25000234100020250044101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandadas: Sandra Lorena Arboleda Zárate como consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América) Temas: Disponibilidad de funcionarios de carrera diplomática y consular para ser designados impide la provisionalidad – presupuestos para decretar la medida cautelar AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN La Sección Quinta del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación que interpuso la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B el 29 de mayo de 2025, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la medida cautelar.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. La Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, actuando a través de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el propósito que se declare la nulidad del nombramiento de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate como consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América). 1.2.

Hechos 2. A través del Decreto 1219 del 2 de noviembre de 2022 se designó en provisionalidad a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate como consejera de relaciones exteriores en la Embajada de Colombia en Venezuela. 3. Ese acto administrativo fue declarado nulo por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 2 de agosto de 20241, al concluirse que para el momento del nombramiento había funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para ocupar el empleo. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de agosto de 2024, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, Rad. 25000-23-41-000-2023-00020-01.

El Ministerio de Relaciones Exteriores, con el oficio S-GCDA-25-005002 del 21 de febrero de 2025, contestó una petición que presentó la parte demandante y aseguró que había treinta funcionarios escalafonados en el cargo de consejero de relaciones exteriores disponibles para la fecha en la que se expidió el Decreto 0046 de 2025. 1.3.

Concepto de la violación 6. La Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular aseguró que la elección cuestionada era ilegal toda vez que la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate no era una funcionaria de carrera diplomática y consular, comoquiera que para el momento de su designación en provisionalidad había personas escalafonadas disponibles para ocupar el empleo de consejero de relaciones exteriores. 7.

Indicó que se infringieron las normas en las que debía fundarse el acto, ya que cuando se optó por la provisionalidad se desconoció el sistema de carrera. En ese sentido, se vulneró lo dispuesto en los artículos 4 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 8. Afirmó que el costo de los movimientos de funcionarios de carrera diplomática y consular, que alega el Ministerio de Relaciones Exteriores para excusarse de cumplir con las normas, no se encuentra previsto como una excepción a la norma. 9.

Aseguró que se expidió irregularmente el acto administrativo, toda vez que no se motivó la razón por la cual se decidió hacer un nombramiento en provisionalidad a pesar de que se debía privilegiar la designación de un funcionario de carrera diplomática y consular. 10. También, señaló que se tenía que explicar expresamente cuál era la «imposibilidad» para designar a personas escalafonadas. 1.4.

Medida cautelar 11. En el cuerpo de la demanda se solicitó la suspensión de los efectos del decreto cuestionado. Ello, con sustento en los mismos argumentos expuestos en el concepto de la violación. 1.5. Auto que ordena correr traslado de la medida cautelar 12. El magistrado sustanciador de primera instancia, el 21 de abril de 2024, ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, al presidente de la República, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 13.

Luego de surtidas las notificaciones respectivas, se presentaron las siguientes intervenciones: Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 14.

La señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional de su designación. 15. Aseguró que se encontraba en licencia de maternidad por el término de «126 días calendario», por cuanto su hijo nació el 11 de abril de 2025. Sostuvo que no se le podía «dejar sin su ingreso y demás derechos constitucionales fundamentales». 16.

En cuanto al fondo, señaló que los argumentos de la demandante son objeto de debate y hasta el momento «nada está probado» y que cualquier designación anterior no puede entenderse parte de esta controversia, pues se trata de un nuevo nombramiento. 17. Consideró que la medida cautelar no satisfacía los presupuestos procesales establecidos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. 18.

Así las cosas, solicitó que se negara la suspensión provisional del Decreto 0046 del 20 de enero de 2025. 19. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado, se opuso a la medida cautelar al advertir que con la designación cuestionada no se desconoció el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, porque en la certificación I-GCDA-24-F733 del 4 de diciembre de 2024 que sustenta el nombramiento, se expusieron las razones por la cuales se optó por la designación en provisionalidad. 20.

Sostuvo que se debía optimizar la utilización de los recursos y que se optó por la provisionalidad para evitar una «inversión de cuantiosos recursos en el desplazamiento de funcionarios que ya se encuentran en misiones en el exterior». 21. Estimó que a los funcionarios de carrera diplomática y consular no se les podía imponer la carga desproporcionada de ser sometidos a posibles traslados cada doce meses, sin que se les consulte su voluntad. 22.

Precisó que las pruebas aportadas eran insuficientes para acceder a la suspensión provisional requerida, conforme lo advirtió la Sección Quinta del Consejo de Estado en el auto del 27 de marzo de 2025 en el medio de control de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2024-01885-01. 23. Aclaró que el Decreto 0046 del 20 de enero de 2025 fue motivado con suficiencia y no se explicó de qué manera se «habría faltado a la verdad». 24.

El Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar y aseguró que no se cumplía con los presupuestos establecidos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011 para su decreto. 25. Hizo referencia al «precedente» establecido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, dictado el 18 de junio de 2024 en el proceso 25000-23-41-000-2024-01158-00, ante lo cual sostuvo que se debía aplicar a la presente controversia por guardar «similitud de hecho y de derecho».

Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 26. Consideró que no se aportaron las pruebas necesarias para acceder a la suspensión provisional solicitada y que era necesario contar con toda la «información de la situación laboral particular y concreta de los funcionarios inscritos en el escalafón». 27.

Sobre el particular, indicó que se debían tener en cuenta los argumentos expuestos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia del 27 de marzo de 2025 dictada en el medio de control de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2024- 01885-01, toda vez que en esa oportunidad se revocó la decisión que suspendió los efectos de una designación similar. 28.

Señaló que la medida cautelar «requiere de una carga argumentativa distinta a la de la demanda», toda vez que si se resuelven los cargos se incurriría en un prejuzgamiento. 29. Manifestó que era determinante verificar la situación administrativa de los treinta funcionarios de carrera administrativa que se encontraban disponibles y si resultaba viable reubicarlos. 30.

Además, que el personal escalafonado era insuficiente para proveer todos los cargos de consejeros y, por ello, se debía acudir a la provisionalidad para no afectar el servicio en el exterior. En este punto, agregó que existían «89» de los referidos empleos y solo «35 funcionarios inscritos». 31. Señaló que una eventual suspensión provisional implicaría una «vacancia temporal» que habría que suplir y que, con la elección cuestionada, no se desconocen los derechos de los funcionarios de carrera diplomática y consular. 32.

Finalmente, requirió que en el evento en que se accediera a la medida cautelar se indicara «la forma como debe proceder la Administración para dar cumplimiento estricto a la orden judicial». 1.6. Auto que admite y decide la medida cautelar solicitada 33. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante auto del 29 de mayo de 2025, admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada. 34.

Aseguró que si bien en el medio de control de nulidad electoral con radicado 25000- 23-41-000-2023-00020-01 se declaró la nulidad del Decreto 2119 de 2022 a través del cual se designó a la demandada como consejera en la Embajada de Colombia en Venezuela, lo cierto es que el nuevo nombramiento corresponde a unos presupuestos fácticos y jurídicos distintos. 35.

Por ello, no se «replicó la misma irregularidad» y no se podía hablar de reproducción del acto anulado. 36. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que, en principio y conforme la información suministrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, para el 20 de enero de 2025 Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co había veintiocho funcionarios de carrera diplomática y consular en la categoría de consejeros con «más de los 12 meses en la planta externa exigidos en la ley y la jurisprudencia cumpliendo el período de alternación» y por ello les asistía derecho para «ser nombrados en el cargo en el que fue nombrado el demandado». 37.

Lo anterior, conforme la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 7 de marzo de 2024 en el medio de control de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2023-00551-01. 38. En este punto, agregó: 10) Aunque la Sala acoge la postura establecida por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, se aclara que, si bien se observó que varios de los funcionarios superaban dicho término (12 meses), pero se encontraban en el cargo del escalafón respectivo, mal podría exigírsele al Ministerio su traslado indiscriminado a otro país, estando en el mismo cargo, e ir en contra de esa excepción de carácter potestativa, que por demás, implicaría, en esas particulares circunstancias, no solo un impacto en la prestación del servicio, sino acudir igualmente a la provisionalidad pues seguiría quedando una vacancia que no podría cubrir con funcionarios que estuvieran en el cargo respectivo pero desempeñando cargos inferiores, pues no se acreditaba esa condición De este modo, este tipo de interpretaciones y exigencias entrarían en pugna no solo con la prestación del servicio, sino también con los derechos de los funcionarios y las erogaciones que implica realizar este tipo de traslados o nombramientos.

En ese sentido, la interpretación que ofrece la Alta Corporación debería tener en cuenta esas circunstancias prácticas particulares que fueron las que en su momento la Sala acogió para no declarar la nulidad basados en ese presupuesto. 39. Hizo referencia a los «costos de traslado» que implicaría la reubicación del personal escalafonado y sostuvo que ello resultaría «inequitativo y traumático» para los funcionarios de carrera diplomática y consular y su familia. 40.

Estimó que resultaría «necesario y pertinente» que el Ministerio de Relaciones Exteriores, antes de realizar una designación, indague si los funcionarios en el exterior «aceptan o no el nuevo cargo» o «fije un aviso por un tiempo prudencial». 41. Advirtió que en el expediente no obraba prueba que «las entidades demandadas hubiesen informado o avisado por un tiempo prudencial» a los funcionarios de carrera diplomática y consular si tenían interés de ocupar el cargo de la demandada. 42.

Por lo tanto, era «apenas lógico, razonable y necesario» que se aportara la totalidad del expediente administrativo que dio lugar a realizar el nombramiento cuestionado, máxime cuando no se trataba de un asunto de pleno derecho, sino que se requería hacer un juicio probatorio detenido. 43. Puso de presente que la demandada se encontraba en licencia de maternidad, por cuanto tuvo un hijo que nació el 11 de abril de 2025. 44.

Hizo referencia a la protección reforzada de la maternidad y aseguró que la referida situación administrativa estaría vigente hasta el «17 de agosto de 2025», por lo que esa circunstancia también sustentaba la decisión de no acceder a la medida cautelar. Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 45.

Finalmente, sostuvo que no se acreditó que se causara un perjuicio irremediable o que se generara una situación más gravosa para el interés público por no suspender provisionalmente el acto administrativo cuestionado. 1.7. Recurso de apelación 46. Inconforme con lo anterior, la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular apeló y pidió que se revocara la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a la suspensión provisional del Decreto 0046 del 20 de enero de 2025. 47.

Al respecto, sostuvo que no pretendía que se estableciera si se configuró o no la reproducción de un acto anulado, sino que esa referencia era para demostrar que se presentaron las mismas irregularidades que llevaron a declarar la nulidad del primer nombramiento de la demandada. 48. Que no era de recibo que se exigiera una prueba que demostrara que se consultó a los funcionarios de carrera diplomática y consular, por cuanto en la demanda aseguró que ello no ocurrió y que, en todo caso, cumplir con ello era una carga que le correspondía acreditar al Ministerio de Relaciones Exteriores ya que se trataba de un «hecho indefinido negativo». 49.

Manifestó que el juez colegiado de primera instancia creó una regla «nefasta y lamentable» al considerar que es necesario que se aportaran los antecedentes administrativos y se surtiera el debate probatorio para poder decretar una medida cautelar. 50. Consideró que, si bien la licencia de maternidad era un asunto «ajeno a la legalidad del acto» y no se podía invocar para mantener una decisión ilegal, lo cierto es que el juez podía modular los efectos de sus providencias con el fin de proteger el ordenamiento jurídico y los derechos que se pudieran ver afectados. 1.8.

Auto que concede el recurso de apelación 51. El magistrado sustanciador de primera instancia, mediante auto del 15 de julio de 2025, concedió el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 52. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 29 de mayo de 2025 que admitió la demanda y negó la medida cautelar, en atención a lo dispuesto en el numeral 5.º2 del artículo 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con lo señalado en el literal c3 del numeral 7 del artículo 152 del mismo cuerpo normativo. 2 «5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 3 «7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 2.2. Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 53.

El numeral 54 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 prevé que es apelable el auto que niegue decrete la medida cautelar. En relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3.º del artículo 2445 de ese mismo estatuto señala que en el medio de control electoral debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la decisión. 54.

En el presente caso, el recurso se interpuso y se sustentó oportunamente, comoquiera que el auto del 29 de mayo de 2025 se notificó por estado electrónico el 9 de junio de 2025 y el escrito de impugnación se radicó por ventanilla virtual el 11 de junio de 2025 a las 02:14 p. m. 2.3. Problema jurídico 55. Corresponde a esta Sala determinar si existen argumentos suficientes para confirmar, modificar o revocar el auto del 29 de mayo de 2025, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B admitió la demanda y negó a la medida cautelar solicitada.

Para ello se deberá determinar si con las pruebas aportadas es suficiente para proceder a la suspensión. 56. De igual manera se deberá analizar la situación administrativa en que se encuentra la demandada, esto es, su licencia de maternidad. 2.4. Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 57. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 58.

En este amplio catálogo, se contempló en el ordinal 3.º6 la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado;». 4 «Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique la medida cautelar». 5 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado». 6 Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 59.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Artículo. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…). 60.

Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva. 61.

Esta Sección, en providencia de 12 de diciembre de 20197, indicó lo siguiente: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. 62.

De acuerdo con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araujo Oñate.

Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la controversia, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 64.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011. 65.

Lo anterior en tanto el artículo 277 de ese mismo estatuto, norma especial para este tipo de procesos, que establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el escrito inicial como en el contentivo de la petición cautelar9. 2.5.

El nombramiento en provisionalidad en la carrera diplomática y consular 66. En cuanto a los nombramientos provisionales el artículo 6010 de la normativa en estudio, dispuso que esta forma de vinculación se aplicaría en virtud del principio de especialidad y se configura cuando se requiere designar en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, siempre y cuando «por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos». 67.

Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 292 de 2001 (aunque con algunas salvedades y condicionamientos en cuanto al alcance de esta última disposición), en atención a su carácter excepcional teniendo en cuenta las necesidades del servicio, que consideró compatible con el principio del mérito que rige el acceso, permanencia, promoción y retiro de aquella, según lo expuesto en aquel fallo, reiterado por la sentencia C-808 del mismo año, que declaró la existencia de cosa juzgada al respecto, con base en la motivación original que señaló lo siguiente: La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.

En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000- 2013-00014-00 (20066). 9 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33- 000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 10 Sobre la constitucionalidad del contenido de este precepto normativo, ya la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C – 292 de 2001. Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co nombramientos en período de prueba o en propiedad.

Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. De otro lado, el artículo 61 del precitado Decreto Ley 274 de 2000 desarrolla las condiciones básicas para la realización de nombramientos en propiedad (…).

Ante ello, la Corte advierte que ni con los requisitos implementados en el literal a, ni con la fijación del plazo para hacer dejación del cargo se está desconociendo la Carta Política pues nada más natural que el legislador extraordinario, en ejercicio de facultades legítimamente concedidas, especifique las requisitos necesarios para realizar nombramientos en esa situación administrativa excepcional que es la provisionalidad y que regule el plazo para que quienes han sido nombrados en esas condiciones hagan dejación del cargo pues se trata de cargos que se ejercen en el exterior. 68.

En este orden, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que la excepción prevista en el referido artículo 60, no hace más que confirmar la regla general referida a que los empleos de la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores son propios de la carrera diplomática y consular y, por ende, se deben proveer en virtud de concurso de méritos, excepto cuando no sea posible designar funcionarios escalafonados para proveerlos, hipótesis en que se autoriza el nombramiento en provisionalidad de personas ajenas a ella, bajo las siguientes reglas: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.

(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no.11 69.

Esta es la interpretación judicial vigente sobre la materia, en sede de nulidad electoral, en observancia del artículo 125 superior, la cual favorece que los cargos vacantes en este régimen especial de carrera sean provistos con los funcionarios que están prestando su servicio en planta interna o externa y han cumplido la frecuencia de los lapsos de alternancia en los términos del artículo 37 del referido decreto, en un empleo de menor jerarquía al que les corresponde, para que puedan ocupar aquel en el que están inscritos en el escalafón en razón del mérito, que les da un derecho no solo preferente sino además excluyente para ocuparlo sobre las personas que no 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2015-00542-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, reiterada en Sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co pertenecen a ella, elemento que corresponde demostrar al demandante en este tipo de procesos. 70.

Adicionalmente, para proceder a efectuar un nombramiento provisional, el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 establece unas condiciones básicas entre las cuales se encuentran: i) ser nacional colombiano, ii) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o iii) acreditar experiencia según exija el reglamento, hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas y, iv) que el servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, entre otra12. 2.6.

Caso concreto 71. La Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular solicitó que se suspendiera provisionalmente el Decreto 0046 de 2025, mediante el cual se nombró a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate como consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos). 72. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante auto del 29 de mayo de 2025, negó el decreto de la medida cautelar, al considerar que no se probó que el Ministerio de Relaciones Exteriores hubiera ofertado la plaza a los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular y que la demandada se encontraba en licencia de maternidad por el nacimiento de su hijo el 11 de abril de 2024. 73.

Inconforme con lo anterior, la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular apeló y sostuvo que (i) no pretendía que se declarara que se reprodujo un acto anulado; (ii) no era de recibo que se le pidiera acreditar un «hecho indefinido negativo» relacionado con que el Ministerio de Relaciones Exteriores ofertó la plaza; (iii) no era adecuado que se pidiera que se aportaran los antecedentes administrativos del acto y se surtiera un debate probatorio previo para decretar la suspensión provisional; y (iv) la licencia de maternidad era un asunto «ajeno a la legalidad del acto» y que el juez podía modular los efectos de sus decisiones. 74.

La Sala anticipa que revocará el auto del 29 de mayo de 2025, frente a la negativa del decreto de la medida cautelar, por las razones que se exponen a continuación: 75. De manera preliminar, se debe precisar que el trámite de la referencia corresponde a un medio de control de nulidad electoral y no a una solicitud de nulidad por reproducción de acto anulado, por lo que el estudio se realizará en el marco del primero y, por lo tanto, deberá determinarse si, bajo las condiciones específicas de expedición del Decreto 0046 de 2025 y de las pruebas aportadas a este estado del proceso, es procedente la suspensión provisional de sus efectos. 76.

El Ministerio de Relaciones Exteriores en el Oficio S-GCDA-25-005002, mediante el cual respondió una petición que elevó la parte demandante el 29 de enero de 2025, 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de octubre de 2018. Expediente 25000-23-41-000-2017-00671-02. M.P. Rocío Araújo Oñate.

En el referido estudio de viabilidad14, entre otras cosas, se indicó: A. Cargo a desempeñar: El presente estudio consiste en determinar la viabilidad de designar o reubicar a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular para ocupar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores en el Consulado General de Colombia en Nueva York, Estados Unidos.

B. Funcionarios escalafonados en la categoría de Consejero con más de 12 meses en el servicio exterior a la fecha. A continuación, se relacionan: (…) C. Valor de traslados de posibles servidores a ocupar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores en el Consulado General de Colombia en Nueva York, Estados Unidos. Si un funcionario se encuentra prestando sus servicios en Malasia y es reubicado en el “Consulado General de Colombia en Nueva York, Estados Unidos”, entonces, la administración tendría que suplir el espacio del funcionario en Malasia con otros funcionario (de Londres), y el de “Londres” con otro funcionario (de Nueva Zelanda); y así sucesivamente, hasta tantos Consejeros de Relaciones Exteriores puedan ser trasladados, esto es, 30 veces para el caso concreto, hecho que implica para la administración, no solo la afectación del servicio en las misiones referidas, como consecuencia de los traslados de los funcionarios entre países, sino también, la adaptación de estos, a las nuevas actividades y/o condiciones laborales, la normatividad del país extranjero, sus condiciones de vida y las de sus familiares que también tendrán que ser reubicados; aunado a los costos que deben ser sufragados por el Estado (artículo 62 Decreto Ley 274 de 2000) y que impactan de manera directa el erario.

(…) D. Argumentación jurídica y resultado del estudio respecto a la viabilidad de designar o reubicar a un funcionario de carrera diplomática y consular en otra misión de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme al parágrafo del artículo 3 del decreto ley 274 de 2000. (…) 13 El documento puede ser consultado en el índice 2 del proceso con radicado 25000-23-41-000-2025-00441-00. 14 El documento puede ser consultado en el índice 2 del proceso con radicado 25000-23-41-000-2025-00441-00.

Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, el presente estudio no encuentra viable designar o reubicar a un funcionario de carrera diplomática y consular que se encuentre prestando sus servicios en el exterior por un lapso superior a de 12 meses, en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores en el Consulado General de Colombia en Nueva York, Estados Unidos, en cumplimiento a los principios y fines establecidos en el artículo 2 de la Constitución Política.

Lo anterior, porque los costos de traslados entre los funcionarios escalafonados en la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores, impactan de manera negativa el erario; adicionalmente, se advirtió la afectación en la prestación del servicio en los países, en donde actualmente desempeñan sus funciones los Consejeros de Relaciones Exteriores, así como, los trastornos de tipo laboral, personal y familiar, que se generan al servidor público en virtud de la reubicación. Además, debido a que, pese a reubicar a todos los 30 funcionarios en las diferentes misiones, igualmente el Ministerio de Relaciones Exteriores, tendría que cubrir el espacio que dejan los Consejeros de Relaciones exteriores; razón por la cual, resulta ser evidente el desgaste administrativo y los gastos en que debe incurrir la administración para finalmente, tener que acudir a la figura excepcional de la provisionalidad.

(Negrita propia) 78. De conformidad con lo expuesto, resulta claro en esta temprana etapa del proceso que para el momento en el que se designó a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate había funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para ser designados consejeros de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos). 79.

En efecto, la funcionaria correspondiente certificó esa circunstancia en el estudio de viabilidad I-GCDA-24-F733 del 4 de diciembre de 2024, a que se hizo referencia en párrafos precedentes y que soportó la expedición el Decreto 0046 de 202515 aquí demandado. 80. En ese orden de ideas, se advierte que con los elementos de convicción que fueron aportados con la demanda y que, a su vez, soportan la medida cautelar analizada, se acreditó de manera preliminar el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 200016. 81.

En este punto, conviene precisar que, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, señala que la medida cautelar se adopta con las pruebas allegadas a este estado, las cuales, en este caso particular, resultan ser suficientes para resolver la suspensión provisional; ello, sin perjuicio de que, una vez vencidas las etapas probatorias, los sujetos procesales alleguen medios de convicción que permitan al fallador en la sentencia determinar la legalidad o no del acto cuestionado. 82.

Se reitera, que la decisión cautelar no implica prejuzgamiento, por lo que, las partes en aras de defender sus intereses, podrán aportar las pruebas que soporten sus argumentos de defensa, los cuales, al ser analizados por el juez, determinarán la solución definitiva del problema jurídico. 15 Al respecto, se pone de presente que en el segundo párrafo de la motivación del Decreto 0046 de 2025 se indicó «Que, de acuerdo con la certificación I-GCDA-24-F733 de 04 de diciembre de 2024 junto con los anexos del estudio, expedida por la Directora de Talento Humano, se constató que la señora SANDRA LORENA ARBOLEDA ZARATE cumple los requisitos para desempeñar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, y así mismo, no se vulnera el principio de especialidad de los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular en la categoría de Consejero» (Negrita propia). 16 Al respecto, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de marzo de 2025, M.P. Gloria María Gómez Montoya, Rad. 25000-23-41-000-2023-00624-01, entre otras.

