CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: CAFES ESPECIALES DE COLOMBIA CEC LTDA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Tema: Intervención administrativa y toma de posesión de bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio.

Decreto – Ley 4334 de 2008. Ausencia de daño antijurídico. No se acreditó la causación de costas procesales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 30 de octubre de 2009, la sociedad Comercializadora Colombiana de Excelsos S.A. CI arrendó a Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N – 20277234. Posteriormente, mediante Resolución No. 1886 del 10 de diciembre de 2009, la Delegada Adjunta para la Supervisión Institucional de la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención administrativa y toma de posesión de bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad Comercializadora Colombiana de Excelsos S.A. CI, la cual presuntamente realizaba operaciones de captación y recaudo de dinero al público sin autorización. En vista de ello, el 16 de marzo de 2010, funcionarios de la Superintendencia de Sociedades adelantaron una diligencia en la que tomaron posesión del inmueble arrendado.

Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 2 La sociedad Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. considera que la Superintendencia de Sociedades “es responsable administrativamente por los daños causados a ella, con motivo de los hechos acaecidos el 16 de marzo de 2010, cuando en una actuación descuidada y arbitraria, la despojaron de sus bienes y, además, desalojaron de sus oficinas al personal que laboraba para la misma, despojándola de paso, del establecimiento de comercio en la que desarrollaba su objeto social”.

Además, estimó que la referida autoridad “incurrió en un error judicial al expedir sus providencias”, en ejercicio de funciones jurisdiccionales. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 23 de abril de 20121, la sociedad Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. (en adelante “CEC Ltda.”), mediante apoderado judicial2 y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra de la Superintendencia de Sociedades, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por el “descuidado y arbitrario” desalojo de su establecimiento de comercio, así como por el despojo de los bienes que allí se encontraban, ocurrido el 16 de marzo de 2010.

Además, porque la referida autoridad “incurrió en un error judicial al expedir sus providencias”, en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Como pretensiones de su demanda, la libelista solicita condenar a la entidad accionada a pagarle, por perjuicios morales, la suma de $200.000.000; por daño emergente, la suma de $1.020.285.044; y por lucro cesante, la suma de $144.000.000.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 6 de septiembre de 2000, la sociedad Comercializadora Colombiana de Excelsos S.A. CI (en adelante “COLEXCELSOS S.A.”) adquirió la propiedad del inmueble identificado 1 Fl. 2 a 26, C.1. 2 El poder fue otorgado por Lina Cecilia Cardona Pérez, en su condición de representante legal de la sociedad (Fl. 1 a 2, C.7.).

Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 3 con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N – 20277234, ubicado en la Calle 113 No. 7 – 41 de Bogotá D.C. Indica que, por otro lado, mediante escritura pública No. 0000518 del 1º de marzo de 2004, otorgada por la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, se constituyó CEC Ltda. Señala que el 30 de octubre de 2009, las sociedades COLEXCELSOS S.A. y CEC Ltda., suscribieron un contrato de arrendamiento, mediante el cual la primera concedió a la segunda el uso del inmueble identificado con el folio de matrícula No. 50N – 20277234, a cambio del pago de un canon mensual.

Destaca que mediante Resolución No. 1886 del 10 de diciembre de 2009, la Delegada Adjunta para la Supervisión Institucional de la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención administrativa y toma de posesión de bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad COLEXCELSOS S.A., la cual presuntamente realizaba operaciones de captación y recaudo de dinero al público sin autorización. Sostiene que, por lo anterior, el 16 de marzo de 2010, funcionarios de la Superintendencia de Sociedades adelantaron una diligencia en la que tomaron posesión del inmueble arrendado, imponiendo sellos de cerramiento y cambiando sus guardas de seguridad.

La sociedad CEC Ltda. considera que la Superintendencia de Sociedades “es responsable administrativamente por los daños causados a ella, con motivo de los hechos acaecidos el 16 de marzo de 2010, cuando en una actuación descuidada y arbitraria, la despojaron de sus bienes y, además, desalojaron de sus oficinas al personal que laboraba para la misma, despojándola de paso, del establecimiento de comercio en la que desarrollaba su objeto social”.

Además, estima que la referida autoridad “incurrió en un error judicial al expedir sus providencias”, en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 4 2. Contestación El 23 de mayo de 20123 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1.

La Superintendencia de Sociedades4 se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el daño alegado no le era atribuible, toda vez que todas sus actuaciones y decisiones se adelantaron y adoptaron en cumplimiento de las facultades que constitucional y legalmente le habían sido conferidas. Formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de responsabilidad del Estado”, “inexistencia de culpa” y “culpa exclusiva de la víctima”. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 21 de marzo de 20175 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La demandante6 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. 3.2. La Superintendencia de Sociedades y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 9 de agosto de 20177, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño alegado por el extremo activo no revestía el carácter de antijurídico, toda vez que las medidas adoptadas con ocasión de la intervención administrativa de la que había sido objeto la sociedad COLEXCELSOS S.A., eran una carga que estaba en la obligación jurídica de soportar.

