tramita ante el despacho del magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, hasta que se profiera el respectivo fallo de tutela.
A juicio del actor, «resulta evidente que si se continúa el trámite procesal en cabeza de los magistrados que rechazaron infundadamente la recusación, podría afectarse de forma grave [su] derecho al debido proceso, pues estaría sujeto a las decisiones de unos funcionarios judiciales que carecen de la objetividad e imparcialidad que debe caracterizar a la administración de justicia». 1 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 2 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02427-00 Actor: Óscar Javier García García Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 4 Sin embargo, a simple vista, el Despacho no advierte que, de continuar con el trámite del proceso, se cause una afectación grave o se configure un perjuicio irremediable, al punto que se imponga decretar medidas provisionales y urgentes para evitar una eventual vulneración o la materialización del perjuicio alegado.
Además, no se advierte que el asunto allí expuesto se diferencie de la controversia central planteada en la demanda, la cual debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela. En otras palabras, en este caso no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación del derecho cuya protección reclama la parte actora, ni se avizora que este pueda resultar definitivamente menoscabado mientras se decide la presente controversia.
Ciertamente, para determinar la violación del derecho fundamental al debido proceso, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso el demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes. Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada.
Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Óscar Javier García García contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.
SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.
TERCERO. En calidad de terceros con interés, notifíquese al fiscal general de la Nación, toda vez que la entidad que representa interviene como demandada en Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02427-00 Actor: Óscar Javier García García Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 5 el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2017-00222-01.
Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervenga dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Dado que de los documentos allegados con la demanda no es posible determinar qué otros sujetos procesales interviene en el medio de control antes referido, requiérase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, para que suministre sus nombres y direcciones de notificación.
CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.
QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.
SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.
SÉPTIMO. Reconocer a la abogada Diana Carolina Agudelo Mancera, como apoderada judicial de la parte accionante, en los términos del poder que obra en el expediente digital. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada