CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Radicado número: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Recurrente: ESTHER MARÍA JALILIE GARCÍA Demandado: NACIÓN-PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-El artículo 243 constitucional obliga a todas las autoridades a acatar las decisiones de la Corte Constitucional proferidas en sede del control abstracto de constitucionalidad.

REMEDIO CONSTITUCIONAL TRANSITORIO-Medida adoptada por las autoridades judiciales para enmendar de manera temporal la insólita situación originada en la inconstitucionalidad de la ley que regula la imposición de sanciones disciplinarias a servidores de elección popular. EXHORTO AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA-El auto de unificación del Consejo de Estado debió retomar el exhorto de la Corte Constitucional para que se expida una ley que regule el régimen disciplinario de los servidores de elección popular.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE SERVIDORES DE ELECCIÓN POPULAR-Su rasgo esencial debe ser la protección de los derechos de los electores. NORMAS PROCESALES-Su adopción corresponde al legislador pues se trata de una manifestación del principio de legalidad. NORMAS PROCESALES-Su determinación por parte de los jueces resulta inconveniente. SERVIDORES DE ELECCIÓN POPULAR-Las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación tienen el carácter de actos administrativos.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN DE DECISIONES SANCIONATORIAS DE LA PNG-Problemas derivados de la sentencia C-030 de 2023. MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL-Utilidad de su aplicación respecto de la imposición de sanciones administrativas a servidores de elección popular. ACLARACIÓN DE VOTO La providencia del 3 de diciembre de 2024 confirmó parcialmente el auto suplicado, esto es, la decisión del consejero ponente del 16 de mayo de 2023, que se abstuvo de tramitar el recurso extraordinario de revisión contra la sanción disciplinaria que la Procuraduría General de la Nación (en adelante PNG) impuso a la exalcaldesa del Municipio de Arjona (Bolívar), período 2016-2019.

Este auto de unificación del pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo se profirió porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo necesitaba tener un criterio unívoco respecto del alcance y procedimiento para ejercer el control judicial de actos administrativos disciplinarios que sancionan a los servidores de elección popular, conforme a la regulación vigente.

En efecto, a raíz de la providencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos–CIDH1, que consideró que algunos preceptos del derecho interno son «incompatibles» con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos–CADH, se originó un sinnúmero de vicisitudes, tales como, por un lado, decisiones judiciales opuestas y, 1 Caso Petro Urrego vs Colombia. 2 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto por otro lado, modificaciones de las normas nacionales que, por sí mismas, no habían propiciado un consenso en cuanto a su alcance y aplicación, por parte de las autoridades encargadas de la función disciplinaria y del control judicial de dichos actos sancionatorios.

De hecho, en virtud de la referida decisión de la CIDH, se reformó el Código General Disciplinario mediante la Ley 2094 de 2021. No obstante, la Corte Constitucional, por sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023, declaró inexequibles algunos preceptos de esa normativa y determinó la aplicación condicionada de otros, pues estimó que el carácter «jurisdiccional» que la ley dispuso para las decisiones disciplinarias de la PNG contra servidores de elección popular es contrario al ordenamiento constitucional, en la medida en que dicha autoridad –dada su estructura y naturaleza– profiere resoluciones administrativas y no fallos judiciales.

Por ello, conforme a la providencia de constitucionalidad, las decisiones disciplinarias sancionatorias de la PNG contra funcionarios de elección popular –que estén en funciones– deben someterse a un control judicial previo o «recurso extraordinario de revisión» a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo2. Asimismo, la sentencia C-030 de 2023 –que junto con la sentencia C-146 de 2021 variaron el criterio que venía sosteniendo la Corte Constitucional, esto es, que la facultad disciplinaria de la PNG frente a los servidores de elección popular no estaba condicionada a una revisión judicial previa3– exhortó al Congreso de la República para que expida un estatuto de los funcionarios elegidos popularmente, porque, según ese tribunal, las Leyes 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) y 2094 de 2021 son insuficientes de cara al acatamiento de la providencia de la CIDH.

Ahora bien, por el estado actual de la legislación, es decir, las normas que la sentencia C-030 de 2023 mantuvo vigentes y condicionadas en cuanto a su aplicación, en el interior de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado surgieron criterios encontrados respecto de la procedencia o improcedencia del «recurso extraordinario de revisión» contra las decisiones disciplinarias de la PNG.