Por otra parte, el a quo no se pronunció respecto 3 Fl. 29 a 30, C.1. 4 Fl. 40 a 61, C.1. 5 Fl. 450 a 451, C.2. 6 Fl. 455 a 476, C.2. 7 Fl. 485 a 497, C.4. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 5 al error jurisdiccional en que, a juicio de la sociedad demandante, habría incurrido la Superintendencia de Sociedades al “expedir sus providencias”.

Al respecto, la sentencia señaló: “[…] el daño alegado por la sociedad demandante, a saber, la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Sociedades, es una carga que se encontraba en la obligación de soportar. Así, el daño reclamado por Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda., con ocasión al trámite de intervención adelantado por la Superintendencia de Sociedades en contra de una pluralidad de sociedades y personas naturales, no se torna antijurídico, pues constituye una lesión que estaba obligada a soportar, más aún si su actividad comercial se ejecutaba en el domicilio de la sociedad intervenida”. 5.

Recurso de apelación El 28 de agosto de 20178, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 22 de mayo de 20189 y admitido el 13 de agosto siguiente10. 5.1. El extremo activo11 argumentó que el daño alegado era atribuible a la demandada, toda vez que en virtud del proceso de intervención administrativa adelantado contra COLEXCELSOS S.A., el 16 de marzo de 2010 funcionarios de dicha entidad irrumpieron arbitrariamente en la oficina que le tenía arrendada y le impidieron continuar con su uso.

Afirmó que la Superintendencia de Sociedades haciendo uso de su posición dominante, procedió a cambiar las guardas de seguridad de las puertas de acceso a la oficina y desalojó a su representante legal y a los vendedores que la acompañaban, constituyendo así una vía de hecho. Textualmente expuso: “[…] el 16 de marzo de 2010, delegados de la Superintendencia de Sociedades irrumpieron arbitrariamente en las oficinas de CEC Ltda., ubicadas en un complejo empresarial en la Calle 113 No. 7 – 21 de Bogotá; llegaron a la oficina 911 los desalojaron quitándole la tenencia de la misma, los bienes y el propio establecimiento de comercio.

En el entretanto se procedió a 8 Fl. 499 a 505, C.4. 9 Fl. 506, C.4. 10 Fl. 511, C.4. 11 Fl. 499 a 505, C.4. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 6 cambiar las guardas de la puerta de acceso a la oficina de CEC Ltda., haciendo uso de su posición dominante, procedió a desalojar de su empresa a Lina Cardona y a los vendedores de CEC que la acompañaban, situación de incertidumbre en puso con su actuar la Superintendencia de Sociedad con aquella vía de hecho”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 1º de octubre de 201812 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La parte demandante13 y la Superintendencia de Sociedades14 reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en el trámite de primera instancia, respectivamente. 6.2.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía supera la exigida15, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado 12 Fl. 515, C.4. 13 Fl. 544 a 578, C.4. 14 Fl. 517 a 519, C.4. 15 El valor de la pretensión se estima en la suma de $1.020.285.044 Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 7 proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8616 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a la Superintendencia de Sociedades. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal17.

Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general18, estableció unos plazos para poder ejercer 16 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 17 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 8 oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción19, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure20 que opera por la falta de actividad oportuna en la esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 19 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 20 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 9 puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia21, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

De otra parte, La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de un error judicial, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que contiene el aludido yerro22. En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, frente a la falla alegada, teniendo en cuenta: i) que existe certeza que la sociedad demandante tuvo conocimiento del hecho dañoso el 16 de marzo de 2010, día en que funcionarios de la Superintendencia de Sociedades adelantaron la diligencia de toma de posesión del inmueble identificado con el folio de matrícula No. 50N – 20277234, el cual tenía arrendado (hecho probado 7.1.6.); ii) que el 12 de marzo de 2012 la parte accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 142 tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad: 17493; Auto del 9 de mayo de 2011, Rad.: 40.196; Sentencia del 27 de enero de 2012, Rad: 22.205. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 10 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca23, la cual se declaró fallida el 7 de abril de esa anualidad24; y iii) que la demanda se presentó el 23 de abril de 201225.

Por otra parte, respecto al cargo de error jurisdiccional invocado por el extremo activo, pues estimó que la Superintendencia de Sociedades “incurrió en un error judicial al expedir sus providencias”, es pertinente resaltar que si bien en el escrito de la demanda no se indicó cuales fueron las providencias acusadas, ni tampoco se precisó el fundamento sobre el cual se esgrimió la pretensión resarcitoria por un yerro judicial, lo cierto es que esta Corporación ha indicado que si el afectado con la decisión judicial no era parte de la causa donde se cometió el presunto error judicial, el término de caducidad sólo comenzará a contarse a partir desde que el perjudicado conoció de la decisión cuestionada26.

