Radicado: 11001-03-15-000-2023-00746-01 Demandante: Ana Julia Vásquez Gómez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-00746-01 Demandante ANA JULIA VÁSQUEZ GÓMEZ Y OTROS Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió revocar la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, y en su lugar, acceder a las pretensiones formuladas por la señora Ana Julia Vásquez Gómez (en nombre propio y en representación de su hija Isabela Palacios Vásquez), por encontrarse acreditada la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el medio de control de reparación directa con radicado Nro. 27001-23-33-003-2012-00022-01 (50482). 1.

En primer lugar, debe decirse que las actoras promovieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa, Policía Nacional con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios padecidos por la muerte del señor Jedier Yarlinson Palacios Mosquera a causa de un disparo por parte de su compañero de turno, el agente Fredys Córdoba Córdoba, quien utilizó arma de fuego de dotación oficial.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 12 de diciembre de 2013, declaró patrimonialmente responsable a la Policía Nacional bajo el título de imputación de riesgo excepcional y la condenó a indemnizar a los demandantes, al encontrar demostrado que el agente Fredys Córdoba Córdoba, en ejercicio de sus funciones, disparó su arma de dotación oficial, mientras estaba en turno de vigilancia en la estación de policía. En segunda instancia, el Consejo de Estado, sección Tercera, Subsección C mediante sentencia del 30 de marzo de 2022, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó́ las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó que quien cometió el delito actuó dentro del servicio, ni que sus actuaciones tuvieron conexión con este, por lo que se trató de una falta personal del agente. 2.

Las demandantes indicaron que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, puntualmente al concluir que se trató de un acto ajeno al servicio y declarar la culpa personal del Radicado: 11001-03-15-000-2023-00746-01 Demandante: Ana Julia Vásquez Gómez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 agente; y en defecto por violación directa de la constitución, porque el planteamiento de la culpa personal del agente para no atribuirle responsabilidad al Estado no tiene asidero, por cuanto quien disparó fue un uniformado en servicio activo, con arma de dotación oficial, prestando el servicio de vigilancia. Que, además, el funcionario se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y su conducta fue dolosa, razón por la que correspondía declarar patrimonialmente responsable al Estado y este podría ejercer luego el medio de control de repetición. 3.

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto1. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica2, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”3.

De allí que no pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4. En mi criterio, la autoridad judicial accionada sí incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte tutelante, ya que al resolver los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la Policía Nacional contra la sentencia de primera instancia, valoró fraccionadamente los medios de prueba obrantes en el proceso para concluir que la muerte del agente Jedier Yarlinson Palacios Mosquera obedeció a un hecho ajeno al servicio, y que por tanto se configuraba la falta personal del agente, pese a que, en el expediente de reparación directa se encontraba plenamente acreditado que el agente Fredys Córdoba Córdoba asesinó a su compañero con su arma de dotación, durante 1 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 2 Sentencia T-442 de 1994. 3 Corte Constitucional.

Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00746-01 Demandante: Ana Julia Vásquez Gómez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 su turno de trabajo, utilizando su uniforme y cuando prestaba la guardia, y además, que el móvil del hecho fue una denuncia previa de parte de la víctima por el hurto de armamento del Comando donde prestaba sus servicios.

De allí que, mal podría pensarse que este hecho es ajeno a la actividad policial, o concluirse que hace parte del ámbito privado del victimario. Los medios de prueba allegados al expediente ordinario permiten concluir que la muerte del agente Palacios Mosquera sí tuvo conexión con el servicio, en especial, por las siguientes pruebas: (i) minuta de los hechos, en la cual consta que el agente de policía estaba en servicio activo y se le había asignado un arma, (ii) oficio del 27 de julio de 2011, mediante el cual se decomisaron los fusiles, y (iii) la declaración testimonial de Salatiel Antonio Perea Perea, testigo presencial de los hechos. 5.

A mi juicio, contrario a lo sostenido por la Sala mayoritaria, la conclusión a la que llegó la decisión judicial cuestionada no proviene de la valoración armónica de las pruebas allegadas al medio de control de reparación directa, ni obedeció a la aplicación de criterios objetivos, racionales y rigurosos en lo que respecta a la apreciación de las pruebas, por el contrario, el apoyo probatorio en que se basó para resolver el asunto resulta inadecuado, ya que se efectuó una valoración incompleta y parcializada de los medios de prueba, para privilegiar aquellos que favorecían la tesis de la culpa personal del agente, desconociendo que las particularidades de este caso no evidencian móviles ajenos a la función policial, en contraste, está acreditado que el móvil del delito fue la denuncia de hurto de fusiles de la Estación de Policía, lo que se relaciona directamente con la función policial, sumado al hecho de que el homicidio ocurrió en horas y misión de servicio, con arma de dotación oficial.

Todo esto muestra que el nexo y el vínculo con el servicio está acreditado, y que no se trató de un móvil privado sin relación con la actividad del Estado como lo ha manejado la jurisprudencia del Consejo de Estado en otros casos. Por lo anterior, considero que en el caso examinado, se debió acceder a las pretensiones de la parte actora, al encontrarse acreditado el defecto fáctico alegado.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO