CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2018-01190-00 Número interno: 4158-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: ORIENTACIONES IMPARTIDAS POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL CONCEPTO 2302 DE 2017 EXPEDIDO POR LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO.
La Sala decide la demanda de nulidad presentada en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ejercido por el señor Osman Hipólito Roa Sarmiento en contra del Ministerio de Educación Nacional.
ANTECEDENTES Demanda El 23 de mayo de 2017 Osman Hipólito Roa Sarmiento actuando en causa propia, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 “Orientaciones aplicación concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado”; expedido por el Ministerio de Educación Nacional.
Mediante escrito separado, el accionante también solicitó la suspensión provisional de los efectos del oficio acusado. Acto acusado “(…) Asunto: Orientaciones aplicación concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado Respetado(a) Secretario (a), En aplicación del mandato legal, el Ministerio de Educación Nacional, debe verificar que los conceptos de deudas presentados por las entidades territoriales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, reglamentado actualmente por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, cuenten con sustento constitucional y legal.
De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, adelantó diferentes acciones para verificar la existencia de amparo constitucional y legal de las reclamaciones por beneficios salariales y prestacionales creados mediante ordenanzas, acuerdos y decretos del orden territorial, conocidos como “primas extralegales”. Estas incluyeron, la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE y, finalmente, la solicitud de concepto a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
En este contexto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió el Concepto con radicado 2302 fechado el 28 de febrero de 2017. La reserva legal de seis meses fue levantada el 12 de mayo por solicitud de la Ministra de Educación Nacional. En el Concepto, los consejeros determinan lo siguiente: Frente a las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 Las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho.
Aquellos funcionarios que con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, se les reconoció el derecho mediante actos jurídicos expedidos en legal forma (con los requisitos exigidos en virtud de su naturaleza), tendrán derecho a percibir los estipendios salariales creados previamente por las entidades territoriales y estos serán financiados con recursos del Sistema General de Participaciones – SGP.
En el caso de reconocimientos retroactivos estos podrán ser reconocidos con recursos del Sistema General de Participaciones y, en su defecto con el Presupuesto General de la Nación-PGN, previa validación y certificación del Ministerio de Educación Nacional. Primas extralegales creadas después del Acto Legislativo 01 de 1968 El Acto legislativo 01 de 1968 determinó como exclusiva del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden.
Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968, los entes territoriales no contaban con la competencia para crear asignaciones salariales a favor de los servidores de la educación y cualquier reconocimiento creado por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales sería contrario al ordenamiento superior. La administración está en la obligación de inaplicar actos administrativos inconstitucionales.
No puede alegarse derechos adquiridos a favor de los servidores de la educación que percibieron dinero por actos administrativos creados en oposición a la Constitución. El Estado no puede pagar conceptos salariales y prestacionales creados por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales, dado que carecen de amparo constitucional y legal.
La Ministra de Educación Nacional decidió acoger el Concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado, lo que se manifestó durante las mesas de negociación adelantadas con FECODE y en la reunión 24 del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de las Deudas Laborales del Sector Educativo. De acuerdo con esta decisión y, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 5 de la Ley 715 de 2001, en especial las previstas en los numerales 5.11, 5.13 y 5.21 y de las competencias dadas por los artículos 17.4, 18.1, 18.4 y 18.6 del Decreto 5012 de 2009, por medio de la presente se procede a brindar las siguientes orientaciones a las entidades territoriales certificadas en educación frente al contenido y aplicación del concepto 2302 del 28 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: No es posible la cancelación de primas extralegales con recursos del Estado, y especialmente con recursos del Sistema General de Participaciones por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional y legal.
Las entidades deben adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en los numerales 6.2.3 y del artículo 6 y 7.3 del artículo 7 de la Ley 715 de 2001 para suspender el pago de primas extralegales, y así evitar las consecuencias fiscales y disciplinarias derivadas del pago de lo no debido. No podrá tenerse en cuenta para efectos de ninguna asignación de recursos del Sistema General de Participaciones para Educación, los pagos de primas extralegales realizados a favor de personal docente y administrativo del sector educativo.
No podrán tramitarse deudas por concepto de primas extralegales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, definido por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 por carecer de amparo constitucional y legal. Finalmente, se informa que el Ministerio de Educación Nacional, proveerá asistencia técnica a las entidades territoriales certificadas en educación, en las gestiones que requieran adelantar como administradoras funcionales del Sistema de Gestión de Recursos Humanos y Liquidación de Nómina -HUMANO - en relación con los devengos que se vean afectados por el Concepto 2302 del Consejo de Estado para lo cual se deberán identificar los códigos internos específicos (…)”.