Así las cosas, se infiere que el derecho de accionar frente al error jurisdiccional alegado sobre las presuntas providencias proferidas por la Superintendencia de Sociedad se ejerció en tiempo, pues i) el 16 de marzo de 2010, día en que se llevó a cabo la diligencia de toma de posesión, la sociedad conoció materialmente las providencias que a su juicio, le causaron un daño antijurídico; ii) que el 12 de marzo de 2012 la parte accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 142 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca27, la cual se declaró fallida el 17 de abril de esa anualidad28; y iii) que la demanda se presentó el 23 de abril de 201229. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la 23 Fl. 5, C.3. 24 Ibídem. 25 Fl. 2 a 26, C.1. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de noviembre de 2023, Rad.: 46750. 27 Fl. 5, C.3. 28 Ibídem. 29 Fl. 2 a 26, C.1.

Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 11 verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis30. 4.1. CEC Ltda. es la persona jurídica sobre quien recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimada en la causa por activa, pues se acreditó que para el 16 de marzo de 2010, día en que la Superintendencia de Sociedades adelantó la diligencia de toma de posesión de bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio pertenecientes a COLEXCELSOS S.A., dicha sociedad era arrendataria de un inmueble de su propiedad, identificado con el folio de matrícula No. 50N – 20277234 (hecho probado 7.1.4), el cual fue objeto de la referida medida de intervención cautelar. 4.2.

La Superintendencia de Sociedades está legitimada en la causa por pasiva, puesto que tiene personalidad jurídica propia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1023 de 201231 y es la entidad que adelantó la diligencia de toma de posesión de bienes, haberes, negocios y establecimiento de comercio de propiedad de COLEXCELSOS S.A. (hecho probado 7.1.6), frente a lo cual se alega la causación de un daño antijurídico por parte de quien para el 16 de marzo de 2010 fuese su arrendataria.

Además, 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la demandante sufrió un daño antijurídico consistente en la lesión injustificada al debido proceso, derecho de defensa y a la propiedad privada, producto de la medida de intervención cautelar decretada por la Superintendencia de Sociedades sobre el inmueble cuya tenencia tenía en virtud de un contrato de arrendamiento. 30 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 31 “Artículo 1º: La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señale la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales”.

Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 12 6. Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y frente a las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199132 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho33, que contraría el orden legal34 o que está desprovista de una causa que la justifique35, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida36, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, 32 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 34 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 36 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 13 de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros37.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades Las superintendencias son organismos administrativos del orden nacional que con la autonomía administrativa y fiscal que señala la ley ejercen funciones de inspección y vigilancia. Además de estas funciones, algunas superintendencias, como es el caso de la Superintendencia de Sociedades, están autorizadas para ejercer facultades jurisdiccionales.

Ello, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política. En efecto, el artículo referido, luego de señalar que la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura38, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los Jueces y la Justicia Penal Militar administran justicia, prevé que “[e]xcepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”, advirtiendo que “[s]in embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”.

En desarrollo de esta autorización constitucional, el legislador, mediante la Ley 446 de 1998, atribuyó a la Superintendencia de Sociedades el ejercicio de funciones jurisdiccionales: i) en materias de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 38 Sustituida la expresión “Consejo Superior de la Judicatura” por la de “Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, por el artículo 26 del Acto Legislativo 02 de 2015.

Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 14 de conformidad con los artículos 133 de la Ley 446 y 76 de la Ley 1116 de 200639; ii) para la designación de peritos, si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las misma, según establece el artículo 136 de la Ley 446 de 1998; iii) para conocer de la impugnación de actas o decisiones de asambleas de accionistas o juntas de socios o de juntas directivas de sociedades vigiladas, con aplicación del trámite previsto para el proceso verbal sumario, de acuerdo al artículo 137 de la Ley 446 de 1998 cuyo texto fue derogado por el artículo 626 literal c) de la Ley 1564 de julio 12 de 201240; iv) con el fin de dirimir discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades no sometidas a vigilancia y control, o que estándolo, la entidad respectiva no tenga esa facultad, contenido en el artículo 138 de la Ley 446 de 1998; y v) para conocer del proceso de insolvencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1116 de 2006 y de las Acciones de Revocatoria y de Simulación desarrolladas en la misma.