Así, un sector de la Corporación siguió el criterio de la «inconvencionalidad» de la facultad 2 Cfr. Ley 2094 de 2021, artículos 54 y s.s. con las modificaciones dispuestas en la sentencia C-030 de 2023. 3 La Corte Constitucional había mantenido un criterio pacífico en cuanto a la facultad disciplinaria de la PNG contra servidores de elección, sin necesidad de control judicial previos.

Ver entre otras sentencias C-551 de 2003, C-028 de 2006 y SU-712 de 2013. 3 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto sancionatoria de la PNG contra servidores de elección popular4 y, por ello, se abstuvo de tramitar el recurso –ejemplo de esto es la providencia suplicada–; mientras que otro sector no acogió esa tesis5 y avocó el conocimiento de los recursos extraordinarios de revisión que llegaron por reparto.

De modo que, para uniformar el criterio del Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, después de una prolongada deliberación, adoptó este auto, que estableció siete reglas de unificación, en cuanto a: i) la procedencia del recurso contra los actos que impliquen la inhabilitación del servidor de elección popular; ii) la suspensión de la sanción hasta que se decida el recurso de revisión; iii) el conteo del plazo del sancionado para presentar argumentos de oposición a la resolución disciplinaria; iv) la iniciación del control judicial a la resolución disciplinaria con el auto que avoca conocimiento del recurso extraordinario; v) la procedencia de la regla de la doble conformidad, si la primera decisión del recurso mantiene la sanción; vi) la sala competente en el Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación contra la decisión confirmatoria de la sanción y vii) el carácter «integral» del control judicial que el Consejo de Estado efectúa al acto sancionatorio.

Hecho este recuento sobre las circunstancias que llevaron a la adopción del auto de unificación del 3 de diciembre de 2024, con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito exponer los argumentos de mi aclaración de voto: 1. En primera medida, a mi juicio, la Sala no tenía otra alternativa que seguir los lineamientos de la sentencia C-030 de 2023 referidos a la naturaleza de las resoluciones disciplinarias de la PNG y a la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra estas, muy a pesar de las debilidades argumentativas y vacíos de la decisión de constitucionalidad, defectos estos de los que dan cuenta los salvamentos y aclaraciones de voto que presentaron algunos integrantes de la Corte Constitucional.

Votos disidentes a los que remito6, porque no es objeto de esta aclaración de voto ahondar en ese tema. Hecha esta anotación, destaco que el acatamiento de la sentencia C-030 de 2023 era ineludible, conforme al artículo 243 constitucional. En un Estado de derecho las decisiones de los jueces se cumplen y se respetan –sin 4 Criterio que tuvo su origen en la aclaración de voto conjunta a la sentencia del 9 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (SU). 5 Cfr., entre otros, Consejo de Estado-Sala Especial de Decisión 25, auto del 21 de febrero de 2023, Rad. 11001- 03-15-000-2022-06702-00. 6 Cfr. Votos disidentes C-030 de 2023, disponibles en www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2023/C-030-23.htm 4 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto importar quién sea el obligado a cumplirlas–, pues, lo contrario significaría permitir la peligrosa «erosión» de los fundamentos de la democracia por el desconocimiento, descalificación o desacato de los fallos judiciales.

Por ello, para presentar esta aclaración y tal como lo sostuve en las discusiones de la Sala, parto de la premisa que tanto la sentencia C-030 de 2023 como este auto de unificación son manifestaciones de un remedio constitucional transitorio, ante los escollos para la puesta en práctica de la regulación vigente sobre el control judicial de las sanciones de la PNG a los servidores de elección popular. 2.

Ello no significa que convenga en la conservación del estado actual de cosas. Es indispensable para el correcto funcionamiento del ordenamiento y la necesaria seguridad jurídica para el ejercicio de la función pública que, en el futuro inmediato, se adopte una regulación coherente con las instituciones procesales y del derecho administrativo nacional, y que aquella sea lo suficientemente clara para precaver eventuales controversias –en el orden interno e internacional– sobre alguna discordancia entre las normas nacionales y los preceptos convencionales.

De ahí que, en mi sentir, era insoslayable retomar la sentencia C-030 de 2023, en cuanto exhortó al Congreso de la República para que tramite y apruebe una ley que establezca un régimen disciplinario para los servidores públicos de elección popular, que detalle y precise los mecanismos para la defensa de los derechos políticos de los electores y de los elegidos.