Normas violadas y concepto de violación El demandante considera que con la expedición del mencionado oficio se ha vulnerado el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, y 209 de la Constitución Política; y 83, 88, 89, 91,103, 104 y 112 de la Ley 1437 de 2011. El concepto de violación es desarrollado por el accionante en tres cargos que buscan acreditar que el acto administrativo cuestionado adolece de: Expedición irregular, toda vez que el ministerio acusado actuó en forma irregular al acoger el concepto 2302 de 28 de febrero del 2017 para expedir el oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de ese mismo año; dado que, no fue expedido por una autoridad que cumple funciones jurisdiccionales, o que sea vinculante.
Falta de competencia, puesto que la entidad enjuiciada no es la competente para definir una situación jurídica propia de la jurisdicción contenciosa; y menos aún, comunicar o dar orientaciones a las entidades territoriales con un fundamento jurídico que no se había definido en instancias judiciales al momento de expedirse el oficio objeto de controversia.
Infracción de las normas superiores en que debía fundarse; puesto que, la actuación administrativa del ministerio accionado en relación con las primas extralegales creadas por autoridades administrativas del orden territorial, debía guardar coherencia, de manera que la entidad otorgara validez a sus propios actos; pues, por mucho tiempo, dispuso el reconocimiento y pago de dichas prestaciones.
Sumado a que, la parte demandada debe respetar el debido proceso y continuar con el pago de esos derechos mientras subsistió la presunción de legalidad y vigencia de los actos administrativos creadores de las primas legales, que constituyen situaciones consolidadas amparadas de seguridad jurídica. Trámite Procesal Mediante auto de 17 de junio de 2020, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las partes e intervinientes; es decir, al Ministro de Educación Nacional, Ministerio Público, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se ordenó la comunicación a la comunidad, por la página web de la Corporación, de la existencia del proceso.
En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. Suspensión Provisional. Mediante auto de 8 de marzo de 2021 se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante al considerar que: Analizada la norma acusada y confrontada con las normas invocadas como fundamento de derecho de la solicitud de medida cautelar; y las razones que la sostiene, la Sala Única advierte que por sí solo en este temprano momento procesal no ofrecen suficientes elementos para adoptar la medida solicitada; dado que, el asunto exige un juicio exhaustivo, riguroso e integral.
Aunado a que, el 20 de agosto y 18 de octubre de 2019 esta Corporación en un caso análogo, no encontró razón para decretar la medida cautelar al considerar que: “[ ] Así pues, las particularidades propias de dicho acto permiten concluir que su propósito fue de tipo informativo y orientado respecto de las normas de derecho positivo que consagran factores salariales y prestacionales a favor de los servidores, sin que se vislumbre violación o extralimitación frente a disposiciones supralegales. […] En conclusión, el acto no desconoció el debido proceso de las personas a las que se les habían reconocido las mencionadas primas extralegales. [ ]”, Por lo que, no existen elementos suficientes para decretar la medida cautelar.
Contestación de la Demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional, por intermedio de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al señalar que: Precisó que, el acto demandado no es un acto sujeto a control de legalidad, no generó la afectación de situaciones jurídicas consolidadas y se expidió en ejercicio de las competencias que normativamente le corresponden a la Nación - Ministerio de Educación Nacional.
No incurrió en ninguna de las causales de ilegalidad que se le endilgan. Pese a que, tal ministerio no es superior jerárquico de las Secretarias de Educación Territorial. Es el ente administrativo rector del sector educativo; y por ley, tiene la obligación legal de velar por el razonable y buen manejo de los recursos del sistema general de participaciones.