Ahora bien, en la sentencia C-1641 de 200041 la Corte Constitucional declaró exequible los artículos de la Ley 446 de 1998 que otorgaron facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades considerando al efecto lo siguiente: “[…] La Constitución señala que en principio corresponde a las autoridades judiciales ejercer las funciones judiciales, pero autoriza a la ley para que excepcionalmente y en materias precisas confiera a las autoridades administrativas el ejercicio de una función de esta naturaleza, siempre y cuando no se trate de adelantar la instrucción de sumarios ni de juzgar delitos (CP art. 116).

En ocasiones anteriores, esta Corte Constitucional ha indicado hasta donde puede la ley conferir esas atribuciones a las autoridades administrativas, análisis que se sintetiza a continuación. En primer término, es claro que este ejercicio jurisdiccional por autoridades no judiciales representa una excepción al reparto general de funciones entre las ramas del poder, por lo cual "su alcance es restrictivo: únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas de manera expresa por la ley, la cual debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible".

Sin embargo, en segundo término, esta Corte ha precisado que ese carácter 39 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” 40 Ley 1564 de julio 12 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 41 Corte Constitucional, sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000 Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 15 excepcional no significa que a las autoridades administrativas no se les puedan atribuir funciones jurisdiccionales permanentes, pues lo excepcional no es "aquello que no reviste el carácter de permanente" sino aquello que constituye una excepción de la regla común. Por ende, si "la regla común es el ejercicio de funciones administrativas por parte de las superintendencias, por lo cual la ejecución de funciones jurisdiccionales es excepcional.

Lo que el constituyente quiso fue esta excepcionalidad, no la transitoriedad de dicho ejercicio. Si hubiera querido autorizar sólo el ejercicio transitorio, así lo habría dicho". En tercer término, la Carta señala campos en donde no es posible conferir atribuciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas pues establece que éstas no podrán instruir sumarios ni juzgar delitos.

Por consiguiente, con base en esos criterios, la Corte ya había admitido que la ley confiriera funciones judiciales a las superintendencias. Así, la sentencia C-592 de 1992 declaró la constitucionalidad del artículo 32 del Decreto 2651 de 1991, que establecía que los jueces que estén conociendo de las objeciones presentadas en los concordatos preventivos obligatorios iniciados con anterioridad a la vigencia del Decreto 350 de 1989, remitirán el expediente que contiene de la actuación al Superintendente de Sociedades, a efecto de que éste resuelva tales objeciones.

Consideró entonces esta Corporación que esa norma "se encuadra en la tendencia legislativa de los últimos años, recogida por el constituyente según señalamiento anterior, de transferir decisiones a autoridades no judiciales, como superintendencias, notarías e inspecciones de policía, lo que permite una mayor eficiencia del también principio fundamental del régimen político, complementario del de la división de poderes, de la colaboración de los mismos, o de la unidad funcional del Estado".

Por su parte la sentencia C-384 de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, según el cual, los actos dictados por las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales, pero, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas.

La Corte consideró que esa atribución de funciones jurisdiccionales a las superintendencias se ajustaba a los requerimientos que establece el artículo 116 de la Carta sobre esta materia […]”. Asimismo, mediante sentencia C 1071 de 2002, esa misma Corporación señaló que el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y judiciales por parte de las Superintendencias no era incompatible.

Al efecto dijo lo siguiente: “[…] Un primer acercamiento parece llevar a la conclusión que la norma acusada se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación. Así, no sólo explícitamente esta disposición confiere funciones judiciales a una superintendencia, a las cuales la Carta les reconoce la posibilidad de ejercer esas atribuciones.

Además, esas funciones no recaen en ninguna de las áreas prohibidas por la Carta para que las autoridades administrativas ejerzan funciones judiciales, por cuanto no se trata de que esas entidades instruyan sumarios o juzguen delitos. (…) Una interpretación constitucional sistemática del artículo 116 de la Constitución, que permite que algunas autoridades administrativas ejerzan funciones judiciales, lleva a la conclusión de que para que un funcionario administrativo pueda ejercer funciones jurisdiccionales debe contar con ciertos atributos que son exigidos a los jueces en general: el haber sido asignado por la ley para conocer de asuntos Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 16 delimitados por ella misma con anterioridad a los hechos que deba conocer, y contar con independencia e imparcialidad.

En efecto, la Carta es clara en señalar que las decisiones de la justicia son independientes (CP art. 228), y las normas internacionales de derechos humanos, conforme a las cuales se deben interpretar los derechos constitucionales (CP art. 93), indican que toda persona tiene derecho a ser oída, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones (art. 8.1 Convención Interamericana y art. 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

En tales condiciones, es necesario armonizar la posibilidad que confiere el artículo 116 de la Carta de otorgar funciones judiciales a las autoridades administrativas con los requisitos de imparcialidad, predeterminación e independencia que deben tener quienes ejercen funciones jurisdiccionales42. De ello se concluye que las autoridades administrativas pueden tener atribuciones judiciales otorgadas por la ley, siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias se encuentren previamente determinados en la ley y gocen de la independencia e imparcialidad propias de quien ejercita una función judicial.

