Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-31-000-2012-00683-03 Accionante: MARTHA ESTELLA CAMARGO OCHOA COMO AGENTE OFICIOSA DE CRISTIAN DUVÁN LUENGAS CAMARGO Accionado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Se encuentra al despacho el expediente de la referencia para decidir, en sede de consulta, sobre la procedencia de la sanción impuesta mediante auto del 9 de noviembre de 2023.

ANTECEDENTES La parte accionante presentó incidente de desacato porque considera que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia del 11 de diciembre de 2012 no ha sido cumplida en debida forma por la entidad accionada, por cuanto no ha garantizado los servicios médicos ordenados a su hijo, ya que desde el 2018 no ha sido atendido por el especialista en hepatología pese a existir una orden de carácter prioritario, y le fue suspendido el seguimiento por nutrición y dietética.

En la providencia señalada se dispuso: «PRIMERO. TUTÉLANSE al menor CRISTIAN DUVAN LUENGAS CAMARGO, los derechos fundamentales invocados, a la SALUD y VIDA EN CONDICIONES por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE a la DIRECCIÓN DE LA POLÍCIA NACIONAL que en el término máximo de CUARENTA Y OCHO (48) horas contados a partir del día siguiente a la notificación de este fallo AUTORICE si aún no lo ha hecho, procedimientos denominados valoración por laboratorio de genética para estudio de hemocromatosis y ii) valoración de anillo de Kyser-Fleisher- valoración por Oftalmología, en los términos y condiciones definidos por su médico tratante, así Radicado: 68001-23-31-000-2012-00683-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 como los demás insumos, medicamentos, procedimientos y citas especializadas que requiera para el TRATAMIENTO INTEGRAL, hasta que sea efectiva la recuperación e este».

El 12 de octubre de 2023 el magistrado sustanciador Iván Mauricio Mendoza Saavedra requirió a la Directora de Sanidad de la Policía Nacional y al Jefe de la Regional de Aseguramiento en Salud núm. 5 para que en el término de dos (2) días siguientes a la comunicación de la providencia informaran la autoridad responsable del cumplimiento del fallo de tutela en lo que respecta a la autorización y prestación de los servicios de salud de los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de la Policía Nacional y la dirección electrónica institucional personal del funcionario que debe atender la orden judicial.

El 13 de octubre de 2023 se notificó a las partes procesales de esa providencia; no obstante, transcurrido el término otorgado no se rindió ningún informe. Por lo anterior, el 20 de octubre de 2023 el magistrado precitado del Tribunal Administrativo de Santander dio apertura al trámite incidental de desacato en contra de la coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo en su condición de directora de Sanidad de la Policía Nacional y al Teniente Coronel Carlos Alirio Fuentes en su calidad de Jefe Regional de Aseguramiento en Salud N°. 5, y les corrió traslado por el término de cinco días para que rindieran informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 11 de diciembre de 2012 y aportaran las pruebas para el ejercicio de su defensa.

El mismo día se notificó ese auto a los correos electrónicos relatribuadm@cendoj.ramajudicial.gov.co, stellitacamargoochoa@gamil.com; desan.arjur@policia.gov.co; desan.scsan-jefat@policia.gov.co; desan.notificacion@policia.gov.co; desan.rases5-vd@policia.gov.co; desan.rases- aju@policia.gov.co. Frente al anterior requerimiento, el teniente Coronel Pico Figueredo- Jefe Regional de Aseguramiento en Salud, manifestó que le correspondería asumir los servicios requeridos; no obstante, expuso que una vez revisada el área de afiliación y actualización de la unidad, se encontró que el 27 de septiembre de 2023 se retiró al joven Cristian David Luengas del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, previos requerimientos realizados a la madre para que aportara a la institución una serie de documentos para la valoración de este como beneficiario, por cuanto Radicado: 68001-23-31-000-2012-00683-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 superó la edad límite para estar afiliado, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000.

DECISIÓN SANCIONATORIA El 9 de noviembre de 2023 el Tribunal Administrativo de Santander, impuso al Teniente Coronel Ricardo Pico Figueredo, en su condición de jefe de la Regional de Aseguramiento en Salud N°. 5 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sanción consistente en una multa de un (1) SMMLV a favor de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura, por haber incurrido en desacato de la sentencia del 11 de diciembre de 2012.

Indicó que una vez efectuada comunicación telefónica el 26 de octubre de 2023 con la señora Martha Estella Camargo Ochoa, aquella manifestó que la Dirección de Sanidad no ha realizado ninguno de los procedimientos requeridos por su hijo para tratar sus patologías, y pese a intentar en diferentes oportunidades iniciar el trámite para declararlo como discapacitado, esto no ha sido posible por la precaria atención en el servicio médico.