Invocó como fuentes de derecho de oposición la Ley 60 de 1993, artículos 148 de la Ley 1450 de 2011, 59 de la Ley 1753 de 2015, 5 y 36 de la Ley 715 de 2001, 80 de la Ley 812 de 2003, 13 de la Ley 917 de 2004, 64 de la Ley 998 de 2005, 69 de la Ley 1160 de 2006, 65 de la Ley 1169 de 2007, y Decreto 1171 de 2005. Alegatos de conclusión La Nación – Ministerio de Educación Nacional reiteró lo expuesto en la contestación del libelo, al decir que: Los argumentos jurídicos contenidos en el Concepto 2302 de 28 de febrero de 2017, lo comunicó no solo al Municipio de Ciénaga (Magdalena) a través del oficio 2017-EE-111634, sino también a todas las entidades territoriales, bajo el entendido de dar orientaciones de acuerdo con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Luego, aclaró que la entidad demandada no es competente para ordenar el pago de ningún concepto específico, pues son las entidades territoriales en el ejercicio de la autonomía establecida en el artículo 287 de la Constitución Política las llamadas a estudiar técnica y legalmente la viabilidad del reconocimiento de las solicitudes impetradas por los administrados siendo responsables fiscal y disciplinariamente por las decisiones que no se ajusten a derecho, eso sí exponiéndose la entidad descentralizada a que el MEN no valide deudas que son inconstitucionales; y por lo mismo, no gire para tal efecto recursos del Sistema General de Participaciones.
Osman Hipólito Roa Sarmiento, replicó que el oficio demandado se expidió con violación a los artículos legales y/o constitucionales argumentados en la demanda, pues no se permitió a los titulares del derecho el ejercicio de defensa y contradicción a quienes se les había reconocido el derecho, y se les seguía pagando, sin dar derecho a presentar pruebas, y a controvertir lo manifestado en el oficio demandado.
Así mismo, el acto enjuiciado incurrió en la violación de las normas legales y constitucionales. Por consiguiente, si los actos administrativos generales mientras estuvieron vigentes generaron o crearon unas situaciones jurídicas particulares y concretas que fueron validadas y certificadas por el ministerio de educación nacional conforme se probó con los anexos de la demanda, estas deben respetarse, por cuanto por mandato de la Constitución (artículo 58) estos derechos se encuentran protegidos “pues se trata de una situación jurídica consolidada tras el cumplimiento de ciertos requisitos fácticos, lo que le confiere el carácter de intangible”; por lo que, no es admisible que la entidad accionada con un oficio como el que se demanda pretenda suspender unos derechos que ya se encontraban consolidados.
Concepto del Ministerio Público Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que el oficio 2017-EE-111634 del 7 de julio de 2017 fue expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación dirigido al Secretario de Educación del Municipio de Ciénaga (Magdalena), para dar orientaciones sobre la aplicación del concepto 2302 de 2017 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual aquellos reconocimientos de primas extralegales al personal docente de las entidades certificadas, son ilegales, porque fueron creadas por las Asambleas Departamentales y no pueden pagarse con recursos del Estado al ser competencia del Congreso de la República.
Amén de que, dichas orientaciones corresponden a una especie de instrucciones, con efecto vinculante, de modo que es una clara manifestación de la voluntad de la cartera ministerial que generó efectos jurídicos determinados, al pretender que se les dejara de pagar a los profesores estos conceptos prestacionales, pues de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, son inconstitucionales.
Aunado a que, las disposiciones reseñadas por el accionante contrarían la Constitución de 1991, bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad, lo que las hacía perder vigencia, tal como lo explicó la sala, en el concepto que sirvió de fundamento al acto acusado, y que la parte demandante desconoció. CONSIDERACIONES Competencia Como el oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 es un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Problemas Jurídicos La Sala debe establecer si el oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional adolece de alguna irregularidad que conduzca a su anulación; esto es, (i) si incurrió en falta de competencia al expedir el acto demandado que le correspondía definir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(ii) si desconoce las normas en que debía fundarse; esto es, el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, y 209 de la Constitución Política; y 83, 88, 89, 91,103, 104 y 112 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) si fue expedido en forma irregular o con violación del derecho de audiencia de quienes venían percibiendo las primas extralegales o con violación del debido proceso o de la seguridad jurídica.
Por consiguiente, metodológicamente se emprenderá del análisis de los siguientes aspectos: (i) Competencia de existencia y validez de los actos administrativos; (ii) Organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional; y (iii) Caso concreto. Competencia de existencia y validez de los actos administrativos El proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración, como sujeto activo al que se le ha asignado la competencia necesaria para que, a través de tal mecanismo, adopte decisiones unilaterales por medio de las cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.
Acorde con ello, para que esa manifestación de voluntad sea válida se requiere; entre otros, que a la autoridad de quien emana, le haya sido atribuida: vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia, que no es otra cosa que la capacidad jurídica que se predica de los sujetos particulares en el derecho privado.
De ahí que, la competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.