La anterior doctrina no implica que el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y judiciales por parte de las Superintendencias sea incompatible. La simultaneidad es admisible si no son lesionados los derechos de los sujetos procesales ni se compromete la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia. Así, la sentencia C-1641 de 2000 estableció que "bien puede la ley atribuir funciones judiciales a las Superintendencias, tal y como lo hacen las disposiciones acusadas.” Con todo, en algunos casos el “ejercicio de esas competencias judiciales por esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228)." 43 Ahora bien, el Decreto 4334 de 200844 estableció a cargo de la Superintendencia de Sociedades un procedimiento especial de única instancia y con carácter jurisdiccional, destinado a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios que, a través de captaciones o recaudos no autorizados, infringieran la actividad financiera irregularmente.

Justamente, el legislador previó a través del artículo 3 de dicha normativa que “[…] el procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el precedente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención 42 Cfr. sentencias C-1641 de 2000, fundamentos 18 y 19, C-649 de 2001 y C-415 de 2002. 43 En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-1143 de 2000 44 Por el cual se expidió un procedimiento de intervención administrativa en desarrollo del Decreto 4333 de 2008 Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 17 tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional”.

Por demás, mediante sentencia C 145 de 2009 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las atribuciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades en virtud del referido Decreto, al constatar que dichas facultades judiciales "[…] armonizan con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, los cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contencioso administrativa”.

En suma, la Superintendencia de Sociedades excepcionalmente ejerce funciones jurisdiccionales como acontece en el caso del procedimiento de intervención de “toma de posesión para devolver las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas”, donde las decisiones que adopta tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo argumentó que el daño alegado era atribuible a la demandada, toda vez que en virtud del proceso de intervención administrativa adelantado contra COLEXCELSOS S.A., el 16 de marzo de 2010 funcionarios de dicha entidad irrumpieron arbitrariamente en la oficina que le tenía arrendada y le impidieron continuar con su uso.

Afirmó que la Superintendencia de Sociedades haciendo uso de su posición dominante, procedió a cambiar las guardas de seguridad de las puertas de acceso a la oficina y desalojó a su representante legal y a los vendedores que la acompañaban, constituyendo así una vía de hecho. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 18 En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del 9 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, únicamente se resolverán aquellos reparos concretos formulados por la sociedad accionante en el recurso presentado45.

Al efecto, es pertinente resaltar que sobre la competencia del ad quem con ocasión del recurso de apelación, la Sala Plena de esta Sección, mediante sentencia del 9 de febrero de 201246, unificó su jurisprudencia refiriendo que el mencionado recurso se encuentra sujeto o limitado a los argumentos planteados por el recurrente y que, por tal motivo, toda inconformidad con lo resuelto por el a quo que no se alegue en la alzada, está llamada a excluirse del debate de segunda instancia en virtud del principio dispositivo y de congruencia. En vista de lo expuesto, a continuación, se analizará exclusivamente si la Superintendencia de Sociedades es patrimonialmente responsable por el “descuidado y arbitrario” desalojo del establecimiento de comercio de la demandante, así como por el despojo de los bienes que allí se encontraban, ocurrido el 16 de marzo de 2010.

No se analizarán los presuntos errores jurisdiccionales en que pudo incurrir la Superintendencia de Sociedades, toda vez que no se concretó la providencia que pudo adolecerlos ni qué los fundamentó y además, porque no fue un cargo expuesto en el recurso de apelación, lo cual denota que el extremo activo en este aspecto quedó conforme con lo resuelto en el trámite de primera instancia. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 45 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 46 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 19 7.1. Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es menester poner de presente que a las fotografías aportadas por la parte demandante47 se les dará el valor correspondiente, según criterio uniforme de esta Sala48, conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, de manera que permitan dar certeza de los hechos que pretenden acreditar.

Sin embargo, dadas las condiciones en que el material fotográfico fue presentado al plenario, se advierte que no ofrece certeza sobre la persona que lo realizó, ni tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que éste fue realizado, pues la imágenes fotográficas carecen de georreferenciación y de otros datos que indiquen el momento, lugar y tiempo en que se efectuaron, así como si corresponden al lugar en donde ocurrieron los hechos que aquí se debaten o a las condiciones de tiempo en que los hechos que pretenden informar sucedieron o en el que tal documentación fue producida.

Por ello, a estas imágenes no se les otorgará mérito probatorio en el caso de marras. Asimismo, se advierte que, aunque en el expediente obra la declaración rendida por Lina Cecilia Cardona Pérez, represente legal de la sociedad CEC Ltda., lo cierto es que a la misma no podrá dársele valor probatorio, pues ésta no cumple con las formalidades que para la recepción de este tipo de declaraciones establece el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil.