Asimismo, el Tribunal indicó que de conformidad con los anexos allegados por la agente oficiosa, logró constatar que el joven Cristian Duván Luengas Camargo padece el síndrome de ictérico crónico y apreció que no existía evidencia actual del cumplimiento de la orden de tutela, por cuanto el tratamiento en hepatología se ha realizado de manera intermitente y no se ha cumplido con lo ordenado por el médico tratante, esto es: (i) hepatología de carácter prioritario;

(ii) nuevos paraclínicos y ecografía de abdomen total; (iii) consulta de control o de seguimiento por nutrición y dietética; (iv) consulta de control o seguimiento por especialista en gastroenterología; (v) autorización de valoración por laboratorio de genética para estudio de hemocromatosis, valoración de anillo de Kayser-Fleisher y valoración por oftalmología, lo que demostraría el factor objetivo de responsabilidad.

Además, sostuvo que la atención integral en salud no puede ser suspendida por razones de carácter administrativo y el incidentado era el obligado a dar Radicado: 68001-23-31-000-2012-00683-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cumplimiento a la orden y actuó con negligencia y renuencia, por lo que también estaba acreditado el factor subjetivo.

ARGUMENTOS DEL SANCIONADO En el grado jurisdiccional de consulta se allegó requerimiento del 17 de noviembre suscrito por Ludy Esperanza Martínez Díaz en su calidad de jefe del Grupo Médico Laboral Unidad Prestadora de Salud Santander, a través del cual solicitó a la señora Martha Stella Camargo Ochoa documentación para valoración y calificación de invalidez del joven Cristian Duván Luengas Camargo.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir en sede de consulta, sobre la procedencia de la aplicación de la sanción al Teniente Coronel Ricardo Pico Figueredo, en su condición de jefe de la Regional de Aseguramiento en Salud N°. 5 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por el desacato de la sentencia del 11 de diciembre de 2012.

I) Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato En los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 se prevé que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de una sentencia de tutela, el accionante tiene como alternativa, en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. En la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional, y gozan de amplias facultades para utilizar uno Radicado: 68001-23-31-000-2012-00683-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto1.

El incidente de desacato tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela y para ello debe examinar si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.

Deben tenerse en cuenta además los principios del derecho sancionador y, específicamente, las garantías del debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «[…] 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. […]».2 Se hace necesario entonces, la acreditación de la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.3 Así mismo, si durante el trámite del incidente de desacato se satisface el derecho objeto de protección, no hay lugar a la aplicación de la sanción, pues desaparece la finalidad de esta, que no es otra que el cumplimiento del fallo para la efectividad de los derechos allí protegidos. 1 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002. 2 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 3 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.

Radicado: 68001-23-31-000-2012-00683-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II) Análisis del caso en concreto En la sentencia de tutela, cuyas órdenes se alegan desacatadas, se impuso a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, autorizar los procedimientos denominados valoración por laboratorio de genética para estudio de hemocromatosis y valoración de anillo de Kyser-Fleisher – valoración por Oftalmología, así como el tratamiento integral para las patologías que padece (insumos médicos, procedimientos, citas especializadas, entre otros) Durante el trámite del incidente de desacato el Teniente Coronel Ricardo Pico Figueredo, jefe de la Regional de Aseguramiento en Salud N°. 5, manifestó que efectivamente recaía en dicha entidad la responsabilidad de cumplir con la sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2012.

No obstante, indicó que en varias oportunidades requirió a la señora Martha Estella Camargo Ochoa con el fin de que allegara la documentación necesaria para realizar los trámites pertinentes y mantener activa la afiliación de su hijo; sin embargo, la agente oficiosa no dio respuesta, por lo que el joven Cristian Duván Luengas Camargo fue retirado como beneficiario el 27 de septiembre del presente año, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000.

Del grado jurisdiccional de consulta, la señora Ludy Esperanza Martínez Díaz en su calidad de jefe del Grupo Médico Laboral Unidad Prestadora de Salud Santander, el 17 de noviembre de 2023 remitió copia del último requerimiento realizado a la agente oficiosa, para valoración de su hijo como beneficiario y poder determinar su pérdida de capacidad laboral.

En ese orden de ideas, el joven Cristian Duván Luengas Camargo, al estar en estado retirado, actualmente no cuenta con la cobertura por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y en ese sentido, no puede hacerse exigible el cumplimiento de la sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2012, con lo que la razón expuesta por el sancionado para justificar su comportamiento, en criterio de esta Sala, es válida y desvirtúa la negligencia, elemento subjetivo necesario para la imposición de la sanción. Radicado: 68001-23-31-000-2012-00683-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por las razones expuestas, esta Sala de Subsección revocará la sanción impuesta en el auto consultado.

Conforme a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la sanción impuesta en el auto del 9 de noviembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.