Con todo, y a efectos de garantizar derechos fundamentales como el debido proceso y la seguridad jurídica, las normas que fijan competencias deben ser expresas, claras y anteriores a la expedición del acto administrativo de que se trate, lo que demuestra la íntima conexión que tiene el concepto objeto de estudio con el principio de legalidad y que el fundamento constitucional de ambas figuras reside en los artículos 2, 6, 121, 122, 123-2, y 209 superiores.
Puestas, así las cosas, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en que se profiere por un sujeto que carece de capacidad jurídica para actuar; esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento.
En suma, el artículo 137 del CPACA consagra la falta de este requisito como uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos, al señalar que toda persona podrá solicitar que se anulen aquellos que “(…) hayan sido expedidos (…) sin competencia”. A consecuencia de ello, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que se afinca en el sujeto que lo expide, pues lo que se advierte en tales casos, es que el derecho positivo no consagra una facultad general que le permita actuar al Estado, en abstracto, como autoridad normativa, porque se requiere de una concreción de la competencia en una o varias autoridades administrativas.
De acuerdo con esto, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional, el material, el territorial y, en algunos casos, el temporal. Luego, la expedición de un acto administrativo en ausencia de cualquiera de ellos da lugar a que se declare la nulidad de la decisión. También, el factor funcional se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas.
El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. De otro lado, el factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones; mientras que el factor temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio.
En esa dirección debemos recodar entonces que, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos son aquellas vigentes al momento de hacer uso de la respectiva facultad de producción normativa. Organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional La Ley 489 de 1998, establece que el sector administrativo se encuentra integrado por el ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas según cada área.
El objetivo primordial de los ministerios y departamentos administrativos consiste en la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen. En el sub judice, el ministerio accionado tiene a su cargo el sector administrativo educación, en el cual las competencias de las entidades que lo componen y, especialmente del Ministerio de Educación, se encuentran definidas en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 5012 de 2009.
En consecuencia, entre las atribuciones que le han sido asignadas a la Nación en materia educativa, el artículo 5 de esta Ley consagra las siguientes: “(…) 5.11. Vigilar el cumplimiento de las políticas nacionales y las normas del sector en los distritos, departamentos, municipios, resguardos indígenas y/o entidades territoriales indígenas.
Esta facultad la podrá delegar en los departamentos, con respecto a los municipios no certificados. (…) 5.13. Distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la presente ley. (…) 5.23. Las demás propias de las actividades de administración y distribución, regulación del Sistema General de Participaciones (…) 2.1.3.
Caso Concreto La parte actora pide la nulidad del oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, al considerar que incurrió en falta de competencia al expedir el acto demandado que le correspondía definir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; desconoció las normas en que debía fundarse; y fue expedido en forma irregular o con violación del derecho de audiencia de quienes venían percibiendo las primas extralegales o con violación del debido proceso o de la seguridad jurídica.
De acuerdo con esto, se tiene que mediante el oficio del cual se ruega nulidad, el Ministerio de Educación Nacional impartió instrucciones sobre el alcance que las entidades territoriales debían darle a las normas jurídicas que consagraban el derecho al reconocimiento y pago de las primas extralegales; dado que, acogiendo el Concepto 2302 de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideró que aquellas creadas con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968 carecían de respaldo normativo.
Al respecto, la Sala precisa que; si bien, el artículo 112 del CPACA señala que “los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario”; lo cierto es, que nada obsta para que, al constituir opiniones técnico jurídicas emitidas por esta Colegiatura en ejercicio de la función asesora o consultiva que le asigna el artículo 237-3 superior, sirvan de apoyo en la fundamentación de una determinada decisión administrativa o incluso judicial, no porque propiamente se le reconozca algún tipo de obligatoriedad, como erradamente sugiere el demandante, sino porque el funcionario respectivo encuentra ajustados los razonamientos aducidos en tales conceptos.
Consecuente con lo anterior, esta Subsección destaca que se colma el presupuesto de la competencia en lo que tiene que ver con las funciones asignadas por la ley al Ministerio enjuiciado como suprema autoridad del sector educación. Ello por cuanto, en virtud del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, los ministerios tienen la facultad de dictar las normas necesarias para cumplir las funciones y atender los servicios que les han sido asignados; tales como, expedir decisiones, comunicaciones o instrucciones a través de las cuales se exprese el poder jerárquico de la administración. Y es por ello, que en atribución de tal autoridad, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación, emitió el oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 para dar orientaciones sobre la aplicación del concepto 2302 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (dirigido al Secretario de Educación del Municipio de Ciénaga- Magdalena), según el cual aquellos reconocimientos de primas extralegales a personal docente de las entidades certificadas, son ilegales, porque fueron creadas por las Asambleas Departamentales y no pueden pagarse con recursos del Estado, al ser competencia del Congreso de la República.
Luego, dichas orientaciones; sin duda, corresponden a una especie de instrucciones, con efecto vinculante, de modo que es una clara manifestación de la voluntad de la cartera ministerial que generó efectos jurídicos determinados, al pretender que se les dejara de pagar a los profesores estos conceptos prestacionales; dado que, de acuerdo con tal concepto, son inconstitucionales.
Así que, los “conceptos de deudas” reportados en el proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo (reglamentado por los artículos 148 de la Ley 1450 de 2011 y 59 de la ley 1753 de 2015), tienen respaldo constitucional y legal; por lo que, sin manera a equívocos, la cartera ministerial gozaba de competencia para expedir el acto administrativo enjuiciado; por lo que, este cargo no tiene vocación de amparo.
Así mismo, y respecto a que el acto administrativo fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, la Sala refiere que esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como “genérica” en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señalados en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición. Empero, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial, además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma, esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta.
En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporacióncomo la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: “(a) Falta de aplicación, (b) aplicación indebida o (c) interpretación errónea”. a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso.
También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.
(b) Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
(c) Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.
Bajo la narrativa expuesta, la Sala advierte que el oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 dirigido al Secretario de Educación del Municipio de Ciénaga Magdalena “orientaciones sobre la aplicación del concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado”, no está incurso en la violación de las normas en que debía fundarse; dado que, no desconoció el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, y 209 de la Constitución Política; y 83, 88, 89, 91,103, 104 y 112 de la Ley 1437 de 2011, ya que, el Ministerio impartió la orden al ente territorial para que adelantara el trámite respectivo de suspender el pago de las primas extralegales a los docentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001; por tanto, si bien no suspende directamente su pago, lo cierto es que, dio la instrucción al Secretario de Educación del Magdalena para que procediera en ese sentido.
De manera que, es una clara manifestación de la voluntad de la cartera ministerial que generó efectos jurídicos determinados, al pretender que se les dejara de pagar a los profesores estos conceptos prestacionales, pues de acuerdo con el concepto de esta Corporación, son inconstitucionales. Por lo que resulta evidente que el acto acusado produjo efectos jurídicos, en la medida que dispuso que el ente territorial debía revisar y tomar las medidas para suspender el pago de las primas extralegales a los docentes; es decir, que constituye una decisión susceptible del control legal por parte de la autoridad judicial.
Ahora bien, frente a la expedición irregular del acto administrativo se predica de los defectos en el elemento formal del acto, el cual comprende dos aspectos a saber: el procedimiento y la forma de la declaración. Sobre lo primero, la expedición irregular se configura cuando se incumplen las condiciones y fases previstas en el ordenamiento jurídico para la formación del acto.
Y frente a lo segundo, el vicio se presenta en los casos en los que la manifestación unilateral de voluntad de la administración adolece de formalidades esenciales para su validez, tales como la motivación. En ese sentido, el elemento formal del acto que protege esta causal de nulidad, obedece tanto a razones de orden interno de la administración, como al respeto de las garantías y derechos de las personas, lo cual puede referirse a requisitos tendientes a garantizar cuestiones como la igualdad y la participación de los interesados en la formación del acto, otorgar las oportunidades que correspondan para el ejercicio de los derechos a la defensa o contradicción y también para asegurar la autenticidad o veracidad del acto administrativo.
Sin embargo, es necesario precisar que, tanto esta Corporación como la doctrina, han señalado de manera reiterada que, en virtud de los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y de eficacia de la función administrativa, las irregularidades formales que no tengan trascendencia en los derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, pueden ser subsanadas y no implican necesariamente la anulación del acto.
Así, la irregularidad que tiene vocación de llevar al juez a declarar la nulidad es la que compromete un presupuesto básico de la decisión o la que tuvo incidencia en su sentido final. En tal sentido el Consejo de Estado ha expuesto que: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse.
Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular, caso contrario, es decir, cuando el defecto es formal e intrascendente, no hay lugar a decretar su anulación”.
