Demandante: Fabián Vicente Cotes González Demandada: Mary Luz Corrales Malagón Rad: 44001-23-40-000-2023-00106-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 44001-23-40-000-2023-00106-01 Demandante: FABIÁN VICENTE COTES GONZÁLEZ Demandada: MARY LUZ CORRALES MALAGÓN – ALCALDESA DE URUIMTA (GUAJIRA) PERÍODO 2024-2027 ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la posición mayoritaria de la Sala, me permito exponer las razones por las que, si bien compartí la decisión adoptada en la sentencia del 22 de agosto de 2024, que confirmó la denegación de las pretensiones de la demanda, debo aclarar el voto frente a la aplicación del sistema de afectación ponderada de votos irregulares.

En la aludida providencia se advirtió que uno de los reparos de la apelación buscaba que la sección modificara la mencionada tesis, toda vez que, a juicio del demandante, «no puede entenderse como absoluta cuando se encuentran probadas las irregularidades». En respuesta a este planteamiento, se consideró que «el presente no es un caso que ofrezca las particularidades para estudiar la necesidad de variar la enunciada tesis», pues, «cuando las irregularidades acreditadas carecen de la potencialidad de cambiar el resultado de la elección, deviene en fútil determinar la incidencia de aquellas en la consecuencia electoral final».

Ciertamente, en el caso concreto la elegida superó en 257 votos al segundo en votación, mientras que fueron 132 los votos de trashumantes comprobados por el tribunal. Por lo tanto, no cabe duda de que el descuento de estos sufragios no alteraría el resultado que declaró el acto acusado. Sin embargo, considero necesario que la sección revalúe la ponderación como la única solución posible para establecer la incidencia de falsedades comprobadas en los procesos electorales en los que se ventilan causales objetivas de nulidad, o complemente la tesis con algunos criterios que permitan inaplicarla en aquellos Demandante: Fabián Vicente Cotes González Demandada: Mary Luz Corrales Malagón Rad: 44001-23-40-000-2023-00106-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co casos donde es muy cercana o estrecha la diferencia de votos entre el elegido y el primero de los perdedores.

Desde su implementación en el año 20081, el sistema de afectación o distribución ponderada de votos irregulares ha buscado preservar los principios del voto secreto y eficacia del voto, bajo el entendido de que no es posible identificar la intención del sufragante y que debe asegurarse de la mejor manera el respeto por la voluntad de la mayoría. En tal sentido, esta sección explicó que este mecanismo «tiene en cuenta que cada voto tiene un peso sobre el total de la mesa; [y] al totalizar los votos por partidos y candidatos, este peso se convierte en un porcentaje ( ) Así, al afectar ponderadamente se reducen los votos necesarios y este nuevo valor se multiplica por el peso que representa cada partido, que se redondeará a valores enteros»2.

Para el caso específico de la trashumancia, este sistema es el último paso para determinar si los votos efectivamente depositados por los ciudadanos trashumantes pueden afectar el resultado contenido en el acto demandado, de acuerdo con los siguientes requisitos: • Para que prospere el cargo se debe acreditar: (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él;

(ii) que éstas, efectivamente hayan votado y (iii) que sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la elección. • La incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de votos nulos3 (subrayado adicional). Ahora bien, pese a perseguir un propósito plausible, la fórmula no está desprovista de limitaciones, principalmente porque el descuento de los votos irregulares se practica en proporción a los resultados individuales originales de cada candidato, de manera que difícilmente el orden de la votación varía. Siendo así, con mayor razón será un ejercicio inane aplicar este sistema para restar la votación ilegítima entre candidatos que quedaron muy cerca en la intención de los sufragantes.

En tales condiciones, una práctica profundamente nociva para la democracia, que deslegitima la voluntad popular, como lo es la trashumancia, acaba escapando a 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de mayo de 2008, Rad. 11001-03-28-000- 2006-00119-00 (4060-4068), MP. Filemón Jiménez Ochoa. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de marzo de 2024, Rad. 11001-03-28-000- 2022-00290-00(Acumulado), MP.

Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de septiembre de 2021, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00013-00, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Fabián Vicente Cotes González Demandada: Mary Luz Corrales Malagón Rad: 44001-23-40-000-2023-00106-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una de las consecuencias más contundentes que instituye el ordenamiento jurídico para lograr su corrección, es decir, la nulidad de la elección. Frente al panorama descrito, en el contexto de los procesos electorales por causales objetivas, es indispensable que el juez explore otra solución, que efectivamente permita ejercer el control de legalidad de los actos de elección popular afectados por las diversas modalidades de fraude y falsedades que atentan contra los derechos a elegir y ser elegido.

Con tal propósito, en primer lugar, debe recordarse que el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011 contempla entre los efectos de la nulidad la práctica de un nuevo escrutinio, con la posibilidad de «allegar documentos que se encuentren en otras dependencias», la cual ha sido subutilizada por esta sección como medida para establecer la verdad electoral.

Al lado de lo anterior, es válido definir para los casos de trashumancia un porcentaje de votos irregulares que justifique la repetición total o parcial de una elección, como está previsto para la nulidad por violencia sobre los electores o autoridades electorales en el numeral 1 del citado artículo 288 ibidem. En el mismo escenario, de forma alternativa podría reservarse el análisis de incidencia para cuando los votos de los trashumantes representen un peso considerable sobre el total de votos válidos, por ejemplo, cuando superen la diferencia de los votos entre el elegido y el que quedo en segundo lugar, según el referente que defina la sala.

Finalmente, con apoyo en las tecnologías de la información y las comunicaciones, conviene avanzar una herramienta propia de la corporación, que facilite el descuento aleatorio de los votos irregulares entre los candidatos de la respectiva elección cuestionada, con la capacidad de garantizar las condiciones de seguridad, transparencia y confiabilidad que exigen estos asuntos.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»