Sin perjuicio de señalar que tanto la sentencia de constitucionalidad como el auto de unificación evadieron un aspecto fundamental de esta materia, esto es, que el régimen sancionatorio y de inhabilidades de los servidores públicos elegidos popularmente está instituido esencialmente para proteger la voluntad democrática, esto es, la decisión de los electores plasmada en el voto popular.

Por supuesto, no discuto la importancia de salvaguardar los derechos de quienes se dedican a la actividad política y aspiran a cargos de elección popular, pero cualquier consideración sobre este aspecto debe tener como primer referente la protección del elector y esto, precisamente, se logra evitando que a la contienda electoral acudan candidatos que no reúnen las calidades legales para ejercer la función pública o que, por su ilegal actuar en esta, fueron sancionados y privados de los derechos políticos. 5 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto Sin embargo, la Sala prefirió guardar silencio sobre este aspecto y se abstuvo de pronunciarse sobre el exhorto al Congreso de la República.

Considero que este era necesario porque la regla de la experiencia evidenció que los vaivenes7 sobre la competencia de la PNG para sancionar con destitución a los servidores de elección popular no se superaron con el «remedio constitucional transitorio» contenido en la sentencia C-030 de 2023, situación que llevó a que se expidiera el auto de unificación del 3 de diciembre de 2024.

Ahora bien, en la medida en que el Consejo de Estado es el máximo tribunal de lo contencioso administrativo (art. 237 C. Pol) y órgano de cierre en el conocimiento de las controversias relacionadas con las sanciones disciplinarias que expide la PNG (arts. 149 A, numeral 2; 150; 152.23 y 270 CPACA), su jurisprudencia también debe y tiene que aportar en la construcción de un mecanismo de control judicial de las sanciones disciplinarias que ofrezca una solución coherente con el resto del ordenamiento interno y respetuosa de las obligaciones internacionales a cargo del Estado colombiano. Resalto que el auto de unificación aborda aspectos que la sentencia C-030 de 2023 pasó por alto, por ejemplo: (i) cómo se debe iniciar el trámite del recurso extraordinario de revisión, (ii) quién tiene la competencia funcional para decidir la apelación contra la decisión de primera instancia del recurso y (iii) cómo se integran las salas de conocimiento de la segunda instancia del recurso.

Estos aspectos y otros tantos, que se advierten en la decisión de unificación y en los votos disidentes que algunos de mis colegas presentaron a esta providencia, son esenciales para que la normativa que deberá expedir el legislador supere o, al menos, reduzca los inconvenientes que se han derivado de las disposiciones de la Ley 2094 de 2021, a los cuales ya me he referido y otros que expondré en esta aclaración. 3.

No quiere decir esto que estime pertinente y, mucho menos, que se ajuste a la distribución constitucional de las competencias entre las ramas del poder público que los jueces, a través de sus providencias, terminen «creando o reformando» los procedimientos que luego deben seguir al decidir las controversias a su cargo. Los jueces no están instituidos para determinar las disposiciones procesales que están llamadas a delimitar el ámbito de la función judicial.

La facultad de regular los 7 Cfr. entre otras, sentencia de tutela del 14 de junio de 2024 de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2024-00876-00 de la Subsección C. 6 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto procedimientos judiciales compete únicamente al legislador, conforme a los artículos 6, 123, 150.2 y 230 C. Pol.

Entiendo que la versión original de la Ley 2094 de 2021 disponía un carácter «judicial» para las decisiones sancionatorias de la PNG, es decir, que aquellas resoluciones estaban sometidas a un trámite de doble instancia y doble conformidad en la misma entidad, con la posibilidad de que también tuvieran un control a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De modo que, el recurso extraordinario de revisión –tal cual lo diseñó el legislador– procedía frente a decisiones que tenían naturaleza judicial y no contra actos administrativos. Por ello, la sentencia C-030 de 2023, al declarar inexequibles las disposiciones de la Ley 2094 de 2021 que dieron a las resoluciones disciplinarias de la PNG el carácter de providencias judiciales, tuvo que entrar a subsanar esta insólita situación y para ese efecto, estableció unas reglas de carácter procesal para el trámite y decisión del recurso extraordinario de revisión contra los actos sancionatorios de la PNG, con la premisa que estas decisiones –objeto del control judicial– son actos administrativos.

