CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual revocó el fallo de 3 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Josefina Meola de Cárcamo.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda de acción especial de revisión La UGPP formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme las sentencias proferidas el 3 de mayo de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del expediente con radicado 13001-33-33-002-2014-00335-01 y, en su lugar, se revoque las sentencias de segunda y primera instancia dictada en ese proceso, se declare que la señora Josefina Meola de Cárcamo, en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, refiere que la señora Josefina Meola de Cárcamo nació el 2 de octubre de 1947, prestó sus servicios a distintas entidades del Estado y, en específico, a la Fiscalía General de la Nación durante 1.191 semanas, tuvo como último cargo el de Asistente de Fiscal II, adquirió el estatus jurídico de pensionada el 29 de abril de 2006 y se retiró del servicio a partir del 1° de marzo de 2013.
Expresa que, a través de Resoluciones 9351 de 17 de agosto de 2010 y UGM 3112 de 3 de agosto de 2011, en ese orden, se le reconoció una pensión de jubilación y se reliquidó la prestación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, conforme al Decreto 546 de 1971. Dicha liquidación incluyó la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de productividad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Señala que previo agotamiento del procedimiento administrativo, la señora Josefina Meola de Cárcamo promovió medio de control de nulidad y restablecimiento al que le correspondió el radicado 13001-33-33-006-2014-00335-00, para que se ordenara a la UGPP reajustar su pensión con inclusión de todos los factores de salario devengados que no fueron incluidos en el ingreso base de liquidación. Dice que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena dictó fallo desestimatorio de las pretensiones, revocado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 31 de mayo de 2017, con providencia en la cual accedió a las pretensiones. 1.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 31 de mayo de 2017, revocó la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso reliquidar la pensión de la señora Meola de Cárcamo «en el setenta y cinco por ciento (75%) del salario más alto devengado -mayo de 2012-, más todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es del 1 de marzo de 2012 a 1 de marzo del 2013, los cuales son: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de productividad, bonificación judicial y prima de servicios, lo anterior teniendo en cuenta que los que se causan en forma semestral se deberá tomar una (1) sexta parte y en los que se causan de forma anual una doceava parte».
Como sustento de la decisión, el aludido tribunal sostuvo que la aquí accionada consolidó su derecho pensional el 29 de abril de 2006, esto es, antes de la expedición de la sentencia C-258 de 2013, razón por la cual aplicaría «la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado sobre la aplicación del IBL a pensiones reguladas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», dentro de las cuales destacó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 1.3 Causales de revisión invocadas La UGPP invocó la causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Aduce que la sentencia cuya revisión solicita ordenó un ajuste pensional que excede lo establecido por la legislación, pues es claro que de acuerdo con las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, de manera que, una correcta aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 impone liquidar la pensión de la señora Josefina Meola de Cárcamo con los aportes efectuados durante los últimos 10 años de servicio y los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.4 Contestación de la demanda de revisión El auto admisorio de la acción fue notificado personalmente a la señora Josefina Meola de Cárcamo el 11 de marzo de 2024, sin embargo, guardó silencio durante el término de traslado. 1.5 Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público emitió concepto en el cual solicitó se declare infundada la acción de revisión de la referencia, al estimar que la UGPP pretende la revisión de la sentencia pronunciada el 31 de mayo de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, pese a que con esta se negó la reliquidación pretendida en esa oportunidad.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir la presente acción, según lo previsto en los artículos 249 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del reglamento de esta Corporación contenido en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2 Oportunidad La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia revisada fue notificada el 18 de octubre de 2017, cobró ejecutoria el 23 de esos mismos mes y año y la demanda fue presentada el 25 de julio de 2018, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3 Problema Jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la sentencia de 31 de mayo de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, está incursa en la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si la cuantía de la pensión reconocida a la accionada excedió lo preceptuado por la ley. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley».
Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite […] pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia», tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial. 2.4.2 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 – Decreto 546 de 1971.
La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.
No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso. En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo «empleado oficial» que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de «una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Asimismo, resulta pertinente destacar que la norma preexistente en materia de jubilación para los empleados de la Rama Judicial era el Decreto 546 de 1971, que establecía un ingreso base de liquidación «equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio». Ahora bien, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el Legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: «ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]» Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que «la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios», premisa que fue extendida a otros regímenes pensionales prexistentes al Sistema General de Pensiones, como el contenido en el Decreto 546 de 1974.
Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.
Tal divergencia interpretativa solo fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Con la precisión que, si bien dicha providencia no resultaba aplicable, en estricto sentido, a las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971, lo cierto es que muchos jueces y magistrados hicieron extensiva la interpretación efectuada en ese pronunciamiento a los beneficiarios de la norma en mención, sin desconocer que luego, el Consejo de Estado emitió la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, en la que sentó las siguientes reglas: «De lo expuesto anteriormente se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 4.1.
El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;283 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;284 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.» En consecuencia, si bien es cierto que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo es que, con antelación a la emisión de los citados fallos del 28 de agosto de 2018 y 11 de junio de 2020, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto a la aplicación de ese régimen de transición era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.
Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, se estableció lo siguiente: «SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.» Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión reconocida en virtud del Decreto 546 de 1971 en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: El cambio jurisprudencial adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 y las reglas de unificación adoptadas en sentencia CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, no configuran, por sí solas, infracción de las normas pensionales que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en la sentencia SU-230 de 2015 y no coincidan con las reglas de unificación adoptadas en sentencia CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010.
En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5 Caso concreto Descendiendo al sub lite, se tiene que la UGPP pretende se infirme la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del expediente con radicado 13001-33-33-006-2014-00335-01 y, en su lugar, se declare que la señora Josefina Meola de Cárcamo, en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018.
Expuestos los extremos de la controversia que corresponden a la presente acción, la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010.
En ese sentido, está demostrado en el expediente que con sentencia de 31 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso reliquidar la pensión de la señora Meola de Cárcamo «en el setenta y cinco por ciento (75%) del salario más alto devengado -mayo de 2012-, más todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es del 1 de marzo de 2012 a 1 de marzo del 2013, los cuales son: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de productividad, bonificación judicial y prima de servicios, lo anterior teniendo en cuenta que los que se causan en forma semestral se deberá tomar una (1) sexta parte y en los que se causan de forma anual una doceava parte».
El aludido tribunal sostuvo que la accionada consolidó su derecho pensional el 29 de abril de 2006, esto es, antes de la expedición de la sentencia C-258 de 2013, razón por la cual aplicaría «la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado sobre la aplicación del IBL a pensiones reguladas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», dentro de las cuales destacó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.
Por tanto, la Sala vislumbra que la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, razón por la cual no se observa una trasgresión normativa directa ni es, por sí sola, contraria al régimen legal. Ahora bien, también resulta cierto que corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal.
Sin embargo, no se observa infracción en ese sentido, comoquiera que la señora Josefina Meola de Cárcamo nació el 2 de octubre de 1947, prestó sus servicios a distintas entidades del Estado y, en específico, a la Fiscalía General de la Nación durante 1.191 semanas, tuvo como último cargo el de Asistente de Fiscal II, no está en discusión que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, adquirió el estatus jurídico de pensionada el 29 de abril de 2006 y se retiró del servicio a partir del 1° de marzo de 2013.
Asimismo, se tiene que los factores cuya inclusión fue ordenada no exceden la tesis expuesta en la sentencia de unificación dictada por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 y ninguno de ellos corresponde a algún emolumento que no esté destinado a retribuir directamente la prestación del servicio ni este excluido o desprovisto expresamente por alguna norma de carácter salarial.
Asimismo, de acuerdo con los certificados aportados al expediente, se encuentra probado que la accionada los recibió durante su último año de prestación de servicios. Sobre la procedencia de la acción especial de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó: «[…] 34.
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció: «[…] 65.
Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar […]»».
En esos términos, en el caso bajo estudio se advierte que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sobre la pensión reconocida a la señora Josefina Meola de Cárcamo, no muestra un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se advierte la existencia de un abuso del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
En virtud de lo anterior, la Subsección ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicio, situación que no fue alegada ni probada por la UGPP.
En consecuencia, comoquiera que en el sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida a la señora Josefina Meola de Cárcamo fuera con abuso del derecho se declarará infundado el presente recurso. 2.6 Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que, si bien el inciso final del artículo 255 del CPACA dispone que «[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurre», también lo es que la condena no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte recurrente. III. DECISION En atención a las anteriores consideraciones, la Sala declarará infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 002, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.