Al respecto, la Sala ha precisado lo siguiente: 134. Así mismo, el ministerio señaló que nombrar a un funcionario que se encuentra en el exterior genera un impacto fiscal, no obstante, en este caso, acudir a los funcionarios de carrera en primer lugar, resulta ser un mandado axiológico superior, pues en la Carta Política según las voces del artículo 125, para el acceso del empleo público debe pregonarse los criterios objetivos, como el del mérito. 135.

En todo caso, se advierte que este reproche no ataca la legalidad de la designación, sino que pone de presente la carga en la que incurriría la cartera con la reubicación de un funcionario en la planta externa17. (Negrita propia) 84. Respecto de la oferta del cargo a los funcionarios de carrera diplomática y consular y la publicación de un aviso para tal fin, en los términos que lo consideró el juez colegiado de primera instancia, se advierte que la Sala en la sentencia del 21 de agosto de 202518 sostuvo: 89.

Tampoco se comparte lo dicho por el tribunal de primera instancia en cuanto a estimar que resultaría «necesario y pertinente» que el Ministerio de Relaciones Exteriores, antes de realizar una designación, «fije un aviso por un tiempo prudencial para que quienes estén en el exterior y cumplan los requisitos, manifiesten su interés en la vacante», pues ello no sería suficiente para cumplir la obligación del nominador. 90.

Es que la facultad de la cartera ministerial para designar en provisionalidad está supeditada a que no haya disponibilidad de funcionarios de carrera, sin importar su escalafón, o en caso tal, que los servidores que están disponibles expresamente se rehúsen y de esa manera se agote esa lista. (Negrita propia) 85. Así las cosas, se precisa que, en sede de medida cautelar, con las pruebas que hasta ahora obran en el proceso la Sala encuentra la afectación de una de las normas invocadas en el concepto de la violación que se enrostra respecto del Decreto 0046 del 20 de enero de 2025. 86.

Por otro lado, se precisa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B también sustentó la negativa de acceder a la medida cautelar con ocasión de que la demandante tuvo un hijo el 11 de abril de 2025 y se encontraba en licencia de maternidad. 87. Sin embargo, la referida situación administrativa feneció el 17 de agosto de 2025 y se presume que la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate ya se reintegró al cargo. 88.

Al respecto, la parte resolutiva de la Resolución 4964 de 2025 dispuso: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de marzo de 2025, M.P. Gloria María Gómez Montoya, Rad. 25000-23-41-000-2023-00624-01. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 21 de agosto de 2025, M.P. Gloria María Gómez Montoya, Rad. 25000-23-41-000-2023-01130-01.

Se debe precisar que el Doctor Luis Alberto Álvarez Parra aclaró el voto en esta providencia y en especial por los dos párrafos que se transcribieron. Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co 89.

Lo anterior significa que, actualmente, la demandante no se encuentra en licencia de maternidad y, por ello, ya no es una situación que deba considerarse. 90. Se pone de presente que los jueces deben resolver estos casos con perspectiva de género; sin embargo, ello debe ocurrir cuando el ordenamiento jurídico ofrezca alternativas de interpretación y no será procedente cuando se desconozca el principio de legalidad. 91.

Con todo, se debe precisar que la suspensión del nombramiento de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate atiende a una causal objetiva y no se genera discriminación alguna. 92. Al respecto, se insiste en que en esta etapa del proceso se constató que el Decreto 0046 del 20 de enero de 2025 desconoció lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 200019, toda vez que había funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para ser designados. 93.

Es decir, el desconocimiento del ordenamiento jurídico constituye la causal objetiva que da lugar a la suspensión del nombramiento de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate como consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América). 94. En otras palabras, la suspensión provisional del Decreto 0046 del 20 de enero de 2025 está objetivamente sustentada en la transgresión de una disposición legal. 95.

Conviene precisar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que es posible desvincular a la una mujer que goce de fuero de maternidad, siempre que, esa decisión se sustente en causales objetivas. Frente a ello en la sentencia del 27 de noviembre de 201420 se indicó: De esta manera, concluye la Sala que el retiro de la peticionaria no fue producto de una discriminación de carácter subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo o el goce de la licencia de maternidad, sino que la decisión fue adoptada con fundamento en una razón general y legítima, que obedeció a la expiración del término por el cual fueron creados los cargos de descongestión de Profesional Universitario; en tal sentido, no se advierte por parte del juzgado accionado una actuación de desprotección de la especial situación de la demandante.