En este punto, como ya lo advertí, el pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no podía separarse de la determinación de la Corte Constitucional. Sin embargo, esta aclaración de voto me permite exponer mi preocupación sobre la indeseable intromisión de los jueces en la determinación de las normas que regulan los procedimientos jurisdiccionales.

Por mandato del artículo 29 constitucional, sólo se puede comparecer en juicio ante el juez natural del asunto, previamente definido en la ley y con arreglo al procedimiento establecido por el legislador. Mandato que constituye un eje esencial del postulado del debido proceso, que se rompe cuando quien está llamado a juzgar, también se atribuye la facultad de fijar las reglas para realizar el juzgamiento. 4.

En el mismo orden de ideas, debo dejar sentado mi criterio sobre uno de los temas que concitó la discusión de la Sala, en las deliberaciones que llevaron a la adopción del auto de unificación, esto es, la facultad del juez para suplir las «lagunas» de las normas procesales. En efecto, el artículo 12 CGP8 prevé que cualquier vacío en las 8 Artículo 12 CGP: «Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos.

A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial». 7 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto disposiciones del [código de] procedimiento civil se llenará con las normas que regulen casos análogos.

A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los principios generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial. Nótese que la norma autoriza el uso de la analogía, los principios generales del derecho y la doctrina constitucional, figuras estas retomadas del artículo 8 de la Ley 153 de 18879, es decir, dicha previsión es una constante del ordenamiento jurídico nacional, desde épocas decimonónicas.

No obstante, con base en el artículo 12 CGP, se sostuvo en las discusiones de la Sala que el juez de lo contencioso administrativo podía suplir los «vacíos normativos» en relación con el recurso extraordinario de revisión, dada la declaratoria de inexequibilidad parcial de la Ley 2094 de 2021 y las dificultades argumentativas de la sentencia C-030 de 2023.

En mi criterio, el referido artículo 12 alude a actos procesales, entendidos estos como fases de un procedimiento reglado en la ley, pero la norma no habilita al juez para «crear» todo el procedimiento en sí mismo considerado. De ahí que no se debe confundir la facultad del juez para suplir ciertos silencios legales en un aspecto específico de un procedimiento, por falta de una regulación detallada o exhaustiva, con la supuesta autorización –inexistente en la Constitución o en la ley– para que el juez regule por completo o determine la esencia de un procedimiento judicial.

Aunque entiendo que el remedio transitorio constitucional que se adoptó con la sentencia C-030 de 2023 llevó a la insólita creación de un recurso extraordinario de revisión frente a una resolución administrativa –la sanción disciplinaria de la PNG–, tal remedio no debió ir más allá de los postulados rectores que tiene prevista la misma Constitución –principio de legalidad, separación del poder público en las ramas y sujeción de los jueces al imperio de la ley–.

Resulta extraño al orden constitucional el procedimiento judicial regulado por los mismos jueces –tema al que ya me referí– o la supresión de la autotutela de la que goza la Administración, es decir, de la capacidad para que esta por sí logre el cumplimiento de sus actos, salvo que medie la medida de la suspensión provisional de los efectos (art. 238 C. Pol)10. 9 Artículo 8 de la Ley 153 de 1887: «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho». 10 Artículo 238 de la Constitución Política: «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender 8 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto 5.

El artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, con las modificaciones introducidas por la sentencia C-030 de 2023, prevé un control judicial (recurso extraordinario de revisión) como parte del procedimiento disciplinario sancionatorio contra los servidores de elección popular, a cargo de la PNG. También prescribe que las decisiones sancionatorias de la PNG sólo se podrán ejecutar hasta que se decida el recurso.

Así, a mi juicio, el «recurso extraordinario de revisión», de manera impropia, «inmiscuye» una autoridad judicial –la jurisdicción de lo contencioso administrativo– en un trámite administrativo. En otras palabras, se establece una extraña cohabitación entre la función administrativa y la función judicial en un mismo procedimiento. El trámite para la adopción de decisiones administrativas –procedimiento administrativo–, en los términos de los artículos 20911 y 238 constitucionales, parte de la premisa que las autoridades administrativas o quienes cumplen estas funciones, como ejecutoras de la ley, adoptan decisiones que por sí solas tienen el carácter de ejecutivas y ejecutorias (artículos 8912 y 9013 CPACA).

Las resoluciones administrativas no deberían quedar supeditadas a que otra autoridad determine si se pueden cumplir o no, pues ello implicaría el desconocimiento del postulado de separación del poder público en las diferentes ramas, así como la negación de la presunción de legalidad que se predica de tales determinaciones (artículo 8814 CPACA).