(Negrita fuera de texto). Acorde con esto, en el sub examine el señor Osman Hipólito Roa Sarmiento adujo que el oficio acusado se expidió en forma irregular, pues ordenó la suspensión del pago de la prima a quienes la venían devengando. No obstante, la Subsección precisa que esta cargo no está llamado a la prosperidad, comoquiera que el Oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 tuvo por objeto impartir instrucciones sobre el alcance que las entidades territoriales (como administradoras de la prestación del servicio educativo) debían darle a las normas jurídicas que consagraban el reconocimiento y pago de las primas extralegales en el municipio de Ciénaga (Magdalena); por lo que, es dable concluir que el acto acusado tuvo carácter general y abstracto.
Aunado a que, como bien lo indicó el ministerio demandado, tanto en el acto enjuiciado como en la contestación de la demanda, los destinatarios directos de ese oficio fueron las entidades territoriales, últimas que debían adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en los numerales 6.2.3 y del artículo 6 y 7.3 del artículo 7 de la Ley 715 para concretar la suspensión del pago de aquellas primas extralegales; por lo que, se advierte que el Ministerio de Educación Nacional no incurrió en la causal de expedición irregular por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
En un caso que guarda simetría con el aquí abordado, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “En ese contexto, es importante recordar que, en virtud del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, los ministerios tienen la facultad de dictar las normas necesarias para cumplir las funciones y atender los servicios que les han sido asignados, manifestación de la cual es la expedición de decisiones, comunicaciones o instrucciones a través de las cuales se exprese el poder jerárquico de la administración, como lo es el Oficio 2017-EE-111610 del 7 de julio de 2017.
Ahora bien, para el demandante, por medio del acto acusado el Ministerio de Educación se atribuyó una competencia propia de la rama judicial del poder público, específicamente, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, criterio del que dista la Sala pues lo cierto es que el oficio demando no contempla, ni formal ni materialmente, una declaratoria de nulidad de los actos de origen territorial que contemplaban el reconocimiento de primas extralegales, como pretende hacerlo ver el señor Osman Hipólito Roa Sarmiento.
En conclusión, el Ministerio de Educación Nacional gozaba de competencia para expedir el Oficio 2017-EE-111610 del 7 de julio de 2017, luego no incurrió en la causal de nulidad de falta de competencia. La Sala despachará este argumento de manera desfavorable. Lo anterior bajo el entendido de que el Oficio 2017-EE-111610 del 7 de julio de 2017 tuvo por objeto impartir instrucciones sobre el alcance que las entidades territoriales, como administradoras de la prestación del servicio educativo, debían darle a las normas jurídicas que consagraban el derecho al reconocimiento y pago de las primas extralegales de vida cara y de clima en el departamento de Antioquia, luego es plausible concluir que el acto acusado tuvo carácter general y abstracto.
Además, como bien lo indicó el Ministerio de Educación Nacional tanto en el acto enjuiciado como en la contestación de la demanda, los destinatarios directos de ese oficio fueron las entidades territoriales, últimas que debían adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en los numerales 6.2.3 y del artículo 6 y 7.3 del artículo 7 de la Ley 715 para concretar la suspensión del pago de aquellas primas extralegales.
Así pues, si lo que pretender reprochar el demandante es la presunta afectación de situaciones jurídicas concretas sin que previo a ella se garantizara el derecho al debido proceso de quienes habían percibido los emolumentos en cuestión, tal censura debía encausarse a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos de contenido particular a través de los cuales se habría materializado la alegada transgresión. (…) Decisión Por lo anterior, la Subsección A denegará las pretensiones de la demanda consistentes en que se declare la nulidad del Oficio 2017-EE-111610 del 7 de julio de 2017 proferido por el Ministerio de Educación Nacional”.
DECISIÓN Como corolario de lo expuesto, esta Corporación encuentra que los cargos presentados en la demanda no están llamados a prosperar comoquiera que el Oficio 2017-EE-111634 de 7 de julio de 2017 “Orientaciones aplicación concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado”; expedido por el Ministerio de Educación Nacional; no fue expedido de manera irregular, ni incurrió en falta de competencia, ni trasgrediendo el derecho de defensa, toda vez que no riñe con el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, y 209 de la Constitución Política; y 83, 88, 89, 91,103, 104 y 112 de la Ley 1437 de 2011; por el contrario, la Sala arribó a la conclusión que se constituye en fiel desarrollo de estas disposiciones normativas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Reconocer personería jurídica a la abogada Yoana Alexandra Flechas Yavar como apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, conforme al poder obrante en memorial electrónico aportado mediante el aplicativo SAMAI.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección archívese el expediente dejando las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)