De hecho, su dicho no produce consecuencias jurídicas adversas a la parte que integra, ni favorece a la parte demandada, razón por la cual no tiene el alcance de confesión. Justamente, dicha declaración proviene de la parte que integra el extremo activo de la litis y puede ser valorada únicamente en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas o que favorezca a la parte contraria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 47 1 a 11, C.3. 48 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 20 2º del artículo 195 del CPC49. Sin embargo, como en este caso lo dicho por esta declarante no ofrece una verdadera confesión de hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a la parte que integran, no podrá otorgársele valor probatorio.

Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegado oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Se demostró que mediante escritura pública No. 3198 del 8 de junio de 1987 otorgada por la Notaría 1ª del Círculo de Bogotá se constituyó la sociedad COLEXCELSOS S.A. De esta información da cuenta el respectivo certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá50. 7.1.2.

Se acreditó que, el 6 de septiembre de 2000, COLEXCELSOS S.A. adquirió la propiedad del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N – 20277234, ubicado en la Calle 113 No. 7 – 41 de Bogotá D.C. De esta información da cuenta el correspondiente certificado de tradición y libertad del referido inmueble51. 7.1.3.

Se probó que mediante escritura pública No. 0000518 del 1º de marzo de 2004 otorgada por la Notaría 25 del Círculo de Bogotá se constituyó la sociedad CEC Ltda. De esta información da cuenta el respectivo certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá52. 7.1.4. Se acreditó que el 30 de octubre de 2009, las sociedades COLEXCELSOS S.A. y CEC Ltda., suscribieron un contrato de arrendamiento, mediante el cual la primera concedió a la segunda el uso del inmueble identificado con el folio de 49 Artículo 195: “Requisitos de la confesión. La confesión requiere: 1.

Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; 3. Que recaiga sobre hechos respectos de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; 4. Que sea expresa, consciente y libre; 5.

Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento; y 6. Que se encuentre debidamente probado, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”. 50 Fl. 161 a 164, C.4. 51 Fl. 123 a 125, C.1. 52 Fl. 1 a 3, C.7. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 21 matrícula No. 50N – 20277234, a cambio del pago de un canon mensual.53.

De esta información da cuenta copia auténtica del referido documento54. 7.1.5. Consta que mediante Resolución No. 1886 del 10 de diciembre de 2009, la Delegada Adjunta para la Supervisión Institucional de la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención administrativa y toma de posesión de bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de la sociedad COLEXCELSOS S.A., la cual presuntamente realizaba operaciones de captación y recaudo de dinero al público sin autorización. De esta información da cuenta copia auténtica del referido proveído55.

El fundamento de la decisión fue el siguiente: “[…] una vez analizadas las operaciones que conoció esta Superintendencia y que fueron adelantadas por la sociedad, se pudieron establecer los siguientes hechos objetivos y notorios de captación o recaudo no autorizado de dinero al público: i) contratos suscritos entre Enlace de Negocios Ltda. y CI ECO CAFÉ S.A. (hoy COEXCELSOS); ii) actividades de recaudo no autorizado de dineros al público desarrolladas por la sociedad; iii) operaciones realizadas en virtud de contratos de ofertas de cesión de derechos económicos con pacto de readquisición; v) recaudo no autorizado por contratos denominados ofertas de cesión de derechos económicos con pacto de readquisición y, v) pasivo compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o más de cincuenta (50) obligaciones.” 7.1.6.

Se demostró que el 16 de marzo de 2010, funcionarios de la Superintendencia de Sociedades adelantaron una diligencia en la que tomaron posesión del inmueble perteneciente a COLEXCELSOS S.A y arrendado por CEC Ltda. En ésta impusieron sellos de cerramiento y cambiaron las guardas de seguridad del inmueble. De esta información da cuenta copia auténtica del acta de dicha diligencia56.

En este documento se lee lo siguiente: “[…] A los 16 días del mes de marzo de dos mil diez (2010), encontrándose presente por una parte el doctor Edgar Sánchez García, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.331.389 de Bogotá y domiciliado en Bogotá, en su calidad de agente interventor y en uso de sus facultades legales, acompañado por una parte de la doctora Viviana Torres Castañeda, asesora jurídica, por otra parte, Karime Falla, Liliana Medina, Juana Caicedo y, Diego Ramírez, Claudia Pardo y Ángel Triana, en representación de la Superintendencia de Sociedades, por medio de la presente acta se deja constancia de la TOMA DE POSESIÓN del inmueble ubicado 53 La nomenclatura completa del inmueble arrendado es la siguiente: Calle 113 No. 7 – 21, Edificio Teleport, Torre A, Oficina No. 901. 54 Fl. 53 a 57, C.1. 55 Fl. 44 a 49, C,7. 56 Fl. 4 a 5, C.3.

Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 22 en la Calle 113 No. 7 – 41, Torre A, Oficina 911 de la ciudad de Bogotá D.C., donde fuimos atendidos por Kathy Cifuentes, CC 52.913.110 de Bogotá, inmueble al que se ingresó de forma libre y espontánea dejando constancia de ello que la presente diligencia se realizó con pleno conocimiento de los moradores que se encontraban presentes.

Dentro de la diligencia se presentó la señora Lina Cecilia Cardona Pérez, en calidad de representante legal de Cafés Especiales de Colombia, quien manifiesta y pone de presente el contrato de arrendamiento con fecha de 30 de octubre de 2009. Se procedió a hacer un registro y al hacer la inspección, se procedió a la imposición de sellos y al cambio de las guardas de seguridad.

Se deja constancia que las señoras Lina Cecilia Cardona Pérez y Katty Cifuentes sacaron sus elementos personales e igualmente, se encuentran 2 cajas con documentos en general” 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración57-58. 57 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 58 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 23 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la lesión injustificada al debido proceso y a la propiedad privada, producto de la medida de intervención cautelar decretada por la Superintendencia de Sociedades sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula No. 50N – 20277234, cuya tenencia tenía la sociedad CEC Ltda., en virtud del contrato de arrendamiento celebrado el 30 de octubre de 2009.

Así pues, según los hechos probados y la declaración de parte atrás referida, está probado que el 30 de octubre de 2009 la sociedad COLEXCELSOS S.A. arrendó a CEC Ltda. el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N – 20277234 (hecho probado 7.1.4). Adicionalmente, se probó que mediante Resolución No. 1886 del 10 de diciembre de 2009, la Delegada Adjunta para la Supervisión Institucional de la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención administrativa y toma de posesión de bienes, haberes, negocios y establecimientos pertenecientes a la sociedad COLEXCELSOS S.A., la cual presuntamente realizaba operaciones de captación y recaudo de dinero al público sin autorización (hecho probado 7.1.5), situación que motivó que el 16 de marzo siguiente, funcionarios de la mentada entidad tomaran posesión del citado inmueble, advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 24 impusieran sellos de cerramiento y cambiaran sus guardas de seguridad (hecho probado 7.1.6.). Visto lo anterior, es menester poner de presente que el artículo 1º del Decreto – Ley 4334 de 200859 señala que el Gobierno Nacional interviene “[…] por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.

Asimismo, procederá la intervención del Gobierno Nacional en los términos anteriormente expuestos, cuando dichas personas realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales”. A su turno, el artículo 2º ibídem señala que la intervención es “[…] el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que: a) a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular; b) realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Como consecuencia de alguna de las anteriores circunstancias, se dispone la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades”. De otra parte, el artículo 3º ejusdem establece que el procedimiento de intervención administrativa y las decisiones de “toma de posesión para devolver las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas” tendrán: i) efectos de cosa juzgada erga 59 Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.

Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 25 omnes, ii) en única instancia y iii) con carácter jurisdiccional. De hecho, este artículo dispone que “el presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo.

Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional”. Además, el artículo 5º del Decreto – Ley 4334 de 2008 señala que son sujetos de intervención “[…] las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores discales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos”.

Adicionalmente, el artículo 6º de la precitada normativa reza que “[…] la intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.

Asimismo, procederá la intervención del Gobierno Nacional en los términos anteriormente expuestos, cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades indiquen la realización de operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de requisitos legales”.

En un mismo sentido, el artículo 7º de la pluricitada disposición establece que la Superintendencia de desarrollo de la intervención administrativa podrá adoptar, entre otras, las siguientes medidas: “(…) a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas; b) la Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 26 revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión; c) La devolución de bienes a terceros, no vinculados a la actividad autorizada (….)”.

Finalmente, el artículo 9º del Decreto – Ley 4334 de 2008 determina que la toma de posesión para la devolución de las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas conlleva, entre otras,: “[…] 1) El nombramiento de un agente interventor, quien tendrá a su cargo la representación legal, si se trata de una persona jurídica, o la administración de los bienes de la persona natural intervenida y la realización de los actos derivados de la intervención que no estén asignados a otra autoridad; 2) La remoción de los administradores y revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia no decida removerlos; 3) Las medidas cautelares sobre los bienes del sujeto intervenido y la orden de inscripción de la medida en la Cámara de Comercio del domicilio principal y de sus sucursales, si las hubiere, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad: […] 5) La congelación de cualquier activo y cualquier título en instituciones financieras de la persona intervenida, los cuales quedarán a disposición inmediata del agente interventor, quien podrá disponer de los mismos para los fines de la intervención […] 7) La exigibilidad inmediata de los créditos a favor de la persona intervenida”.