En consonancia, el juez de lo contencioso administrativo –por una disposición ajena a lo que ha sido la tradición del derecho administrativo nacional– no tendría que ver desdibujado su rol para integrar sus decisiones a los actos adoptados en desarrollo provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». 11 Artículo 209 de la Constitución Política: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». 12 Artículo 89 CPACA: «Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato.

En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional». 13 Artículo 90 CPACA: «Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, cuando un acto administrativo imponga una obligación no dineraria a un particular y este se resistiere a cumplirla, la autoridad que expidió el acto le impondrá multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado.

Las multas podrán oscilar entre uno (1) y quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y serán impuestas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La administración podrá realizar directamente o contratar la ejecución material de los actos que corresponden al particular renuente, caso en el cual se le imputarán los gastos en que aquella incurra». 14 Artículo 88 CPACA: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar». 9 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto de funciones administrativas. El juez administrativo es guardián de la legalidad de las decisiones de la Administración, pero no puede confundirse en esa función para dar un visto bueno previo a la legalidad de las resoluciones administrativas y, mucho menos, para determinar desde cuándo es ejecutivo un acto administrativo.

Dar cabida al maridaje entre función administrativa y actividad judicial en un mismo procedimiento, en mi opinión, no solo contraviene los postulados de separación del poder público en ramas y colaboración armónica entre las diferentes autoridades del Estado, sino que podría llevar a la indeseable situación en la que el juez administrativo se vuelva coadministrador o, peor aún, en esta precisa materia, se vuelva autoridad disciplinaria (artículo 113 C. Pol)15. 6.

Debo llamar la atención sobre la primera regla de unificación que adoptó el auto, a saber, la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra toda sanción disciplinaria de la PNG que tenga como efecto la separación del sancionado del cargo de elección popular o la inhabilitación para el ejercicio de la función pública, por una conducta cometida en ejercicio de aquel, así la sanción se imponga después de la terminación del respectivo período.

La sentencia C-030 de 2023, al estudiar la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, determinó la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra una decisión disciplinaria de la PNG que implique destitución, suspensión o inhabilitación de un servidor de elección popular, siempre que esa sanción se profiera mientras que el afectado se encuentre en ejercicio del cargo.

De modo que, en los eventos en que el acto sancionatorio se produzca en un momento posterior, es decir, cuando el sancionado ya no se encuentre vinculado a la función pública, el mecanismo de revisión judicial procedente es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De ahí que estimo que el auto de unificación fue más allá de lo que la sentencia de constitucionalidad dispuso.

Mientras que la Corte Constitucional autorizó la procedencia del recurso siempre que el sancionado se encuentre en ejercicio del cargo de elección popular –el respectivo período para el cual fue elegido–, la providencia de unificación extendió el alcance de este control respecto de toda decisión disciplinaria que implique la inhabilitación para el ejercicio de cargos de 15 Cfr. entre otras, Consejo de Estado-Sala Especial de Decisión 26, sentencia CIL del 26 de marzo de 2021, rad. 11001-03-15-000-2020-02304-00 (acumulados) [fundamento jurídico 6]. 10 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto elección popular.

En estricto apego por como quedó el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, después del fallo de constitucionalidad C-023 de 2023, se debió mantener la regla de procedencia del recurso «siempre que el sancionado esté en ejercicio del cargo». El criterio que acogió la Sala, además de ampliar el marco de procedencia del recurso extraordinario de revisión, podría derivar en controversias innecesarias, pues una sanción impuesta por la PNG, una vez terminado el período para el cual fue elegido el sancionado, en criterio de esa autoridad con base en la sentencia C-030 de 2023, tendría aplicación inmediata al estar agotada la oportunidad para tramitar el recurso; pero, en esa misma circunstancia, el sancionado, con base en el auto de unificación, podría entender que la sanción no es de aplicación inmediata, pues quedará pendiente de tramitarse el recurso extraordinario de revisión. 7.

Ahora bien, en relación con algunas determinaciones de la sentencia C-030 de 2023, que el auto de unificación debió acoger y replicar (art. 243 C. Pol), me resulta imposible dejar de mencionar ciertas situaciones que, a mi juicio, podrían llevar a formular algún reparo o, por lo menos, a efectuar una revisión detenida: 7.1. Se establece un recurso extraordinario de unificación respecto de decisiones que tienen el carácter de actos administrativos.

Los recursos extraordinarios definidos en los diferentes códigos procesales tienen como rasgo esencial que su procedencia se limita respecto de sentencias judiciales definitivas. Es decir, en principio, los recursos extraordinarios sólo proceden contra providencias que han agotado el trámite de las instancias judiciales, porque contra aquellas no procede el recurso de apelación. En otras palabras, un recurso extraordinario de revisión no tendría por qué proceder directamente contra un acto administrativo, pues este evento no concuerda con la naturaleza de este mecanismo de impugnación en sede judicial.

Asimismo, un recurso extraordinario se caracteriza por tener causales de procedencia taxativas, pues su objeto es «infirmar la cosa juzgada» si la decisión recurrida infringe la ley, por los motivos expresamente previstos en esta. De ahí que podría afirmarse que es incompatible con el objeto de un recurso extraordinario que se determine que su alcance equivale o es similar a la revisión que debe adelantar un juez cuando asume un control integral de legalidad. 11 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto Más aún, la parte resolutiva de la sentencia C-030 de 2023 guardó silencio en relación con el artículo 56 de la Ley 2094 de 2021, que dispone cuándo procede el «recurso extraordinario de revisión» –causales de procedencia–.

De modo que en este aspecto la ley, en su versión original, no fue objeto de alguna determinación de inconstitucionalidad o aplicación condicionada y, por el contrario, se mantiene al prever que este mecanismo [el recurso] sólo tiene como objetivo remediar la: «(…) 1. Violación directa de la ley sustancial. 2. Violación de indirecta de la ley sustancial por error de hecho o derecho en la apreciación de la prueba. 3.

Incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo. 4. Nulidad originada en el curso del proceso disciplinario. 5. Error en la dosificación de la sanción disciplinaria, por violación de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, o indebida apreciación probatoria. 6. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la decisión, documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o• por obra de tercero. 7.

Haberse dictado la decisión con fundamento en documentos falsos. 8. Cuando se demuestre, mediante decisión en firme, que la decisión fue determinada por un delito del funcionario que profirió la decisión o de un tercero. 9. Cuando por precedente de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado se modifique favorablemente el criterio en el que se fundamentó la decisión recurrida (…)».

Así las cosas, en gracia de discusión, podría cuestionarse si procede o no este recurso dado un evento en el que una decisión disciplinaria de la PNG no incurra en las causales del artículo 56 de la Ley 2094 de 2021. En sana lógica, una cosa es la activación automática del recurso y otra cosa muy distinta son los escenarios que permiten esa activación automática.

Dicho de otra forma, bien podría plantearse que, aunque el recurso es automático, podría no tener un carácter automático en todos los casos. Además de la anotada plena vigencia –hasta ahora– del artículo 56 de la Ley 2094 de 2021, en su versión original, no se puede pasar por alto las consideraciones del fundamento jurídico 338 de la sentencia C-030 de 2023 que, precisamente, reconocieron las limitaciones del recurso de revisión por su «carácter extraordinario», en la medida en que no fue diseñado ni podría abarcar las mismas situaciones o margen de control que sí ofrece el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, la providencia de constitucionalidad señaló que: (…) 338. Sin embargo, esta Corporación evidencia que dicho instrumento de participación judicial tiene las siguientes limitaciones: 12 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto a) Es un recurso, que conforme con lo prescrito en los artículos 54 a 60 analizados, es de carácter rogado; por lo tanto, de no interponerse, no habría intervención judicial material y efectiva respecto de la imposición de las sanciones restrictivas del derecho político de elegir y ser elegido de los funcionarios públicos de elección popular, con lo cual se desconocería el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humano. b) Al ser un recurso extraordinario, solo se puede interponer con fundamento en las causales específicas señaladas en el artículo 56 de la Ley 2094 de 2021, lo cual es limitativo al derecho de defensa y, adicionalmente, podrían existir eventuales motivaciones para la imposición de sanciones restrictivas del derecho político de elegir y se elegido de los funcionarios de elección popular, por fuera de las causales legales señaladas, que no podrían ser controladas por el juez competente. c) El recurso no ordena un examen integral de la decisión de la PGN dirigido a garantizar que aquella no tenga como finalidad generar una interferencia indebida en el mandato popular y en los derechos políticos del sancionado.

Nótese que, aunque la Corte Constitucional, a reglón seguido de estas glosas, estimó que para remediar esas falencias del recurso bastaba con advertir que el mecanismo de «revisión extraordinaria» es automático e integral, no realizó intervención alguna respecto de la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 2094 de 2021 en la parte resolutiva de la sentencia C-030 de 2023, tampoco moduló o condicionó la norma.

En ese orden de ideas, surge el siguiente cuestionamiento: ¿el carácter de cosa juzgada constitucional material de la sentencia C-030 de 2023 abarca todos los aspectos del recurso extraordinario de revisión? O lo que es lo mismo: ¿qué aspectos del recurso extraordinario de revisión de la Ley 2094 de 2021 están excluidos de la cosa juzgada material de la sentencia C-030 de 2023? El silencio de la sentencia C-030 de 2023 en relación con las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión contenidas en el artículo 56 de la Ley 2094 de 2021, por lo menos, podría llevar a sostener que no siempre este mecanismo será idóneo para controlar las decisiones disciplinarias adoptadas por la PNG contra servidores de elección popular.

Por contera, no faltará quienes sostengan que ciertas situaciones, que escapan a las causales de procedencia del artículo 56 de la Ley 2094 de 2021, necesariamente tendrán que revisarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.2. La sentencia C-030 de la Corte Constitucional se aparta del criterio que la misma corporación adoptó en la sentencia C-091 de 2022, al declarar inexequibles los artículos 45 y s.s. de la Ley 2080 de 2021, en cuanto establecían el control inmediato de legalidad contra los fallos de responsabilidad fiscal que dicta la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales.

En esta última decisión de 13 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto constitucionalidad, la Corte determinó que ese «control automático» desconoce los principios básicos de un recurso judicial efectivo, en la medida en que priva al sancionado de la posibilidad de presentar argumentos o razones de ilegalidad contra la decisión fiscal, así como aducir pruebas, formular alegatos y participar de las audiencias previstas en un proceso judicial ordinario.

El voto disidente que presentaron tres magistradas de la Corte Constitucional a la sentencia C-030 de 2023 llama la atención en cuanto a que esa decisión de constitucionalidad, aún en la misma Corte, no resultó pacífica y varió –sin advertirlo– el criterio que el mismo tribunal había defendido al declarar inexequible el control inmediato de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal.

Este control y el recurso extraordinario de revisión –que es objeto del auto de unificación– guardan notables similitudes en cuanto a su estructura y alcance –la revisión de decisiones que podrían privar de derechos políticos a servidores de elección popular–. De ahí que resulta inusual el abrupto cambio de criterio de la Corte Constitucional, pues lo dicho en la sentencia C-091 de 2022 se opone a las consideraciones de la sentencia C-030 de 2023.

Por demás, es importante resaltar que la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 28 de junio de 2021, rad. 2021- 01175-00, como decisión de unificación, inaplicó por inconstitucionales las normas que regulaban el control inmediato de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal. Para tomar esa decisión, en esencia, el pleno de la Corporación también evidenció las serias carencias de ese «control automático» para efectos de que los sancionados pudieran ejercer en debida forma su debido proceso. 7.3.

Asimismo, al retomar las consideraciones del voto disidente de las tres magistradas de la Corte Constitucional a la sentencia C-030 de 2023, debo poner de presente que, en mi criterio, la solución a la presunta discrepancia entre las normas del derecho nacional, referidas a la facultad sancionatoria de la PNG respecto de los servidores de elección popular y el mandato del artículo 23.2 CADH, debe resolverse a la luz de la aplicación de la doctrina del margen de apreciación nacional (MAN) y también, en mi sentir, debe tenerse en cuenta el principio de subsidiariedad (en su dimensión sustancial y procesal), pues, los pronunciamientos de la CIDH, que abarcan situaciones presentadas en varios países, respecto de la afectación de los derechos políticos a servidores de elección popular por decisiones administrativas, evidencian 14 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-00871-00 (IJ) Actor: Esther María Jalilie García Aclaración de voto que acudir, de manera irreflexiva, a la aplicación del control de convencionalidad resulta problemático e incluso hasta contrario con los deberes establecidos en otros instrumentos convencionales del sistema interamericano –diferentes a la CADH–, que obligan a los países miembros a adoptar medidas efectivas en la lucha contra la corrupción en el ejercicio de la función pública.

En estos términos dejo expuestos los argumentos de mi aclaración. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ MAR/7F/VF