(…) 19 Al respecto, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de marzo de 2025, M.P. Gloria María Gómez Montoya, Rad. 25000-23-41-000-2023-00624-01, entre otras. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 2014, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 54001-23-33-000-2014-00309-01.

Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, no resulta procedente el reintegro de la demandante al cargo de Profesional Universitario en el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, teniendo en cuenta que su desvinculación obedeció a una causa razonable, como fue la expiración de las medidas de descongestión, y no por motivos subjetivos en razón del embarazo, que le impongan al Juez Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta la obligación de vincularla nuevamente al despacho judicial.

(Negrita propia) 96. Ahora, si bien la demandada se encuentra en período de lactancia, lo cierto es que, al haberse configurado una causal objetiva para la suspensión del nombramiento, no se desconoce alguna garantía superior. 97. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-169 de 202521, al revisar dos acciones de tutela que promovieron mujeres que fueron despedidas durante el periodo de lactancia y solicitaban el amparo de su derecho fundamental a la estabilidad reforzada, precisó, entre otras cosas, lo siguiente: 78.

La ampliación de la protección que la ley ofrece al bebé y a la madre conlleva una extensión del periodo de lactancia, en los términos de la Ley 2306 de 2023. Inicialmente, este corresponde a los primeros seis meses de edad del niño. Sin embargo, si la madre continúa alimentándolo con leche materna hasta los dos años, dicho período se extiende hasta que cese la lactancia. En consecuencia, siempre que se demuestre que luego de los seis meses la trabajadora alimenta a su hijo a base de leche materna, tendrá derecho al descanso remunerado de que trata la normativa anteriormente citada por encontrarse en periodo de lactancia. Para la Sala, es claro que en aplicación de los preceptos constitucionales anteriormente citados, es imprescindible proteger a la mujer de las decisiones discriminatorias que pueda enfrentar, por el hecho de exigir la garantía prescrita en la Ley 2306 de 202322.

En estos eventos, se mantiene la prohibición general de despido discriminatorio y el empleador está obligado a justificar objetivamente cualquier decisión de terminación de la relación laboral23. En efecto, el artículo 239.1 del CST establece la prohibición de despido para las trabajadoras por motivo de lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

(…) 89. Conclusión. El derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada es una manifestación del principio de especial protección y asistencia de las mujeres lactantes en el ámbito laboral. Este derecho otorga una protección cualificada que tiene por objeto impedir que el empleador despida, termine o no renueve el contrato laboral de estas trabajadoras debido a su estado de lactancia, el cual se resume en las siguientes reglas.

Primero, el periodo de lactancia fue ampliado hasta en dos años, siempre que se demuestre que en este lapso la mujer continúa amamantando a su hijo. Segundo, los dispositivos de protección de la estabilidad laboral reforzada que ha previsto la ley laboral —esto es, la presunción de despido discriminatorio y la obligación de obtener la autorización de despido del inspector de trabajo— resultan igualmente aplicables al caso de la mujer lactante dentro de los dos primeros años posteriores al parto.

(…) 99. La terminación del contrato estuvo fundada en el estado de lactancia de la accionante. Esto es así, en tanto la empresa accionada no solicitó la autorización del Ministerio del Trabajo para el despido, ni justificó objetivamente la decisión de terminación de la relación laboral24. Por el contrario, reconoció que existía una relación tensa con la trabajadora, debido a las acciones judiciales y administrativas presentadas por 21 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, sentencia T-169 de 2025, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 22 Ob.

Cit. «Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-297 de 2017». 23 Ob. Cit. «Ib». 24 Ob. Cit. «Ib». Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co aquella en las cuales pretendía el amparo de su derecho a la estabilidad reforzada.

Además, señaló que durante el periodo de lactancia le pidió no asistir al lugar de trabajo25. 100. La Sala considera que estas razones no son válidas a la luz de la Constitución, puesto que evidencian un trato discriminatorio basado en la condición de madre gestante y lactante. En concreto, la determinación se basó en la defensa que la trabajadora hizo de sus derechos fundamentales luego de quedar en estado de embarazo.

De igual modo, ordenarle a la accionante que se abstenga de asistir a su sitio de trabajo debido a su estado de lactancia, sin que exista justificación para ello, y luego usar esa razón para dar por terminado el contrato de trabajo, es un acto discriminatorio y afecta el derecho fundamental al trabajo. 101. En este caso, la Sala pone de presente que el empleador conocía el estado de lactancia de la accionante, pues la empresa le solicitó a la trabajadora no asistir al lugar de trabajo durante el periodo de lactancia, sin otra justificación. Además, la madre alimentaba adecuadamente a su hija con leche materna después de los seis meses, pues así lo demuestran los certificados médicos26.

Por lo tanto, el despido de una mujer en estado de lactancia sin una causa objetiva compromete la estabilidad laboral de la accionante y el derecho a la maternidad y el bienestar de la niña. (Negrita propia) (…) 107. La declaratoria de insubsistencia estuvo motivada en el estado de lactancia de la accionante. Esto es así, puesto que —como quedó acreditado— la tutelante carecía de las garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la extracción de leche materna.

Para la Sala, la accionante fue discriminada por exigir los descansos remunerados de que trata la Ley 2306 de 2023 y un espacio destinado a la extracción de leche materna, pues en reiteradas oportunidades recibió gritos y burlas por parte de sus superiores jerárquicos. Así lo evidencia el informe allegado por la accionante en sede de revisión en el que se da cuenta de las dificultades que aquella tuvo para conseguir un espacio digno y seguro destinado a la lactancia materna27.

(Negrita propia) 98. Se pone de presente que, en esa oportunidad, la Corte Constitucional concedió la protección constitucional requerida una vez constató que la terminación de los vínculos laborales se produjo exclusivamente por la condición de lactantes de las madres tutelantes, por lo que hubo un trato discriminatorio y, por ello, era necesario garantizar el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. 99.

Es necesario no perder de vista que el alto tribunal hizo hincapié en que los empleadores estaban obligados a justificar en una causa objetiva la terminación de la relación laboral, por lo que el fundamento de la desvinculación basado únicamente en el estado de lactancia, resultó lesivo de garantías superiores que amparan la estabilidad laboral reforzada. 100.

Por lo tanto, hay lugar a concluir que, si la terminación de la relación laboral se fundamenta en una causa objetiva no se conculca la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad y, en consecuencia, no se deben adoptar medidas de protección de la mujer lactante. 25 Ob. Cit. «Ib» 26 Ob. Cit. «En expediente digital.

Contestación al auto de pruebas del 12 de febrero de 2025 por parte de la accionante., p. 4.». 27 Ob. Cit. «En expediente digital. Contestación al auto de pruebas del 12 de febrero de 2025 por parte de la accionante». Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 18 www.consejodeestado.gov.co 101.

Resulta pertinente poner de presente que, incluso la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 14 de agosto de 202428, al estudiar el despido de una persona con discapacidad, concluyó: En consecuencia, cuando se acredita una causal objetiva o justa, y se contradice la presunción de despido discriminatorio basada en la discapacidad del actor, no es obligatorio acudir al Ministerio de Trabajo, ya que esta desvirtúa y justifica el actuar del empleador de manera imparcial, sin que exista protección foral, según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Tal como se explicó en la decisión CSJ SL2586-2020, en la que se dispuso que la objetividad es una condición para el despido o la terminación de los contratos de trabajo de personas con discapacidad. Es importante dejar claro que el criterio que defiende esta Sala es que la garantía prevista en la normativa acusada, fue concebida para evitar los despidos discriminatorios, es decir, aquellos fundados en el prejuicio, estigma o estereotipo de la discapacidad del trabajador.

Por tanto, aquellos que no obedezcan a la situación de discapacidad, sino a una razón objetiva o justa –como en el caso que nos ocupa- son legítimos (CSJ SL1360-2018). (Negrita propia) 102. Así las cosas, se advierte que cuando existe una causa objetiva para la terminación del vínculo no se afecta el fuero de protección de una persona que se encuentre en una situación diferenciada respecto del resto de la sociedad. 103.

En el caso de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate se insiste en que su desvinculación tiene una causa objetiva, comoquiera que la suspensión del acto administrativo a través del cual se le designó como consejera de relaciones exteriores desconoció lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 104. Por lo tanto, no se presenta un trato discriminatorio en razón a su condición y, en consecuencia, tampoco hay lugar a adoptar medidas especiales de protección. 105.

En ese orden ideas, no hay lugar a que la Sala profiera alguna medida de protección especial por el estado en el que se encuentra la demandante. 106. En conclusión, en esta etapa del proceso la Sala constató que el Decreto 0046 del 20 de enero de 2025 desconoció lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y, en consecuencia, se debe acceder a la suspensión provisional solicitada por la demandante. 107.

De conformidad con el estudio realizado, se revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B el 29 de mayo de 2025, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la medida cautelar. 108. En su lugar, se declarará la suspensión provisional del Decreto 0046 del 20 de enero de 2025, mediante el cual se designó a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América). 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2358-2024 del 14 de agosto de 2024, Marjorie Zúñiga Romero, Rad. 93376.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B el 29 de mayo de 2025, mediante el cual se admitió la demanda y se negó el decreto de la medida cautelar solicitada, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: SUSPENDER PROVISIONALMENTE el Decreto 0046 del 20 de enero de 2025, mediante el cual se designó a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América).

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Con aclaración de voto OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Con salvamento de voto Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081