Bajo el anterior contexto, se observa que no existe prueba en el expediente que permita acreditar, con grado de certeza, que la sociedad demandante sufrió un daño antijurídico constituido en la lesión injustificada al debido proceso y a la propiedad privada, producto de la medida de intervención cautelar decretada por la Superintendencia de Sociedades sobre los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio pertenecientes a COEXCELSOS S.A., dentro de los cuales figuraba el inmueble arrendado atrás referido.

Sobre el particular, es importante señalar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 1º, 3º y 7º del Decreto 4334 de 2004, la Superintendencia de Sociedades tenía el deber legal de: i) ordenar la intervención administrativa de COEXCELSOS S.A., pues esa sociedad presuntamente realizaba operaciones de captación y recaudo de dinero al público sin autorización; y ii) ordenar la toma de posesión de Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 27 sus bienes, haberes y establecimientos de comercio, mientras se determinaba si, en efecto, sus negocios, operaciones y patrimonio se derivaban de la captación o recaudo de dinero no autorizado.

Es así, que las actuaciones desplegadas legítimamente por los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades por si mismas no constituyen un daño antijurídico, pues no se probó que estas obedecieran al capricho y/o que fueran motivadas en alguna arbitrariedad del funcionario competente que dictó la orden, ni tampoco que transgredieran los derechos iusfundamentales cuya afectación alegaron los accionantes en su escrito de demanda.

Es que la Superintendencia de Sociedades tenía la obligación legal de adelantar el trámite de intervención administrativa sobre los bienes, haberes, negocios y establecimientos de comercio de propiedad de COEXCELSOS S.A., y ordenar, además, las medidas de intervención necesarias, mientras se determinaba si, efectivamente, sus negocios, operaciones y patrimonio se derivaban de la captación o recaudo de dinero no autorizado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 4334 de 2008 (hecho probado 7.1.5.).

Según lo expuesto, en el sub judice ninguna prueba permitió establecer que la sociedad demandante hubiere sufrido un menoscabo antijurídico, consistente en la lesión injustificada a los derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad privada. Al efecto, se echa de menos que el extremo activo, a través de los diferentes medios probatorios con los que procesalmente se cuenta en un trámite judicial, tales como testimonios u otros, hubiere acreditado, con grado de certeza, que las actuaciones de la Superintendencia de Sociedades obedecieron a una arbitrariedad de sus funcionarios y/o que en el curso de la diligencia de toma de posesión llevada a cabo el 16 de marzo de 2010 se hubiere transgredido derecho fundamental alguno. Así pues, lo probado en el expediente no permitió acreditar la causación de un daño antijurídico, pues el escaso recaudo probatorio no permitió establecer y/o siquiera inferir, que la Superintendencia de Sociedades hubiese actuado de forma Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 28 descuidada o arbitraria al realizar la diligencia de toma de posesión del inmueble donde operaba el establecimiento de comercio de la sociedad accionante.

Finalmente, es pertinente señalar que los medios decretados y practicados en el proceso, tampoco permitieron establecer que en la diligencia del 10 de marzo de 2010, cuando funcionarios de la Superintendencia de Sociedades tomaron posesión del inmueble perteneciente a COLEXCELSOS S.A y arrendado por CEC Ltda., y además impusieron sellos de cerramiento y cambiaron las guardas de seguridad del citado bien, la representante legal de la sociedad accionante hubiere manifestado reparo alguno y/o presentado oposición a dicho trámite, que permitiera evidenciar la vulneración de algún derecho de índole iusfundamental.

Por el contrario, se reitera, lo probado en el presente asunto litigioso permitió determinar con suficiencia que el procedimiento llevado por la Superintendencia de Sociedad se adelantó en cumplimiento y estricta observancia de las facultades que legalmente le han sido conferidas, lo cual, en modo alguno, supondría transgresión alguna al debido proceso y a la propiedad privada y menos, la causación de un daño antijurídico susceptible de indemnización. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra entonces, que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la antijuricidad del daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Por otra parte, en su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende del Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 29 artículo 1757 del Código Civil60; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma.

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que en el sub examine no se configuró un daño antijurídico, como elemento primario y esencial de la responsabilidad, lo que hace infructuoso el análisis de los demás elementos del instituto indemnizatorio, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institución de carácter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligación de reparar.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, al constatar que no se probó el daño antijurídico alegado, como principal elemento de la responsabilidad, sin el cual no es posible estructurar responsabilidad alguna en contra de la Administración. 8.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 60 “Artículo 1757.

Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” Radicado: 25000232600020120070301 (61893) Demandante: Cafés Especiales de Colombia CEC Ltda. 30

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF